Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2011 г. N 08АП-9171/11

город Омск

19 декабря 2011 г.

Дело N А70-7536/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Карасиковой Б.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9171/2011) общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 сентября 2011 года по делу N А70-7536/2011 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску Администрации Нижнетавдинского муниципального района (ОГРН 1027200852447, ИНН 7219007715) к обществу с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" (ОГРН 1027200826487, ИНН 7203090186) о взыскании 5 305 718 рублей 88 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательства по муниципальному контракту,

при участии третьего лица: Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ГБУ ТО "УКС") (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" - до перерыва представитель Жуков Д.П. (паспорт, доверенность б/н от 20.06.2011, сроком действия один год), после перерыва не явился;

от Администрации Нижнетавдинского муниципального района - не явился, извещён;

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ГБУ ТО "УКС") - не явился, извещён;

установил:

Администрация Нижнетавдинского муниципального района (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" (далее - ООО "Межрегионстрой", ответчик, заявитель) о взыскании 5 305 718 руб. 88 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств (нарушение конечного срока выполнения работ) по муниципальному контракту N 80/АО24-09 от 25.08.2009.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2011 по делу N А70-7536/2011 исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Межрегионстрой" в пользу Администрации взыскано 2 652 859 руб. 44 коп. нестойки; в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано. Данным решением также с ООО "Межрегионстрой" в доход федерального бюджета взыскано 36 264 руб. 29 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Межрегионстрой" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что просрочка в выполнении работ произошла по вине заказчика, поскольку откорректированная по инициативе заказчика проектно-сметная документация была получена подрядчиком менее чем за месяц до истечения срока окончания работ, после чего ответчик уведомил истца о невозможности выполнения ранее не предусмотренных проектной документацией работ в срок, установленный условиями муниципального контракта; из дополнительного соглашения N 2 к муниципальному контракту следует, что заказчик планировал также объёмы финансирования работ на 2011 год, что свидетельствует о его согласии на продление срока выполнения работ, в связи с изменениями в проектной документации в сторону увеличения объёма работ; в августе 2011 года заказчик вновь обратился в проектную организацию с просьбой о внесении изменений в проектно-сметную документацию на спорный объект.

Администрация и ГБУ ТО "УКС" в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, рассмотреть дело по апелляционной жалобе в отсутствие своих представителей.

В судебном заседании, открытом 05.12.2011, объявлялся перерыв до 12.12.2011.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), явку представителей в суд не обеспечили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель истца после перерыва в судебное заседание не явился, до перерыва поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

25.08.2009 между Администрацией (заказчик), ГБУ ТО "УКС" (заказчик-застройщик) и ООО "Межрегионстрой" (подрядчик) заключён муниципальный контракт N 80/АО24-09 на выполнение работ по объекту: "Реконструкция административного здания, гаража и котельной по ул. Калинина, 54 в с Нижняя Тавда, Тюменской области" (окончание строительства) (далее - муниципальный контракт N 80/АО24-09), предметом которого являлось выполнение подрядчиком в соответствии с проектной документацией и техническим заданием подрядных работ, включающих строительно-монтажные работы, комплектацию материалами и оборудованием, также прочие работы, и ввод объекта в эксплуатацию по объекту: "Реконструкция административного здания, гаража и котельной по ул.Калинина, 54 в с.Нижняя Тавда, Тюменской области" (окончание строительства); заказчик, в свою очередь, обязался принять их результат и оплатить (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта N 80/АО24-09 стоимость настоящего контракта включает стоимость приобретаемого оборудования и стоимость выполняемых подрядчиком работ, а также прочие работы и затраты и составляет 88 502 413 руб. 38 коп., в том числе НДС 18% - 13 500 368 руб. 13 коп.

По условиям пункта 3.1 муниципального контракта N 80/АО24-09, подрядчик выполняет работы, предусмотренные разделом первым настоящего контракта в следующие сроки: начало производства работ - с момента заключения муниципального контракта, окончание выполнения работ - 25.12.2010.

На дату вынесения судом первой инстанции решения работы в полном объёме ответчиком не выполнены, итоговый акт приёма-передачи выполненных работ сторонами не подписан.

В материалы дела представлены реестры актов выполненных работ и акты КС-2, свидетельствующие о том, что ответчиком работы по муниципальному контракту N 80/АО24-09 выполнялись и принимались заказчиком в мае, июне 2011 года без каких-либо замечаний заказчиком-застройщиком.

Согласно пункту 9.8 муниципального контракта N 80/АО24-09, в случае нарушения срока окончания работ (за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию) подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки окончания работ, предусмотренных настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного настоящим контрактом срока окончания выполнения работ от стоимости работ по контракту.

Ссылаясь на указанные обстоятельства и руководствуясь данным пунктом муниципального контракта, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 5 305 718 руб. 88 коп. по состоянию на 01.08.2011.

Возражая против удовлетворения настоящего иска, ответчик ссылается на произведённую истцом - заказчиком корректировку проектно-сметной документации менее чем за месяц до срока окончания работ, что сделало невозможным окончание работ в срок, в том числе, по технологическим причинам (невозможность выполнения отдельных дополнительно включенных в проектную документацию видов работ в зимнее время года), о чём заказчик был проинформирован. Подрядчик ссылается также на отсутствие возражений заказчика относительно продления срока выполнения работ и признание необходимости финансирования строительства и в 2011 году (после истечения срока окончания работ).

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции принял во внимание наличие вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ, что выразилось в корректировке проектно-сметной документации в период срока выполнения работ и после его истечения, в связи с чем, снизил размер подлежащей взысканию неустойки по правилам статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Оценивая доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока окончания работ по муниципальному контракту N 80/АО24-09.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка выступает не только одним из способов обеспечения исполнения обязательства, но и мерой гражданско-правовой ответственности.

В силу пункта 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Пунктом 1 статьи 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своё обязательство.

Истец не исполнил свою обязанность по своевременной передаче подрядчику утверждённой проектно-сметной документации, содержание которой позволяет, в свою очередь, подрядчику исполнить свои обязательства в срок.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

По условиям пункта 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Статьёй 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как усматривается из условий муниципального контракта N 80/АО24-09, в частности пунктов 1.1, 7.17, подготовка и предоставление подрядчику проектно-сметной документации на объект входила в обязанности заказчика.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в ходе исполнения муниципального контракта N 80/АО24-09 заказчик вносил изменения в объёмы подлежащих выполнению работ путём внесения изменений в проектно-сметную документацию.

В частности, письмом от 22.11.2010 N 2778-1 Администрация уведомила общество "Межрегионстрой" о намерении произвести корректировку перечня подлежащих выполнению ответчиком работ, в частности, о дополнительном включении таких видов работ, как устройство фонтана, устройство газонов с применением рулонной дернины, подшивка карнизов административного здания, здания тренажёрного зала, центральной части входной группы административного здания, устройство дополнительного забора из профнастила, устройство пожарных проездов в асфальтовом исполнении, устройство доски почёта, герба, иных декоративных элементов на территории объекта.

30.11.2010 сторонами подписан акт приёма-передачи проектно-сметной документации (том 1 л.д. 44).

При этом, ответчик обращался к истцу с письмом N 82/1 от 01.12.2010, в котором указывал на невозможность выполнения работ в установленный срок (до 25.12.2010), по следующим причинам: ряд дополнительных работ являются специфическими и не могут быть выполнены в короткие сроки (поставка фонтанного оборудования возможна только в течение трех месяцев, а монтаж и пуско-наладочные работы возможны только при положительной температуре окружающего воздуха); полная комплектация оборудования структурированной кабельной системы будет осуществляться в течение 6 месяцев, требуются дополнительные сроки на монтаж указанного оборудования и его пуско-наладочные работы; оборудование тренажерного зала будет комплектоваться в течение 3-4 месяцев).

Как отмечено выше, работы ответчиком выполнялись, а третьим лицом принимались без каких-либо замечаний в 2011 году.

Вместе с тем, по условиям пункта 7.21 муниципального контракта N 80/АО24-09, с момента получения уведомления об уменьшении (в том числе до нуля) объёма средств муниципального бюджета, выделенных для финансирования работ по объекту, подрядчик приостанавливает выполнение работ по настоящему контракту. Возобновление исполнения контракта возможно исключительно в случае выделения средств из областного бюджета, заключения дополнительного соглашения и получения от заказчика уведомления о возобновлении исполнения контракта.

Так, 10.03.2010 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту N 80/АО24-09 о внесении следующих изменений: Стоимость работ по настоящему контракту составляет 88 502 413 руб. 38 коп., в том числе НДС. Профинансировано на 01.01.2010 года 32 494 193 руб. 38 коп., в том числе НДС. Объём финансирования на 2010 год составляет 56 008 220 руб., в том числе НДС.

02.03.2011 сторонами также подписано дополнительное соглашение N 2 к муниципальному контракту N 80/АО24-09 о внесении следующих изменений: стоимость работ по настоящему контракту составляет 88 502 413 руб. 38 коп., в том числе НДС. Профинансировано на 01.01.2011 - 57 531 079 руб. 64 коп. Объём финансирования на 2011 год составляет 30 971 333 руб. 74 коп.

Условия договора (пункт 7.21) фактически обязывают подрядчика приостановить работы в случае недостаточного финансирования.

Из дополнительного соглашения от 02.03.2011 следует, что к моменту истечения установленного договором срока окончания выполнения работ (к концу 2010 года) финансирование обеспечено не более, чем на 2/3 от установленного договором, что с учётом пункта 7.21 также свидетельствует о невозможности окончания работ в декабре 2010 года по обстоятельствам просрочки заказчика.

Кроме того, только 13.04.2011 обществом "Тюменьэнерго" выданы технические условия для присоединения к электрическим сетям N 3438 объекта: реконструируемое административное здание, расположенное по адресу: Тюменская область, Нижнетавдинский район, с. Нижняя Тавда, ул. Калинина, 54.

30.03.2011 выданы технические условия N 05-39/65 на телефонизацию данного объекта.

Таким образом, со стороны заказчика и заказчика-застройщика обязательства по обеспечению работ подрядчика (в частности, проектно-сметная документация в утверждённом варианте, соответствующие разрешения, необходимые для производства ряда работ, которыми дополнена проектная документация в ноябре 2010 года) исполнялись в марте, апреле 2011 года, что исключает возможность окончания работ в срок до 25.12.2010.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что 09.08.2011 Администрация вновь обратилась с письмом N 2440-11 к проектной организации (ОАО "НИИПлесдрев") с просьбой внести изменения и дополнения в проектно-сметную документацию по объекту: "Реконструкция административного здания, гаража и котельной по ул. Калинина, 54 в с. Нижняя Тавда".

Таким образом, изменения и дополнения проектно-сметной документации производятся заказчиком и в августе 2011 года. В деле нет доказательств того, что проектно-сметная документация в окончательном варианте передана подрядчику на момент разрешения спора судом первой инстанции или рассмотрения настоящей апелляционной жалобы, что исключает выполнение работ в декабре 2010 года.

Истец ссылается на пункт 2 статьи 716 ГК РФ, согласно которому подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

По смыслу пункта 2 статьи 716 ГК РФ, неблагоприятные последствия для подрядчика возникают вследствие непредупреждения заказчика об указанных обстоятельствах.

В данном случае заказчик в установленном порядке 01.12.2010 о невозможности завершения работ по изменённой проектно-сметной документации в срок предупредил. Однако о прекращении работ заказчик подрядчику не заявил.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Таким образом, приостановление работ в порядке, предусмотренном изложенными выше нормами, является правом подрядчика.

То обстоятельство, что выполнение работ на объекте в порядке статей 716, 719 ГК РФ ответчик не приостановил, как ошибочно полагает истец, не лишает подрядчика права в обоснование возражений на иск ссылаться на ненадлежащее исполнение заказчиком установленных контрактом обязательств.

О том, что работы в том объёме, в котором они были согласованы в изменённой в ноябре 2010 года проектно-сметной документации, не могли быть выполнены в срок до 25.12.2010, подрядчик своевременно поставил в известность заказчика.

Подрядчик по причинам, связанным с обстоятельствами просрочки заказчика, был лишён возможности завершить работы в первоначально согласованный в муниципальном контракте срок.

В процессе выполнения работ технические характеристики строящегося объекта истцом неоднократно уточнялись, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела переписка.

Вина подрядчика в нарушении конечного срока выполнения всего объёма работ по муниципальному контракту N 80/АО24-09 отсутствует.

Специальной нормой ФЗ N 94-ФЗ предусмотрено освобождение подрядчика от ответственности за несвоевременное исполнение обязанностей, произошедшее по вине заказчика (пункт 11 статьи 9).

Материалами дела подтверждается, что нарушение окончательного срока выполнения работ, за что установлена ответственность пунктом 9.8 муниципального контракта 80/АО24-09, произошло по вине заказчика.

Учитывая данное обстоятельство, ответчик подлежит освобождению от ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение срока окончания работ по муниципальному контракту N 80/АО24-09.

Нарушение графика промежуточных этапов работ, подлежавших выполнению до октября 2010 года (когда заказчик заявил подрядчику о том, что проектно-сметная документация претерпевает изменения) в предмет требований не входит.

В удовлетворении исковых требований следует отказать.

Изложенная позиция суда апелляционной инстанции подтверждается сложившейся по данному вопросу судебной практикой (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.08.2011 N ВАС-10825/11, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.06.2011 по делу N А27-12806/2010, от 02.11.2010 по делу N А45-5490/2010, постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19.05.2011 по делу N А57-1043/2010).

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для отмены решения суда первой инстанции по настоящему делу, апелляционная жалоба - подлежит удовлетворению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе и иску по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 сентября 2011 года по делу N А70-7536/2011 отменить в части удовлетворения исковых требований. Принять в этой части новый судебный акт об отказе в иске, в связи с чем резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Администрации Нижнетавдинского муниципального района (ОГРН 1027200852447, ИНН 7219007715) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" (ОГРН 1027200826487, ИНН 7203090186) 2000 руб. расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева