Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2011 г. N 15АП-13421/11

город Ростов-на-Дону

19 декабря 2011 г.

дело N А53-20851/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А,

при участии:

от заявителя: представителей по доверенности Фалеева С.В. (доверенность от 06.10.11г. сроком действия 3 года), Аванесовой А.А. (доверенность от 07.11.11г. сроком действия 3 года)

от заинтересованных лиц: представители не явились (департаменту уведомление 344002 44 49129 4 вручено 28.11.11г., учреждению уведомление 344002 44 49130 0 вручено 28.11.11г.),

от третьих лиц: от ЗАО "ЮИТ ДОН" - представителей по доверенности Епифановой В.Н. (доверенность N 52 от 06.07.09г. сроком действия 3 года), Новикова С.В. (доверенность N 38 от 15.05.09г. сроком действия 3 года), от администрации представитель не явился (уведомление 344002 44 49132 4 вручено 26.11.11г.,)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЮИТ ДОН"

на определения Арбитражного суда Ростовской области от 27.10.2011 и 08.11.11 по делу N А53-20851/2011

по заявлению закрытого акционерного общества "Донобувь"

к заинтересованным лицам муниципальному учреждению "Департамент архитектуры градостроительства г. Ростов-на-Дону", Государственному автономному учреждению Ростовской области "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации"

при участии третьих лиц закрытого акционерного общества "ЮИТ ДОН", Администрации г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным разрешения на строительство; о признании недействительным положительного заключения государственной экспертизы,

принятое в составе судьи Чернышёвой И.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Донобувь" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным выданного Муниципальным учреждением "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" (далее - департамент) ЗАО "ЮИТ ДОН" разрешения на строительство N RU310000-7492-1 от 08.02.11г. и о признании недействительным выданного Государственным автономным учреждением Ростовской области "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" (далее - учреждение) положительного заключения государственной экспертизы N 61-1-2- 0060-11 от 07.02.11г.

В деле участвуют: в качестве заинтересованных лиц - департамент и учреждение, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - закрытое акционерное общество "ЮИТ ДОН" (далее - ЗАО "ЮИТ ДОН") и Администрация города Ростова-на-Дону (далее - администрация).

В ходе производства по делу общество подало заявление о принятии мер по обеспечению заявленных требований в виде приостановления действия выданного департаментом ЗАО "ЮИТ ДОН" разрешения на строительство N RU310000-7492-1 от 08.02.11г. и обязания ЗАО "ЮНИТ ДОН" приостановить осуществляемое на основании данного разрешения производство работ по строительству 17 этажного дома, со встроенными офисными помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 23.

Определением от 27.10.11г. суд удовлетворил ходатайство общества, сославшись на наличие для этого предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований, а так же на то, что принятие этих мер обеспечит возможность исполнения решения суда вне зависимости от того, признает ли суд оспариваемое разрешение незаконными либо констатирует его законность.

После принятия судом обеспечительных мер, ЗАО "ЮНИТ ДОН" заявило ходатайство об отмене обеспечительных мер.

Определением от 14.11.10г. суд отказал ЗАО "ЮНИТ ДОН" в удовлетворении ходатайства, сославшись на то, что, повторно проверив наличие предусмотренных ст. 90 АПК РФ оснований для принятия мер по обеспечению заявленных обществом требований, пришёл к выводу о том, что такие основания имелись и имеются.

Не согласившись с определениями суда о принятии обеспечительных мер и об отказе в их отмене, общество подало апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определения суда отменить. Жалоба мотивирована тем, что у суда не имелось оснований для принятия обеспечительных мер и отказа в их отмене. В деле отсутствуют оба из установленных ст. 90 АПК РФ оснований для принятия обеспечительных мер: затруднительность (невозможность) исполнения судебного акта и возможность причинения обществу значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер. В деле отсутствуют доказательства того, что ведущиеся ЗАО "ЮНИТ ДОН" строительные работы 17-ти этажного дома прямо или косвенно влияют на состояние принадлежащего обществу задания. То, что указанное строительство не влияет на состояние здания общества, подтверждается отчётом ОАО "Ростовский Промстройпроект", заключением СЭО "Ростовский центр судебных экспертиз", техническим заключением ООО "Конструктор". При отказе в удовлетворении ходатайства об отмене обеспечительных мер суд неправомерно принял во внимание предписание Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области (далее - стройнадзор). Этим предписанием строительство ЗАО "ЮНИТ ДОН" здания было приостановлено до предоставления заключения по результатам наблюдений за осадками и деформациями несущих конструкций здания общества. На дату рассмотрения судом ходатайства ЗАО "ЮНИТ ДОН" такое заключение стройнадзору было предоставлено. При решении вопроса о необходимости принятия и сохранения обеспечительных мер суд не соблюл баланса интересов участвующих в деле лиц. Приостановление строительства влечёт для ЗАО "ЮНИТ ДОН" значительные убытки. Суд не учёл, что заявление об оспаривании разрешения на строительство и положительного заключения экспертизы подано обществом с существенным пропуском установленного ч.4 ст. 198 АПК РФ трёхмесячного срока их обжалования.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемых определений суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Департамент и учреждение своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и руководствуясь ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ЗАО "ЮНИТ ДОН" общества настаивал на отмене определений суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель общества возражал против отмены определений суда, сославшись на их законность. Пояснил, что находящееся по соседству с возводимым ЗАО "ЮНИТ ДОН" жилым домом здание общество эксплуатируется, используется как административный корпус, в нём работают люди.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ЗАО "ЮНИТ ДОН" и общества, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 199 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству заявителя может приостановить действие оспариваемого ненормативного правового акта, решения. В силу ч. 1 ст. 197 АПК РФ, применение этой меры по обеспечению заявленных в рамках гл. 24 АПК РФ требований осуществляется в порядке, определенном гл. 8 АПК РФ, с учетом особенностей производства по делам, возникающим из административных правоотношений. Соответственно, приостановление действия оспариваемого акта или решения допустимо только при наличии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ: если непринятие этой меры может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В п. 6 постановления N 13 от 31.10.1996 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" (с изменениями от 09.07.1997 г.) Пленум ВАС РФ разъяснил, что арбитражному суду необходимо проверять аргументированность заявления о принятии мер по обеспечению иска и применять эти меры, когда имеется реальная угроза невозможности в будущем исполнять судебный акт.

Пленум ВАС РФ в п.10 постановления от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - постановление Пленума N 55) разъяснил, что при оценке доводов заявителя в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. Кроме того, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 90 АПК РФ.

В п.п.3, 5 постановления Пленума ВАС от 13.08.2004 N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 3 ст. 199 АПК РФ" (далее - постановление Пленума N 83) указано, что недопустимо приостановление действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть основания полагать, что приостановление действия акта, решения может нарушить баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов; при вынесении определения о приостановлении действия оспариваемого акта, решения необходимо обращать на то, чтобы такое определение не приводило к фактической отмене мер, направленных на будущее исполнение оспариваемого ненормативного правового акта, решения.

Согласно п.4 постановления Пленума N 83, п.29 постановления Пленума N 55, под приостановлением действия ненормативного правового акта, решения в качестве обеспечительной меры понимается запрет исполнения действий, предусмотренных данным актом, решением.

В связи с этим, приостановление судом в порядке ст.ст. 199, 90 АПК РФ действия оспариваемого ненормативного правового акта означает не его отмену судом, а лишь отсрочку его исполнения на срок до рассмотрения судом вопроса о его законности.

Как следует из материалов дела, предметом рассматриваемого судом в рамках настоящего дела спора является оспаривание обществом выданных ЗАО "ЮНИТ ДОН" положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации 17-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой и разрешения на его строительство.

Этот дом возводится на месте здания, которое примыкало к 2х этажному зданию, принадлежащему обществу: эти здания постройки 19 века имели соприкасающиеся стены, взаимопроникающие металлические балки, общий фундамент.

Основанием для подачи обществом заявления в суд об оспаривании указанных актов стало то, что после начала ЗАО "ЮНИТ ДОН" работ по сносу и строительству соседнего здания, здание общества стало разрушаться: в стенах здания образовались трещины, начали разрушаться конструктивные элементы здания. Здание находится в аварийном состоянии.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции оспариваемыми определениями в соответствии со ст.ст. 90, 97 АПК РФ приостановил действие разрешения на строительство и обязал ЗАО "ЮНИТ ДОН" приостановить работы по строительству жилого дома на основании данного разрешения в судебном порядке вопроса о законности выданного ЗАО "ЮНИТ ДОН" разрешения на строительство и отказал впоследствии ЗАО "ЮНИТ ДОН" в отмене данных обеспечительных мер.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что заявленные обществом меры по обеспечению заявленных им требований связаны с предметом спора и их принятие обеспечит возможность исполнения решения суда вне зависимости от того, признает ли суд оспариваемое разрешение на строительство незаконными, либо констатирует его законность. Этот вывод суд первой инстанции обосновал тем, что, учитывая имеющиеся в материалах дела документы, существует высокая степень вероятности того, что продолжение ЗАО "ЮНИТ ДОН" строительства жилого дома может привести к обрушению принадлежащего обществу здания. Соответственно, в случае, если до того, как по делу будет принято решение, и оно вступит в законную силу, строительство спорного объекта будет продолжено в дальнейшем, исполнение итогового судебного акта по делу может быть существенно затруднительным (либо явиться невозможным) - если суд признает оспариваемое разрешение на строительство незаконным. Напротив, принятие обеспечительных мер в виде приостановления действия разрешения на строительство и обязание ЗАО "ЮНИТ ДОН" приостановить производство работ по строительству до вступления итогового судебного акта по делу, в котором будет дана оценка степени законности выданного разрешения на строительство, позволит сохранить положение, сложившееся на момент возбуждения производства по делу и принятия обеспечительных мер.

Оценив данные основания, по которым суд первой инстанции принял оспариваемые меры по обеспечению заявленных в деле требований и отказал в их отмене, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что вывод суда первой инстанции о принятии обеспечительных мер по делу и их сохранении до рассмотрении до разрешения спора, соответствует закону, обстоятельствам дела, адекватен существу спора, учитывает баланс интересов участвующих в деле лиц и направлен на обеспечение исполнения итогового судебного акта по делу.

В определении об отказе в отмене обеспечительных мер суд первой инстанции правомерно сослался на то, что принятия судом мер по обеспечению заявленных требований достаточно наличия реальной угрозы невозможности в будущем исполнить судебный акт, высокой степени вероятности существования фактов, способных в будущем затруднить исполнение судебного акта.

То есть, для принятия обеспечительной меры и отказа в её отмене достаточным является наличие потенциальной возможности последующего неисполнения судебного акта по делу по причине непринятия судом необходимых мер по обеспечению заявленных требований.

В случае разрушения принадлежащего обществу здания до принятия судом итогового судебного акта по делу по причине продолжения ЗАО "ЮНИТ ДОН" строительства жилого дома, исполнение данного акта фактически станет невозможным, если этим актом суд признает недействительным выданное ЗАО "ЮНИТ ДОН" разрешение на строительство данного дома. В таком случае решение суда фактически станет беспредметным.

Напротив, приостановление данного строительства до принятия судом итогового акта по делу позволит исполнить данный судебный акт вне зависимости от того, признает суд разрешение на строительство недействительным, или нет.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается наличие вероятности разрушения принадлежащего обществу здания вследствие продолжения ЗАО "ЮНИТ ДОН" строительства жилого дома - это заключение специализированной экспертной организации "Ростовский центр судебных экспертиз", предписание стройнадзора (л.д. 36-41), переписка между обществом и ЗАО "ЮНИТ ДОН" (л.д. 42-45).

Наличие противоположных заключений СЭО "Ростовский центр судебных экспертиз" и ООО "Конструктор", на которые ссылается ЗАО "ЮНИТ ДОН", полностью такой возможности разрушения здания общества вследствие продолжения возведения и ЗАО "ЮНИТ ДОН" жилого дома не исключает.

Ни одному из указанных заключений, представленных обществом и ЗАО "ЮНИТ ДОН" нельзя отдать предпочтения. Арбитражный суд не обладает специальными познаниями для решения вопроса о том, может ли строительство одного здания реально повлечь разрушение соседнего с ним здания.

Для выяснения вопроса о том, может ли повлечь за собою продолжение строительства ЗАО "ЮНИТ ДОН" жилого дома разрушение принадлежащего обществу здания, определением арбитражного суда в рамках настоящего дела от 01.12.11г. назначена комплексная строительно-техническая, инженерно-геологическая, инженерно-геодезическая экспертиза, производство по делу приостановлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно принял меры по приостановлению строительства ЗАО "ЮНИТ ДОН" жилого дома.

В случае, если назначенная судом экспертиза покажет, что продолжение ЗАО "ЮНИТ ДОН" строительства жилого дома не может привести к разрушению принадлежащего обществу здания, ЗАО "ЮНИТ ДОН" так же будет вправе обратиться к суду за отменой принятой им обеспечительной меры.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы ЗАО "ЮНИТ ДОН" об отсутствии предусмотренных ч.2 ст. 90 АПК РФ оснований для принятия обеспечительной меры. Разрушение принадлежащего обществу здания вследствие продолжения ЗАО "ЮНИТ ДОН" строительных работ реально повлечёт за собою затруднительность исполнения решения суда в случае признания разрешения на строительство недействительным. В этом случае такое решение суда не достигнет свое цели, так как приведёт к защите нарушенного права общества ввиду уничтожения принадлежащего ему здания, в целях сохранения которого общество и обратилось с рассматриваемым заявлением.

Для принятия обеспечительной меры достаточно наличия только угрозы невозможности исполнения судебного акта в случае непринятия обеспечительной меры. В деле имеются доказательств наличия угрозы разрушения принадлежащего обществу здания вследствие продолжения строительства рядом с ним спорного жилого дома.

Определение суда первой инстанции так же сохраняет баланс между интересами общества и ЗАО "ЮНИТ ДОН". На стороне ЗАО "ЮНИТ ДОН" ущерб может возникнуть, в зависимости от итогового судебного акта, как вследствие продолжения им возведения спорного дома, так и вследствие приостановления его строительства. Так, если суд признает выданное ЗАО "ЮНИТ ДОН" разрешение на строительство недействительным, ЗАО "ЮНИТ ДОН" будет обязано демонтировать возведённый объект. Соответственно, в этом случае убытки ЗАО "ЮНИТ ДОН" будут тем меньше, чем меньше оно успеет поострить до вступления такого решения в силу. Так же на стороне ЗАО "ЮНИТ ДОН" могут возникнуть расходы и в случае, если в ходе возведения им объекта разрушится принадлежащее обществу здание - общество будет вправе обратиться к ЗАО "ЮНИТ ДОН" за возмещением причинённого ему этим ущерба. Соответственно, принятые судом первой инстанции обеспечительные меры предотвращают и минимизируют этот ущерб, который может быть причинён ЗАО "ЮНИТ ДОН" в случае, если оно продолжит строительство до разрешения в судебном порядке вопроса о законности выданного ему разрешения на строительство и если суд признает, что данное разрешение недействительно. ЗАО "ЮНИТ ДОН" не сопоставило размера этого ущерба с тем, который может возникнуть у него в случае приостановления им строительства спорного дома до разрешения спора.

При этом суд апелляционной инстанции так же принимает во внимание положения ч.1 ст. 98 АПК РФ, которой предусмотрено, что ответчик и другие лица, чьи права и (или) законные интересы нарушены обеспечением иска, после вступления в законную силу судебного акта арбитражного суда об отказе в удовлетворении иска вправе требовать от лица, по заявлению которого были приняты обеспечительные меры, возмещения убытков в порядке и в размере, которые предусмотрены гражданским законодательством, или выплаты компенсации.

Таким образом в случае отказа судом обществу в удовлетворении заявленных им требований, ЗАО "ЮНИТ ДОН" будет вправе обратиться к обществу с требованием о возмещении убытков, понесённых ЗАО "ЮНИТ ДОН" вследствие принятия судом заявленной обществом обеспечительной меры в виде приостановления строительства спорного дома.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как не имеющий отношения к рассматриваемому вопросу о правомерности принятия и сохранения судом первой инстанции обеспечительной меры по делу довод подателя жалобы о пропуске обществом установленного ч.4 ст. 198 АПК РФ трёхмесячного срока на подачу заявления в арбитражный суд.

Этот вопрос рассматривается судом при разрешении спора по существу и не подлежит выяснению при рассмотрении вопроса о принятии срочных обеспечительных мер по делу и их отмене.

При таких обстоятельствах обжалованные ЗАО "ЮНИТ ДОН" определения суда первой инстанции о принятии обеспечительных мер и об их отмене не подлежат отмене. Апелляционная жалоба ЗАО "ЮНИТ ДОН" отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269, 272 ) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определения Арбитражного суда Ростовской области от 27.10.2011 и 08.11.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Т.Г. Гуденица Л.А. Захарова