Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 15АП-12647/11

город Ростов-на-Дону

20 декабря 2011 г.

дело N А53-349/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко,А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания Хашукаевой А.Л.

при участии:

от заявителя: Зволенская Н.А., представитель по доверенности от 23.11.2011

от заинтересованного лица: Безуглая О.А., представитель по доверенности от 21.11.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Фирма "РосКо"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2011 по делу N А53-349/2011 по заявлению ООО Фирма "РосКо" к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N23 по Ростовской области о признании незаконным решения N13-189 от 09.08.10г. принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

ООО Фирма "РосКо" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N13-189 от 09.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 30.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить, принять новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, а жалобу общества без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.11.2009 на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 13-189 проведена выездная налоговая проверка ООО Фирма "РосКо" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, земельного налога, транспортного налога, единого налога, применяемого в связи с упрощенной системой налогообложения, страховых и накопительных взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.10.2009 года. Решением налоговой инспекции от 15.01.2010 выездная налоговая проверка приостанавливалась в связи с необходимостью истребования документов. 26.04.2010 решением N 13-63 Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области выездная налоговая проверка была возобновлена. В ходе проверки установлено, что обществом неправомерно в состав затрат в 2007 и 2008 году включена сумма 7295614руб., уплаченная предпринимателю, за субаренду имущества. Одновременно установлено неправомерное включение в состав затрат суммы расходов на командировку в размере 52169руб. При осуществлении проверки установлено неполное перечисление удержанной суммы НДФЛ за 2007 год, а также доначислен НДС в сумме 9391руб. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 13-189 от 24.06.2010 года. 09.07.2009 заявителем в налоговый орган было поданы возражения на акт выездной налоговой проверки. 27.07.2010 возражения налогоплательщика были рассмотрены в отсутствии представителей общества, что подтверждено протоколом N 118 рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика.09.08.2010 начальник налогового органа на основании акта выездной налоговой проверки от 24.06.2010, возражений налогоплательщика, принял решение N 13-189 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю предложено уплатить налог на прибыль в сумме 1763468 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 326981 руб., налоговые санкции по налогу на прибыль в сумме 352693руб., НДС в сумме 9391руб., пени по НДС в сумме 73руб., налоговые санкции по НДС в сумме 1878руб., НДФЛ в сумме 9724 руб., пени по НДФЛ в сумме 896 руб., налоговые санкции по НДФЛ в сумме 1945 руб. Решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 09.08.2010 N 13-189 было обжаловано налогоплательщиком в Управление Федеральной налоговой службы России по Ростовской области. 21.10.2010 года решением Управления ФНС России по Ростовской области N 1514/6291 решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 13-189 от 09.08.2010 оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, общество в порядке ст. 137, 138 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании решения инспекции незаконным. Общество полагает, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки и рассмотрении ее результатов были допущены нарушения статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, что является безусловным основанием для признания решения инспекции незаконным.

Отказывая Обществу в удовлетворении требований, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течении 10 дней после окончания налоговой проверки. Согласно пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 Кодекса). По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки (акта и приложенных к нему материалов) выносится решение. Дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 100.1 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязанность налогового органа известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки установлена в пункте 2 статьи 101 Кодекса.

В свою очередь лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в рассмотрении материалов проверки лично или через своего представителя.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к такой ответственности.

К существенным условиям нарушения процедуры относится необеспечение возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя и представлять объяснения.

Как следует из материалов дела, 24.06.2010 года по итогам выездной налоговой проверки был составлен акт N 13-189.

Акт выездной налоговой проверки от 24.06.2010 года и уведомление N 13-189/1 от 24.06.2010 о рассмотрении материалов проверки были направлены налогоплательщику по почте заказной бандеролью N 34402926330778. Судом первой инстанции в УФПС по Ростовской области - филиал ФГУП "Почта России" было направлено определение от 11.04.2011 об истребовании доказательств в соответствии со статьей 66 АПК РФ. 24.05.2011 УФПС Ростовской области письмом N 61.2.1-106.5/52 сообщила, что по предъявленной квитанции 24.06.2010 в отделении связи Ростов-на-Дону 344029 была принята заказная бандероль N 34402926330778. Одновременно сообщено, что опись документов не соответствует установленной форме и требованиям, кроме того, в описи отсутствует номер почтового отправления. Вместе с тем сообщено, что на описи документов, отправляемых ООО "Фирма "РосКо" проставлен оттиск календарного штемпеля отделения почтовой связи Ростов-на-Дону 344029, что является нарушением допущенным оператором. Налоговым органом в материалы дела представлено, почтовое уведомление подтверждающее вручение налогоплательщику 28.06.2010 года акта выездной налоговой проверки и уведомления о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. 09.07.2010 в налоговый орган заявителем были поданы возражения на акт выездной налоговой проверки, который был направлен налогоплательщику одновременно с уведомлением о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. 30.07.2010 года налоговым органом налогоплательщику было направлено письмо в котором было сообщено, что акт выездной налоговой проверки был направлен в адрес общества с уведомлением и инспекция располагает сведениями, что документы получены обществом 28.06.2010 года. Одновременно налогоплательщику предложено ознакомиться с приложениями к акту и материалами выездной налоговой проверки в помещении Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области с 09.до 18 час. в кабинете 402. Налоговым органом в материалы дела представлены почтовое уведомление и квитанция об отправке и получении заявителем данного письма (т.4,л.д.142-144).

30.07.2010 года налоговым органом налогоплательщику было направлено письмо в котором было сообщено, что акт выездной налоговой проверки был направлен в адрес общества с уведомлением и инспекция располагает сведениями, что документы получены обществом 28.06.2010 года. Одновременно налогоплательщику предложено ознакомиться с приложениями к акту и материалами выездной налоговой проверки в помещении Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области с 09 до 18 час. в кабинете 402. Налоговым органом в материалы дела представлены почтовое уведомление и квитанция об отправке и получении заявителем данного письма (т.4,л.д.142-144).

03.08.2010 налоговый орган письмом повторно предложил заявителю ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки и при необходимости сделать выписки и копии. Данное письмо было получено обществом, что подтверждено почтовым извещением (Т.4, л.д. 139-141).

Довод заявителя о том, что нарушения допущенные почтой свидетельствуют о неуведомлении налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки правомерно отклонен судом первой инстанции, так как из письма УФПС Ростовской области следует, что оттиск календарного штемпеля отделения почтовой связи Ростов-на-Дону 344029 был проставлен на описи документов, следовательно, работник почтового отделения принял к отправлению акт выездной налоговой проверки и уведомление от 24.06.2010 N 13-189/1. Доказательств того, что заявителем уведомление от 24.06.2010 N 13 -189/1 не было получено и он лишен был права участвовать в рассмотрении возражений и представить свои объяснения общество не представило.

Довод общества о том, что инспекция обязана была контролировать работу работника почты, осуществлявшего приемку корреспонденции к отправке, правильно отклонен судом первой инстанции отклоняется как несостоятельный.

Судебная коллегия в целях дополнительного исследования вопроса об уведомлении заявителя о дате и времени рассмотрения мероприятий налогового контроля, в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истребовала у ФГУП "Почта России" копию материалов служебной проверки в отношении оператора связи, допустившего нарушение при проставлении оттиска календарного штемпеля и подписи на описи документов, отправляемых по почте ООО "Фирма РосКо". Из ответа ФГУП "Почта России" исх. 61.1.8.17.1.02 от 29.11.2011 г., поступившего в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, следует, что опись документов, отправляемых по почте ООО "Фирма Роско", не соответствует установленной ф.107 описи, вследствие чего допущено нарушение в использовании календарного штемпеля, оттиск которого допустим только на эксплуатационных материалах, производственных документах - филиалов ФГУП "Почта России". Нарушение допущено оператором 1 класса (бригадиром) отделения почтовой связи N 344029 Брысиной Е.А. Из ее объяснений следует, что нарушение допущено ею в виду того, что при приеме заказной бандероли 26.06.2010 года клиент несколько раз переделывал конверт с целью вложения дополнительных документов в почтовое отправление, в результате чего заказная бандероль была отправлена за N 34402926330778, а опись вложения оказалась в бандероли.

На основании изложенного судебная коллегия пришла к выводу о том, что Акт камеральной налоговой проверки N 13-189 от 24.06.2010 был получен налогоплательщиком, что подтверждено почтовым уведомлением и не оспаривается заявителем. Вместе с тем налоговым органом представлены доказательства, что одновременно с актом было направлено уведомление о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, которое было получено налогоплательщиком. Доказательств обратного представителем заявителя не представлено. Уведомление о рассмотрении материалов проверки N 13-189/1 от 24.06.2010 было получено налогоплательщиком, что также подтверждено письмом УФПС Ростовской области от 24.05.2011 и уведомлением. Заказная бандероль N 34402926330778 была принята работником почтового отделения 26.06.2010 года и отправлена в адрес ООО "Фирма РосКо", следовательно, опись вложения не является достоверным доказательством.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом доказано направление налогоплательщику акта выездной налоговой проверки и уведомления о рассмотрении материалов налоговой проверки, следовательно, оспариваемое решение вынесено налоговым органом с соблюдением требований пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, является правильным.

Из материалов дела следует, что предприниматель Зволенский А.Г. в соответствии с договором аренды нежилого помещения N 35 от 28.04.2007 года принял по указанному договору, заключенному с ООО "Смычка" во временное пользование нежилое помещение общей площадью 1052кв.м. (комнаты 7,8,9,10, 10а, 11). Размер ежемесячной арендной платы составляет: 60000руб., из расчета 57руб. за 1 кв.м. Помещение было передано в аренду по акту приема-передачи от 28.04.2007.

01.06.2007 года между заявителем (субарендатор) и ИП Зволенским А.Г. (арендатор) был заключен договор субаренды N 91. В силу пункта 1.1. указанного договора предприниматель Зволенский А.Г. предоставляет обществу во временное пользование нежилое помещение -комнату N 7,8, 9 здания, расположенного по адресу :г.Ростов-на-Дону, ул. Всесоюзная, 71, а субарендатор обязуется принять предоставляемое в субаренду помещение общей площадью 421,1 кв.м. и своевременно оплачивать пользование данным помещением из расчета 1 кв.м. -380руб. без НДС. Размер арендной платы в месяц составил -160018руб. Помещение передано субарендатору по акту приема-передачи от 01.06.2007 по договору N 91.

25.06.2007 года между заявителем и предпринимателем Зволенским А.Г. было заключено дополнительное соглашение к договору N 91 от 01.06.2007 года. В соответствии с данным соглашением арендатор (ИП Зволенский А.Г.) предоставляет обществу в субаренду нежилое помещение -комнаты 10,10а, 11 общей площадью 630,9 кв.м. Субарендатор обязан освободить комнаты 7, 8, 9.

01.07.2007 года между ООО "Смычка" и предпринимателем Зволенским А.Г. было заключено дополнительное соглашение к договору аренды нежилого помещения N 35 от 28.04.2007 в соответствии с которым с 01.07.2007 года была установлена ежемесячная стоимость арендной платы 62,74руб. за 1 кв.м.

Из материалов дела следует, что 01.10.2007 года между предпринимателем Зволенским А.Г. и заявителем было заключено дополнительное соглашение к договору N 91 от 01.06.2007. В силу данного дополнительного соглашения обществу были дополнительно предоставлены нежилые помещения N 4, 5, 6 общей площадью 1623,7 кв.м., при этом общая площадь помещений находящихся в субаренде составила - 2254,6 кв.м.

Вместе с тем из материалов дела следует, что 01.10.2007 года между предпринимателем Зволенским А.Г. и ООО "Смычка" был заключен договор аренды нежилого помещения N 134. В соответствии с указанным договором арендодатель ( ООО "Смычка") предоставляется арендатору (ИП Зволенскому А.Г.) в возмездное пользование нежилое помещение, состоящее из комнат -3, 4, 5, 6 в подвальном этаже здания, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Всесоюзная,71 (Склад-хранилище: Нижнее Гниловская рампа 1,литер А1а) общей площадью 2294,9.кв.м. Размер арендной платы составляет 20 руб. за 1 кв.м. В период с января по март включительно 2008 года заявителем у предпринимателя Зволенского А.Г. были арендованы (Субаренда) нежилые помещения комнаты -10,10а,11 общей площадью 630,9 кв.м. с арендной платой 380руб.(без НДС) за 1 кв.м. Стоимость арендной платы 239742руб. При этом предприниматель арендовал данные помещения по цене 62,74руб. Одновременно в период с января по март 2008 года общество приняло в субаренду у предпринимателя Зволенского А.Г. складские помещения общей площадью 409,1 кв.м., стоимость арендной платы составляет 380 руб. за 1 кв.м., стоимость арендной платы составила:155458руб. Данное дополнительное соглашение к договору аренды N 91 от 01.06.2007 было заключено 24.12.2007 года. В силу договора аренды нежилого помещения N 180 от 01.04.2008 года заключенного между ООО "Смычка (арендодатель) и предпринимателем Зволенский А.Г. (арендатор) предпринимателем было получено в аренду нежилое помещение, общей площадью 1052кв.м. (комнаты 7,8,9,10,10а,11. Размер ежемесячной арендной платы составляет- 66000руб. (без НДС).

01.04.2008 года предприниматель Зволенский А.Г. заключил договор субаренды помещения N 189 с ООО "Фирма "РосКо". В силу данного договора общество получило в субаренду нежилое помещение -комнаты 4,10,10а,11, стоимость субаренды составила 380руб.за 1 кв.м.

Налоговым органом расходы общества частично были приняты из расчета стоимости аренды, которую уплачивал предприниматель Зволенский А.Г., т.е. (57руб. за кв.м., 62,74руб. за 1 кв.м., 20руб. за 1 кв.м.).

Отказывая заявителю в удовлетворении требований по изложенному выше эпизоду, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации.

Как предусмотрено статьей 247 Налогового кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 248 Налогового кодекса к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ и услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Налоговым кодексом установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Из материалов дела следует, что Зволенский А.Г. в период с 08.06.2007 по настоящее время является генеральным директором ООО "РосКо". Единственным учредителем общества с ограниченной ответственностью "РосКо" значится Зволенская Н.А., которая является женой Зволенского А.Г., что не оспаривается заявителем. Вместе с тем, Зволенский А.Г. с 19.09.2004 года являлся предпринимателем без образования юридического лица, что подтверждено выпиской из ЕГРИП.

Предприниматель Зволенский А.Г. получая в аренду имущество по сделкам заключенным с не взаимозависимым лицом ООО "Смычка" (арендодатель) по рыночным ценам (57руб. за 1 кв.м., 62,74руб. за 1 кв.м., 20 руб. за 1 кв.м.), сдавал его в субаренду ООО "РосКо" по явно завышенной цене 380 руб. за 1кв.м.

Судом первой инстанции правильно установлено, что участники заключенных договоров субаренды являются взаимозависимыми лицами и данную схему в виде заключения договоров субаренды использовали для завышения расходов предприятия и незаконную минимизацию налогообложения. При этом предприниматель Зволенский А.Г. получал доход исключительно за счет отсутствия намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Из материалов встречной проверки ООО "Смычка" следует, что арендодатель подтвердил, что в 2007-2008 г.. предоставлял в аренду помещения, стоимость арендной платы составляла от 20 до 180 руб. за 1кв.м. в зависимости от технического состояния и места нахождения (подвал) /т.2 л.д.66/.

Согласно Пленуму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой.

Судом первой инстанции обоснованно указал, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось уменьшения налогооблагаемой базы за счет увеличения расходов по субаренде помещений, так как общество могло самостоятельно арендовать указанные помещения у арендатора и не уплачивать своему генеральному директору Зволенскому А.Г., плату за субаренду помещений. Создание указанной схемы было обусловлено наличием взаимозависимых лиц участвовавших в преднамеренном заключении договоров субаренды. Фактически генеральный директор Зволенский А.Г. заключал договор субаренды с предпринимателем Зволенским А.Г. Более того, общество имело возможность заключать договоры с ООО "Смычка", так как с июня 2007 года Зволенский А.Г. был генеральным директором заявителя и имел возможность заключения договора от имени общества.

Довод представителя заявителя о том, что ИП Зволенский А.Г. сдавал в субаренду помещения и другим предприятиям не подтверждается представленными в материалы дела документами.

Доказательств не возможности получения в аренду иных необходимых для ведения деятельности ООО "РосКо" помещений на территории г. Ростова-на-Дону не представлено.

Как следует из пунктов 9 и 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Кроме того, подпунктом 41 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса установлено, что расходы по договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), заключенным с индивидуальными предпринимателями, не состоящими в штате организации, учитываются для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

Из анализа данной нормы следует, что законодатель запретил относить расходы по договорам гражданско-правового характера заключенные с предпринимателями, состоящими в штате организации для целей налогообложения в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией. Данный вывод применим при наличии руководителя общества и предпринимателя действующего в одном лице.

Исследовав и оценив представленные доказательства, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу, что Зволенский А.Г. являясь генеральным директором общества и одновременно предпринимателем, умышленно завышал расходы общества, уменьшая налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции указал, что произведенные расходы в сумме 7295614руб. являются необоснованными и налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 1750947,36руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Между тем, судом первой инстанции не проверен расчет расходов на субаренду имущества, произведенный инспекцией, в целях исчисления незаконно заявленных расходов и определения размера законно доначисленного налога на прибыль в виду следующего.

Из материалов дела следует, что заявитель сдавал в субаренду имущество на следующих условиях:

В июне 2007 года между ИП Зволенским А.Г. и ООО "Фирма "РосКо" заключен договор субаренды N 91 от 01.06.2007 г., согласно которому в субаренду заявителю были переданы комнаты 7,8,9 общей площадью 421 кв. м стоимостью 380 руб./1 кв.м. Размер субарендной платы составил: 380 руб. *421,1 кв. м. *1 мес. = 160 018 руб. Указанное имущество первоначально находилось в аренде у ИП Зволенского А.Г. по договору N 35 от 28.04.2007 г., при этом размер месячной арендной платы составлял 24 003 руб. из расчета 57 руб. за 1 кв. м (57 руб. * 421,1 кв. м *1 мес.). Таким образом, сумма необоснованно завышенных расходов по субаренде за июнь 2007 года составила 136 015 руб. (160 018 руб. - 24 003 руб.).

В июле - декабре 2007 года по этому же договору субаренды ООО "Фирма "РосКо" приняла от ИП Зволенского А.Г. в субаренду комнаты 10, 10а, 11 (комнаты 7,8,9 были освобождены субарендатором) общей площадью 630,9 кв. м стоимостью 380 руб./1 кв.м. Размер субарендной платы составил: 380 руб. *630,9 кв. м. *6 мес. = 1 438 452 руб. Указанное имущество первоначально находилось в аренде у ИП Зволенского А.Г. по договору N 35 от 28.04.2007 г., при этом размер месячной арендной платы составлял 237 498 руб. из расчета 62,74 руб. за 1 кв. м (62,74 руб. * 630,9 кв. м *6 мес.). Таким образом, сумма необоснованно завышенных расходов по субаренде за июль - декабрь 2007 года составила 1 200 954 руб. (1438 452 руб. - 237 498 руб.).

В октябре - декабре 2007 года в рамках договора N 91 от 01.06.2007 г. ООО "Фирма "РосКо" приняло от ИП Зволенского А.Г. в субаренду комнаты 4, 5, 6 общей площадью 1623,7 кв. м стоимостью 380 руб./1 кв.м. Размер субарендной платы составил: 380 руб. *1623,7 кв. м. *3 мес. = 1 851 018 руб. Указанное имущество первоначально находилось в аренде у ИП Зволенского А.Г. по договору N 134 от 01.10.2007 г., при этом размер арендной платы составлял 97 422 руб. из расчета 20 руб. за 1 кв. м (20 руб. * 1623,7 кв. м *3 мес.) Таким образом, сумма необоснованно завышенных расходов по субаренде за октябрь - декабрь 2007 года составила 1753 596 руб. (1851 018 руб. - 97 422 руб.).

Следовательно, всего необоснованно принято к расходам по субаренде имущества за 2007 год 3090 565 руб., неполная уплата налога на прибыль за 2007 год составила 754 256 руб. (3090 565 *24%).

В январе - марте 2008 года по доп. соглашению от 25.06.2007 г. к договору N 91 от 01.06.2007 г. ООО "Фирма "РосКо" приняло от ИП Зволенского А.Г. в субаренду комнаты 10, 10а,11 общей площадь. 630,9 кв. м стоимостью 380 руб./1 кв.м. Размер субарендной платы составил: 380 руб. *630,9 кв. м. *3 мес. = 719 226 руб. Указанное имущество первоначально находилось в аренде у ИП Зволенского А.Г. по договору N 35 от 28.14.2007 г., при этом размер арендной платы составлял 118 749 из расчета 62,74 руб. за 1 кв. м (62,74 руб. * 630,9 кв. м *3 мес.) Таким образом, сумма необоснованно завышенных расходов по субаренде за январь - март 2008 года составила 600 477 руб. (719226 руб. - 118 749 руб.).

В январе - марте 2008 года по доп. соглашению от 24.12.2007 г. к договору N 91 от 01.06.2007 г. N 91 от 01.06.2007 г. ООО "Фирма "РосКо" приняло от ИП Зволенского А.Г. в субаренду комнату 4 (комнаты 5, 6 были освобождены субарендатором) общей площадью 409,1 кв. м стоимостью 380 руб./1 кв.м. Размер субарендной платы составил: 380 руб. *409,1 кв. м. *3 мес. = 455 374 руб. Указанное имущество первоначально находилось в аренде у ИП Зволенского А.Г. по договору N 134 от 01.10.2007 г., при этом размер арендной платы составлял 24 546 руб. из расчета 20 руб. за 1 кв. м (20 руб. * 409,1 кв. м *3 мес.) Таким образом, сумма необоснованно завышенных расходов по субаренде за январь - март 2008 года составила 441 828 руб. (466 374 руб. - 24 546 руб.).

В апреле - августе 2008 года по договору N 189 от 01.04.2008 г. (срок действия 11 мес.) ООО "Фирма "РосКо" приняло от ИП Зволенского А.Г. в субаренду комнаты 4, 10, 10а, 11 площадью 409,1 кв. м (комната 4) стоимостью 380 руб./1 кв.м. Размер субарендной платы составил: 380 руб. *409,1 кв. м. *5 мес. = 777 290 руб. Указанное имущество первоначально находилось в аренде у ИП Зволенского А.Г. по договору N 134 от 01.10.2007 г., при этом размер арендной платы составлял 40 910 руб. из расчета 20 руб. за 1 кв. м (20 руб. * 409,1 кв. м *5 мес.) Таким образом, сумма необоснованно завышенных расходов по субаренде за апрель - август 2008 года составила 736 380 руб. (777290 руб. - 40910 руб.).

В сентябре - декабре 2008 года по договору N 189 от 01.04.2008 г. (срок действия 11 мес.) ООО "Фирма "РосКо" приняло от ИП Зволенского А.Г. в субаренду комнату 4 общей площадью 409,1 кв. м стоимостью 380 руб./1 кв.м. Размер субарендной платы составил: 380 руб. *409,1 кв. м. *4 мес. = 621 832 руб. Указанное имущество первоначально находилось в аренде у ИП Зволенского А.Г. по договору N 134 от 01.10.2007 г., при этом размер арендной платы составлял 32 728 руб. из расчета 20 руб. за 1 кв. м (20 руб. * 409,1 кв. м *4 мес.) Таким образом, сумма необоснованно завышенных расходов по субаренде за сентябрь - декабрь 2008 года составила 589 104 руб. (621 832 руб. - 32 728 руб.).

В апреле - декабре 2008 года по договору N 189 от 01.04.2008 г. ООО "Фирма "РосКо" приняло от ИП Зволенского А.Г. в субаренду комнаты 10, 10а,11 общей площадь. 630,9 кв. м стоимостью 380 руб./1 кв.м. Размер субарендной платы составил: 380 руб. *630,9 кв. м. *9 мес. = 2 157 678 руб. Указанное имущество первоначально находилось в аренде у ИП Зволенского А.Г. по договору N 180 от 01.04.2008 г., при этом размер арендной платы составлял 394 056 из расчета 69,4 руб. за 1 кв. м (69,4 руб. * 630,9 кв. м *9 мес.) Таким образом, сумма необоснованно завышенных расходов по субаренде за апрель - декабрь 2008 года составила 1 763 622 руб. (2 157 678 руб. - 394 056 руб.).

Доводы инспекции о том, что по договор N 134 от 01.10.2007 г. прекратил свое действие 31.08.08г., в связи с чем, не учтен в расчете в период с сентября по декабрь 2008 г.., не принимается судебной коллегией, поскольку из материалов дела следует, что арендные отношение в рамках данного договора были возобновлены сторонами на тех же условиях на неопределенный срок /п. 2 ст. 621 ГК РФ/, доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Представленный инспекцией перерасчет налога на прибыль признан судом достоверным.

Следовательно, всего необоснованно принято к расходам по субаренде имущества за 2008 год 4 131 411 руб., неполная уплата налога на прибыль за 2008 год составила 991 539 руб. (4131 411 *24%).

Таким образом, заявителем необоснованно приняты к расходам затраты на субаренду имущества за 2007-2008 г.г. в общей сумме 7 221 976, следовательно неполная уплата налога за указанный период составила 1 733 274,24 руб., а не 1750947,36руб., как указал суд первой инстанции.

На основании изложенного, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований в части отказа в признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 13-189 от 09.08.2010 г.. в части доначисления налога на прибыль в сумме 17 673 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 3 534 руб. соответствующей пени.

Как следует из материалов дела, 13.09.2007 года между ООО "Центр - Продукт" (организатор) и ООО "Фирма "РосКо" (участник) был заключен договор N 13. В соответствии с условиями данного договора организатор регистрирует участника на время проведения конференции (24-25 октября 2007 года по адресу: г.Санкт-Петербург, пл. Пролетарской Диктатуры, 6 "Международный центр делового сотрудничества", а также оказывает услуги, установленные регламентом конференции. В силу пункта 3.1. договора стоимость услуг по данному договору составляет 66240руб. в том числе НДС.

В соответствии с приказом N 107 от 19.06.2007 года о проведении представительских мероприятий с компанией "TAIKO Clay Marketing SDN BHD" в 7-ой международной конференции "Масложировая индустрия-2007" проходящей 24-25 октября в г.Санкт-Петербурге.

Заявителем в представительские расходы включены расходы на оплату участия трех человек представителей компании "TAIKO Clay Marketing SDN BHD" на сумму 45000руб. и стоимость перелета 1 человека представителя компании "TAIKO Clay Marketing SDN BHD" по маршруту Ростов-на-Дону - С.Петербург - Ростов-на-Дону в сумме 16000руб. Общая стоимость представительских расходов включенных налогоплательщиком составила 52169руб.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества, в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 264 Налогового кодекса.

К представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета директоров (правления) или иного руководящего органа налогоплательщика, независимо от места проведения указанных мероприятий. К представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий.

В силу пункта 2 статьи 264 Кодекса представительские расходы в течение отчетного (налогового) периода включаются в состав прочих расходов в размере, не превышающем 4 процента от расходов налогоплательщика на оплату труда за этот отчетный (налоговый) период.

Таким образом, официальный статус, как самого проводимого мероприятия, так и представителей встречающихся сторон обозначены Налоговым кодексом Российской Федерации в качестве обязательных условий для учета представительских расходов при исчислении налога на прибыль.

Как следует из материалов дела, представительские расходы общества представляют оплату участия трех представителей компании "Т AIKO Clay Marketing SDN BHD" на сумму 45000руб. и стоимость перелета 1 человека представителя компании "TAIKO Clay Marketing SDN BHD" по маршруту Ростов-на-Дону - С.Петербург - Ростов-на-Дону в сумме 16000руб.

Вместе с тем, как следует из договора N 13 от 13.09.2007 заключенного с ООО "Центр-Продукт" являющегося организатором 7-ой международной конференции "Масложировая индустрия -2007" с ООО "Фирма "РосКо" (участник) не следует, что участник имеет право пригласить другого участника конференции и оплачивать его участие в данной конференции.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлена программа проведения представительских мероприятий с компанией "TAIKO Clay Marketing SDN BHD" в которой указано выступление с докладом представителей данной фирмы, ответы на вопросы, встречи с руководителями, прием в честь участников конференции. При этом из данной программы не следует, что она была согласована и утверждена организатором кон ференции. Более того, из договора следует, что размещается реклама участника, а не компании "TAIKO Clay Marketing SDN BHD".

Судом первой инстанции правильно установлено, что из представленных налогоплательщиком документов для подтверждения представительских расходов не усматривается, что расходы произведены именно на проведение официальных приемов, а не на оплату посещения конференции другой фирмы и оплату билетов для ее сотрудника. Кроме того, факт использования результатов представительских услуг в деятельности общества и их связь с получением доходов материалами дела не подтверждены.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленная программа проведения представительских мероприятий не относится к представленным первичным учетным документам, так как при приглашении трех человек на международную конференцию проезд был оплачен только одному представителю, при этом, что официальный статус, приглашения указанных лиц не подтвержден. Более того, отсутствуют доказательства участия указанных лиц в официальном мероприятии, а именно международной конференции, где сам заявитель являлся лишь участником.

Учитывая изложенное вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом правомерно не приняты представительские расходы общества в сумме 52169руб., что послужило основание для доначисления налога на прибыль в сумме 12520,56руб., соответствующих пени и налоговых санкций, является правильным.

В ходе проверки налоговым органом установлено неправомерное предъявление к налоговому вычету налога на добавленную стоимость за октябрь 2007 года в сумме 9391руб.

Как следует из материалов дела, данная сумма НДС была уплачена налогоплательщиком при приобретении авиабилетов по маршруту Ростов-на- Дону -Санкт-Петербург-Ростов-на-Дону, а также при оплате за участие в конференции трех представителей компании "TAIKO Clay Marketing SDN BHD".

При рассмотрении дела было установлено, что налогоплательщиком не был представлен счет-фактура на приобретение билетов ни при проверке, ни при подаче апелляционной жалобы, ни в суд при рассмотрении дела. Представители инспекции подтвердили непредставление счета-фактуры на заявленный налоговый вычет за октябрь 2007 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса.

Из пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса следует, в случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а порядок заверения данных счета-фактуры предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлены в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налогоплательщиком в обоснование заявленного вычета за октябрь 2007 года счет-фактура на сумму 2527руб. не представлен, а также не был представлен в суд.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщиком неправомерно заявлен налоговый вычет в сумме 6864, 41руб. по оплате участия в конференции трех представителей компании "TAIKO Clay Marketing SDN BHD", так как данные расходы не могут являться расходами заявителя, следовательно, инспекцией правомерно доначислен НДФЛ в сумме 9391руб. (2527руб.+6864,41руб.), соответствующие пени и налоговые санкции.

При осуществлении проверки инспекцией установлено неполное перечисление обществом в бюджет за 2007 год удержанной суммы НДФЛ в размере 9724руб. Оспариваемым решением обществу предложено перечислить в бюджет удержанный НДФЛ за 2007 год в сумме 9724руб. и в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации на указанную сумму начислены пени в размере 896руб. и начислены налоговые санкции в сумме 1945руб.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований, суд первой инстанции указал, что налогоплательщиком не представлены доказательства необоснованности доначисления суммы налога на доходы физических лиц и соответствующих пени и налоговых санкций.

Судебная коллегия не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции в виду следующего.

В соответствии со статьей 207 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет НДФЛ возложена на российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, облагаемые этим налогом. Названные российские организации в Российской Федерации признаются налоговыми агентами.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги (пункт 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации).

В пункте 5 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению. Объективной стороной данного правонарушения является неправомерное неперечисление налоговым агентом удержанного налога.

Из материалов дела следует, что при проверке полноты, правильности начисления и своевременности перечисления НДФЛ с выплаченной заработной платы установлено:

Сальдо на 01.01.2006 г. - 0

Сумма удержанного налога - 441 814 руб.

Сумма перечисленного налога - 432 089 руб.

Сальдо на 30.10.2009 г. - Кт 9 724 руб.

Налоговый орган установил задолженность по НДФЛ на 31.10.2009 г. в сумме 9 724 руб., в связи с чем, инспекцией была начислена пеня за период с 01.01.2006 г. по 31.10.2009 г.

Налоговый орган для подтверждения наличия у общества недоимки по НДФЛ в сумме 9 724 руб. в суд первой инстанции не представил никаких доказательств.

В суде апелляционной инстанции инспекция ходатайствовала о приобщении к материалам дела копий главных книг за 2007 - 2008 г.г. (сшивов).

Судебная коллегия в удовлетворении ходатайства отказала, поскольку сшивы не заверены и не подписаны обществом, вследствие чего их нельзя признать допустимыми доказательствами по делу, при этом представитель общества принадлежность документов налогоплательщику не подтвердил. Иных доказательств налоговый орган не представил.

В доказательство отсутствия недоимки по НДФЛ общество представило в суд апелляционной инстанции карточку счета 68.1, из которой следует, что на даты / в том числе 30.10.2009 г./, указанные в решении налоговой инспекции, у Общества имелась переплата по данному налогу, а не недоимка. Инспекция сведения, имеющиеся в карточке счета 68.1 не опровергла.

Кроме того, из решения и акта инспекции невозможно установить в какой период и в связи с какой выплатой заработной платы и исчислением НДФЛ образовалась недоимка.

В соответствии со статьей 65, п.5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция обязана доказать наличие у общества недоимки, ее сумму, период за который недоимка возникла, обосновать размер пени, начисленных на недоимку и налоговых санкций, примененных к налогоплательщику. В нарушение названных норм Кодекса, налоговой инспекцией не исполнена обязанность по доказыванию существенных для дела обстоятельств. Налогоплательщик в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обязан доказывать отсутствие у него недоимки.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что налоговым органом не доказано наличие у заявителя недоимки по НДФЛ в спорный период, следовательно, налог на доходы физических лиц в сумме 9724руб., пени по НДФЛ в сумме 896руб. и налоговые санкции в сумме 1945руб. доначислены заявителю необоснованно. В связи с изложенным, решение суда первой инстанции в этой части подлежит отмене, а требования заявителя удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2011 по делу N А53-349/2011 отменить в части отказа в удовлетворении требований в части отказа в признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 13-189 от 09.08.2010 г.. в части доначисления налога на прибыль в сумме 17 673 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 3 534 руб. соответствующей пени, НДФЛ в сумме 9724 руб., пени по НДФЛ в сумме 896 руб., штрафа по НДФЛ в сумме 1945 руб.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 13-189 от 09.08.2010 г.. в части доначисления налога на прибыль в сумме 17 673 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 3 534 руб. соответствующей пени, НДФЛ в сумме 9724 руб., пени по НДФЛ в сумме 896 руб., штрафа по НДФЛ в сумме 1945 руб., как несоответствующее НК РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в пользу ООО Фирма "РосКо" госпошлину в сумме 3000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко А.В. Гиданкина