Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2011 г. N 07АП-8974/11

г. Томск

28 декабря 2011 г.

Дело N А67-1833/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М. Х. Музыкантовой

судей: Л.И. Ждановой, О.А. Скачковой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М.

с использованием средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя: Кунавин Е.Н. по доверенности от 04.07.2011 г.,

от ответчика (заинтересованного лица): Полевахина С.А. по доверенности N 36 от 30.05.2011 г., Лесняк Т.С. по доверенности N 37 от 22.07.2011 г.,

от третьего лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области от 07.09.2011 г. по делу N А67-1833/2011 (судья Мухамеджанова Л.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сибспецмонтаж" (ОГРН 1087028000286, ИНН 7007010265)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области

о признании недействительным решения в части,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной налоговой службы по Томской области,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Сибспецмонтаж" (далее - заявитель, Общество) (ОГРН 1087028000286, ИНН 7007010265, адрес: Томская область, г. Колпашево, ул.Лермонтова,27), обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области (далее - налоговый орган, Инспекция) от 24.12.2010 года N 60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- привлечения к налоговой ответственности: за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год в размере 390 рублей (подпункт 1 пункта 1 резолютивной части решения); за неполную уплату единого налога на вмененный доход за период со 2 квартала 2008 года по 1 квартал 2010 года в размере 11 901 рубля (подпункты 2-9 пункта 1 резолютивной части решения); за не удержание и не перечисление налога на доходы физических лиц в размере 30 639 рублей (подпункт 10 пункта 1 резолютивной части решения); за непредставление по требованию налогового органа документов в установленный срок, сведений в размере 5 750 рублей (подпункт 12 пункта 1 резолютивной части решения); за непредставление в установленный срок сведений о доходах налогоплательщиков в размере 550 рублей (подпункт 13 пункта 1 резолютивной части решения); за непредставление по требованию налогового органа документов в установленный срок, сведений в размере 28 950 рублей (подпункт 15 пункта 1 резолютивной части решения);

- начисления пени: по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 296 рублей (подпункт 1 пункта 2 резолютивной части решения); по единому налогу на вмененный доход в размере 10 420 рублей (подпункт 2 пункта 2 резолютивной части решения); по налогу на доходы физических лиц (не удержан, не перечислен в бюджет) в размере 30 718 рублей (подпункт 4 пункта 2 резолютивной части решения);

- уплаты недоимки: по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год в размере 1 951 рубля (подпункт 1 пункта 3.1 резолютивной части решения); по единому налогу на вмененный доход за период со 2 квартала 2008 года по 1 квартал 2010 года в размере 59 503 рубля (подпункты 2 - 9 пункта 3.1 резолютивной части решения); по налогу на доходы физических лиц в размере 153 197 рублей.

Решением Арбитражного суда Томской области от 07.09.2011 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на не выполнение Обществом требований пункта 4 статьи 81 НК РФ; заявитель оказывал услуги населению по установке изделий из ПВХ; ЕНВД от указанной деятельности Обществом не исчислялся и не уплачивался; ООО "Сибспецмонтаж" не представлены сведения о доходах физических лиц - работников; Обществом по требованию налогового органа не представлены документы.

В своем отзыве на апелляционную жалобу Общество возражает против доводов Инспекции, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель Общества, в свою очередь, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Управление ФНС по Томской области -третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции считает возможным в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотреть настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей Инспекции и Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО "Сибспецмонтаж" зарегистрировано МИФНС России N 4 по Томской области 28.05.2008 года за основным государственным регистрационным номером 1087028000289, что удостоверено свидетельством серия 70 N 001229921.

На основании решения заместителя начальника Инспекции от 18.06.2010 года N 30 проведена выездная налоговая проверка ООО "Сибспецмонтаж" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за периоды с 28.05.2008 года по 31.12.2009 года, налога на доходы физических лиц за период с 28.05.2008 года по 18.06.2010 года, единого налога на вмененный доход за периоды с 28.05.2008 года по 31.03.2010 года, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 28.05.2008 года по 31.12.2009 года.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 15.10.2010 года N 43 и принято решение от 24.12.2010 года N 60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по Томской области от 15.03.2011 года N 77 решение Инспекции от 24.12.2010 года N 60 изменено: строка 14 таблицы пункта 1, резолютивной части решения исключена; в строке "итого" таблицы пункта 1 резолютивной части решения сумма налоговой санкции в размере "78 882" изменена на сумму "78 182"; абзац "Всего по решению: 334 976 руб." пункта 3.1 резолютивной части решения изменен на "Всего по решению:334 276 руб.".

Не согласившись с решением Инспекции, Общество оспорило его в судебном порядке.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сведения, отраженные в договорах и тетрадях, показания свидетелей не могут являться бесспорными доказательствами для начисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год, единого налога на вмененный доход со 2 квартал 2008 года по 1 квартал 2010 года, НДФЛ, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций; привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ неправомерно.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные обществом требования, принял по существу правильное решение.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Общество является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи.

Обществом выбран в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Порядок определения доходов и расходов установлен статьями 346.15 и 346.16 НК РФ.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что ООО "Сибспецмонтаж" в нарушение статей 346.15 и 346.17 НК РФ занижена сумма доходов в налоговой декларации по УСН за 2008 год на 51 286 рублей; а также в нарушение статьи 346.16 НК РФ занижена сумма расходов по УСН за 2008 год на 38 280 рублей.

Указанные обстоятельства подтверждаются договором N 1 от 19.09.2008, платежным поручением N 801 от 15.10.2008, счетом-фактурой N 1 от 22.09.2008, Книгой учета доходов и расходов за 2008 год, оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 50 "Касса", счету 51 "Расчетный счет", счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", счету 70 "Расчеты с работниками по заработной плате", счету 71 "Расчеты с подотчетными лицами".

Фактически данные обстоятельства Обществом не оспариваются.

Следовательно, Обществом допущена неполная уплата налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2008 год в размере 1 951 рубля.

В связи с указанными обстоятельствами решением Инспекции от 24.12.2010 года N 60 Обществу предложено уплатить налог в сумме 1 951 рубля, начислены пени в размере 296 рублей и назначен штраф в размере 390 рублей.

Вместе с тем, налоговым органом не учтено, что платежными поручениями N 64 от 14.07.2010 и N 67 от 20.07.2010 Общество произвело уплату налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2008 год в размере 1 951 рубля и пени за несвоевременную уплату такого налога в сумме 700 рублей.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания для предложения Обществу оплатить налога в сумме 1 951 рубля и для начисления пеней в сумме 296 рублей, фактически уплаченных Обществом до окончания проведения налоговым органом проверки в отношении Общества.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что у Инспекции также отсутствовали основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2008 год в виде штрафа в размере 390 рублей.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях: представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом не отражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Следовательно, НК предусмотрена возможность освобождения лица, совершившего нарушение, от ответственности, если он самостоятельно выявит допущенное нарушение, произведет перерасчет подлежащей уплате суммы налога, исчислит пени за просрочку уплаты в результате выявленной ошибки суммы налога и уплатит доначисленные суммы налога и пени в бюджет.

Указанные условия Обществом выполнены до обнаружения Инспекцией недоимки по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, за 2008 год такая недоимка выявлена заявителем самостоятельно, им исчислены пени в связи с несвоевременной уплатой такого налога, уплачены налог и пени.

В связи с вышеизложенным законных оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2008 год у Инспекции не имелось.

Таким образом, в указанной части решение Инспекции от 24.12.2010 года N 60 является недействительным.

Решением Инспекции от 24.12.2010 года N 60 Обществу предложено уплатить ЕНВД за период со 2 квартала 2008 года по 1 квартал 2010 года в сумме 59 503 рубля, начислены пени в размере 10 420 рублей, а также начислен штраф в размере 11 901 рубля.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ плательщиками ЕНВД являются налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что бытовыми услугами являются платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению, за исключением услуг по изготовлению мебели, строительству индивидуальных домов.

Основанием для доначисления Обществу ЕНВД за период со 2 квартала 2008 года по 1 квартал 2010 года, начисления пени по данному налогу и привлечения к налоговой ответственности послужили выводы налогового органа об оказании Обществом населению услуг по демонтажу и монтажу изделий из ПВХ, поскольку работники Общества осуществляли монтаж изделий из ПВХ, дверей, Общество ежемесячно получало денежные средства за выполнение монтажных работ, Общество в своей деятельности выделяло отдельно услуги по монтажу.

Арбитражный апелляционный суд, оценив имеющиеся в деле доказательства, соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для начисления ЕНВД за период со 2 квартал 2008 года по 1 квартал 2010 года.

Получение налоговым органом эфирной справки ООО "Студия телевидения Колпашева "ТВК" N 26 от 23.12.2010 года, сведений с неофициального сайта г. Колпашево не свидетельствует об оказании Обществом бытовых услуг населению, поскольку рекламирование услуг не подтверждает выполнение таких услуг.

Представленные в материалы дела договоры Общества с физическими лицами за период с 28.05.2008 года по 31.12.2009 года также не свидетельствуют об оказании Обществом бытовых услуг населению.

Согласно условиям таких договоров ООО "Сибспецмонтаж" оказывает физическим лицам услуги по заказу и доставке изделий из ПВХ профиля VEKA, а также комплектующих материалов к ним. Демонтаж и монтаж изделий из ПВХ такими договорами не предусмотрен.

Для исполнения таких договоров Обществом был заключен с ООО "Лока" договор подряда N 11 от 25.06.2008 года, по условиям которого ООО "Лока" обязалось по заданию ООО "Сибспецмонтаж" выполнять работы по монтажу оконных блоков из ПВХ.

Для установления обстоятельств демонтажа и монтажа изделий из ПВХ Инспекцией проведены допросы физических лиц - клиентов ООО "Сибспецмонтаж".

Однако, показания клиентов ООО "Сибспецмонтаж" не подтверждают выполнения монтажных работ сотрудниками ООО "Сибспецмонтаж", поскольку показания свидетелей не содержат конкретных сведений о лицах, выполнявших такие работы.

Указание некоторыми из свидетелей на выполнение монтажных работ Сидоренко Д. А., Москвиным Ю. В., Батаевым А. С., Никулиным А. С., Гатиловым З. А. не свидетельствует о том, что такие лица являются работниками ООО "Сибспецмонтаж".

Между тем, налоговым органом не представлено каких-либо доказательств того, что названные лица являются работниками ООО "Сибспецмонтаж".

Кроме того, Сидоренко Д. А. является работником ООО "Лока", являющегося подрядчиком по договору подряда N 11 от 25.06.2008.

Допрошенные Сидоренко Д. А., Москвин Ю. В., Батаев А. С., Никулин А. С., Гатилов З. А. отрицали наличие трудовых отношений с ООО "Сибспецмонтаж", отрицали получение от ООО "Сибспецмонтаж" заработной платы, указали, что деньги получали от Балабанова Е. В. в долг, в последующем возвращали денежные средства.

Ссылка налогового органа на сведения, отраженные в тетради расходов и доходов, изъятой в ходе выемки документов, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данная тетрадь содержит сведения о доходах и расходах не только ООО "Сибспецмонтаж".

Руководитель и учредитель ООО "Сибспецмонтаж" Балабанов Е. В. указал, что в данной тетради им отражались как расходы и доходы ООО "Сибспецмонтаж", так и его личные расходы.

Данные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает недопустимым, в соответствии со ст. 64 АПК РФ, все отраженные в указанной тетради доходы и расходы учитывать за ООО "Сибспецмонтаж".

Поскольку налоговым органом не доказано оказание ООО "Сибспецмонтаж" бытовых услуг населению - демонтаж и монтаж изделий из ПВХ, не имелось оснований для доначисления ООО "Сибспецмонтаж" ЕНВД, начисления пени по ЕНВД и привлечения ООО "Сибспецмонтаж" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату ЕНВД.

Следовательно, в указанной части решение Инспекции от 24.12.2010 года N 60 является недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ Российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Пунктом 2 статьи 226 НК РФ установлено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 214.3, 214.4, 227, 227.1 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В силу пунктов 4, 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Основанием для доначисления Обществу НДФЛ, начисления пени по данному налогу и привлечения Общества к налоговой ответственности за не удержание и не перечисление НДФЛ послужили выводы Инспекции о не отражении Обществом - налоговым агентом при определении налоговой базы по НДФЛ за проверяемый период суммы доходов в размере 1 178 428 рублей, полученных работниками ООО "Сибспецмонтаж" за выполнение трудовых обязанностей.

Вместе с тем, материалами дела установлено, что Инспекцией не доказано наличие у ООО "Сибспецмонтаж" в проверяемом периоде работников Сидоренко Д. А., Москвина Ю. В., Батаева А. С., Никулина А. С., Гатилова З. А., Шмиргородского Е. И., Салина В. Г., и получение такими лицами заработной платы в ООО "Сибспецмонтаж".

Так, допрошенные в хода проверочных мероприятий в порядке ст. 90 НК РФ Сидоренко Д. А., Москвин Ю. В., Батаев А. С., Никулин А. С., Гатилов З. А., Салин В. Г., Шмиргородский Е. И. отрицали наличие трудовых отношений с ООО "Сибспецмонтаж", отрицали получение от ООО "Сибспецмонтаж" заработной платы, указали, что деньги получали от Балабанова Е. В. в долг, в последующем возвращали денежные средства.

Показания физических лиц - клиентов ООО "Сибспецмонтаж", на которые ссылается налоговый орган, не подтверждают, что Сидоренко Д. А., Москвин Ю. В., Батаев А. С., Никулин А. С., Гатилов З. А., Салин В. Г., Шмиргородский Е. И., выполнявшие монтажные работы у клиентов ООО "Сибспецмонтаж", являются работниками ООО "Сибспецмонтаж".

При таких обстоятельствах налоговым органом не представлено безусловных доказательств того, что названные лица являются работниками ООО "Сибспецмонтаж".

Таким образом, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для доначисления ООО "Сибспецмонтаж" НДФЛ, начисления пени по НДФЛ и привлечения Общества к налоговой ответственности за не удержание и не перечисление НДФЛ по обстоятельствам получения физическими лицами от Балабанова Е. В. денежных средств в долг.

В указанной части решение Инспекции от 24.12.2010 года N 60 является недействительным.

По указанным выше снованиям также подлежит признанию недействительным решение Инспекции от 24.12.2010 года N 60 в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 550 рублей за непредставление Обществом 11 сведений формы 2-НДФЛ в отношении своих работников: Сидоренко Д. А., Москвина Ю. В., Батаева А. С., Никулина А. С., Гатилова З. А., Салина В. Г., Шмиргородский Е. И.

Относительно выводов налогового органа о привлечении ООО "Сибспецмонтаж" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ арбитражный апелляционный суд указывает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 126 НК РФ установлена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.

В силу статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Из материалов дела следует, что требованием N 30/2 от 30.07.2010 года Инспекция потребовала от ООО "Сибспецмонтаж" представить копии договоров о возмездном оказании услуг за 2008 - 2010 годы, актов о приемке выполненных работ, расчетно-платежных ведомостей, авансовых отчетов, должностных инструкций.

Непредставление Обществом в Инспекцию копий договоров о возмездном оказании услуг за 2008 - 2010 годы в количестве 115 штук послужило основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа размере 5 750 рублей.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, на основании постановления N 2 от 02.07.2010 года сотрудниками Инспекции произведена выемка документов и предметов у ООО "Сибспецмонтаж".

Согласно протоколу N 2 от 02.07.2010 года и описи документов от 02.07.2010 года у ООО "Сибспецмонтаж" изъяты финансово-хозяйственные договоры, акты приема-сдачи работ, тетрадь с содержанием записей о фактах оплаты за реализованный товар и оказанные услуги (2 штуки) на 82 листах, тетрадь с записями финансово-хозяйственных операций (2 штуки), подшивка документов на 170 листах, подшивка документов на 96 листах, подшивка документов на 171 листе, подшивка документов на 170 листах, подшивка документов на 190 листах, подшивка документов на 140 листах, тетрадь на 65 листах, тетрадь на 47 листах, тетрадь на 35 листах, тетрадь на 79 листах, подшивка документов на 104 листах, подшивка документов на 119 листах, подшивка документов на 172 листах.

Указанные документы на момент выставления требования N 30/2 от 30.07.2010 года Обществу не возвращены.

В силу пункта 5 статьи 93 НК РФ в ходе проведения налоговой проверки, иных мероприятий налогового контроля налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного проверяемого лица.

Поскольку фактически документы, копии которых истребованы налоговым органом требованием N 30/2 от 30.07.2010 года, находились в Инспекции, у налогового органа отсутствовали законные основания для истребования таких документов.

Кроме того, отсутствие таких документов у Общества лишает его возможности представить копии таких документов.

При этом ответственность за правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 126 НК РФ, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика в наличии, и у него была реальная возможность представить их в указанный срок.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на то, что в требовании N 30/2 от 30.07.2010 года указаны документы, которые не изымались у Общества, подлежит отклонению, как не основанная на доказательствах.

Как следует из представленного в материалах дела протокола выемки документов N 2 от 02.07.2010 года, у Общества изъяты финансово-хозяйственные договоры, а из описи от 02.07.2010 года следует, что у Общества изъяты подшивки документов общим объемом 1409 листов.

Из указанных не следует, что затребованные Инспекцией требованием N 30/2 от 30.07.2010 года копии документов не были изъяты у Общества 02.07.2010 года.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у Общества возможности предоставить затребованные копии документов и, как следствие, об отсутствии у налогового органа правовых оснований для привлечения ООО "Сибспецмонтаж" к налоговой ответственности за непредставление копий документов по требованию N 30/2 от 30.07.2010 года.

Как следует из материалов дела, Инспекция требованием N 1843 от 30.11.2010 года обязала Общество представить счета-фактуры, квитанции, кассовые чеки, товарные чеки, командировочные удостоверения, счета, платежные поручения.

Непредставление Обществом в Инспекцию квитанций (184 штуки), кассовых чеков (108 штук), товарных чеков (279 штук), счетов (8 штук) в общем количестве 579 штук послужило основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа размере 28 950 рублей.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган, вменяя Обществу в вину непредставление 579 документов, не представил доказательств наличия у Общества таких документов.

Решение Инспекции от 24.12.2010 года N 60 не содержит указаний на конкретные непредставленные Обществом документы по требованию N 1843 от 30.11.2010 года; в решении указано на непредставление за период с 28.05.2010 года по 31.03.2010 года квитанций, кассовых чеков, товарных чеков, счетов в общем количестве 579 документов.

Доводы Инспекции о наличии у Общества таких документов основаны на предположениях.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что Инспекцией не представлено доказательств того, что непредставленные Обществом документы по требованию N 1843 от 30.11.2010 года не были изъяты сотрудниками Инспекции 02.07.2010 года.

Ссылка Инспекции на то обстоятельство, что 25.08.2010 года руководителю ООО "Сибспецмонтаж" Балабанову Е. В. возвращены оригиналы первичных документов, подлежит отклонению, поскольку количество возвращенных Обществу документов меньше количества, изъятых налоговым органом документов.

Следовательно, не все изъятые документы возвращены Обществу.

Доказательств того, что 25.08.2010 года Обществу возвращены оригиналы документов, в последующем запрошенных Инспекцией по требованию N 1843 от 30.11.2010 года, в материалы дела налоговым органом не представлено.

В связи с этим Инспекция в силу положений пункта 5 статьи 93 НК РФ не имела права истребовать у Общества документы, ранее изъятые у Общества.

Бесспорных доказательств наличия у Общества не момент выставления требования N 1843 от 30.11.2010 года квитанций, кассовых чеков, товарных чеков, счетов за период с 28.05.2010 года по 31.03.2010 года в общем количестве 579 документов в материалы дела также не представлено.

Отсутствие таких документов у Общества лишает его возможности представить их в налоговый орган, в связи с чем отсутствуют основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Таким образом, в указанной части решение Инспекции от 24.12.2010 года N 60 является недействительным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО "Сибспецмонтаж" и признал недействительным решение Инспекции от 24.12.2010 года N 60 в оспариваемой части.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятие доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 07.09.2011 года по делу

N А67-1833/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Л.И. Жданова О.А. Скачкова