Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 08АП-8009/11

город Омск

27 декабря 2011 г.

Дело N А81-1452/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8009/2011) закрытого акционерного общества "Нефтегазстрой" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.08.2011 по делу N А81-1452/2010 (судья Лисянский Д.П.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Нефтегазстрой"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу,

к Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Нефтегазстрой" - Чмырь А.В. по доверенности от 01.09.2011 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Закрытое акционерное общество "Нефтегазстрой" (далее - ЗАО "Нефтегазстрой", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало - Ненецкого автономного округа с требованиями к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее- МИФНС России N3 по ЯНАО, Инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - УФНС России по ЯНАО, Управление, вышестоящий налоговый орган) об оспаривании решения Инспекции от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления от 30.12.2009 N 494 в части:

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 276 112 руб.;

- начисления пеней по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), налогу на прибыль организаций, налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 8 082 778 руб.;

-предложения уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль организаций, НДФЛ в размере 23 856 404 руб.

Решением от 18.08.2011 по делу N А81-1452/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа требования налогоплательщика удовлетворил частично, признал недействительными решение МИФНС России N 3 по ЯНАО от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС и решение УФНС России по ЯНАО от 30.12.2009 N 494 в части начисления пени в сумме 471 558 руб. за несвоевременную уплату НДФЛ, не удержанного и не перечисленного. В удовлетворении остальной части требований заявителя отказано.

При принятии решения об удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции признал необоснованной позицию Инспекции и Управления о возложении на налогоплательщика обязанностей налогового агента в отношении векселей, переданных физическому лицу, поскольку удержание и уплату НДФЛ с доходов, полученных лицами, обналичивающими векселя, должно произвести лицо, выплатившее указанным лицам доход, а ЗАО "Нефтегазстрой" таким лицом не является.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, Обществом не представлены надлежащие доказательства обоснованности получения налоговой выгоды при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби", в связи с чем Общество необоснованно уменьшило полученные доходы на сумму документально неподтвержденных расходов по налогу на прибыль организаций, а также необоснованно завысило налоговые вычеты по НДС.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ЗАО "Нефтегазстрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование требований апелляционной жалобы ЗАО "Нефтегазстрой" приводит следующие доводы:

- налоговым органом не доказано отсутствие хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби", поскольку фальсификация первичных документов, представленных ЗАО "Нефтегазстрой" в обоснование расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и заявленных налоговых вычетов по НДС, по взаимоотношениям налогоплательщика с указанными контрагентами не подтверждена;

- реальность хозяйственных операций Общества с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби" не вызывала сомнения у налоговых органов в период проведения камеральных проверок с 2005 года по 28.11.2008, что свидетельствует о неправомерности доначисленных Инспекцией сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и санкций;

- налогоплательщиком представлены все необходимые документы, подтверждающие его права на применение налоговых вычетов по НДС и отнесение к расходам затрат, учитываемых при налогообложении прибыли, по сделкам с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби";

- суд первой инстанции не обосновано не принял во внимание заключение специалиста Иванова Н.А. N 0511/П-10 от 24.08.2010, которым исследовались: акт о приеме выполненных работ N 58 от 22.08.72006, расчет договорной цены - приложение к договору N 32 от 17.04.2006, справка о стоимости выполненных работ и услуг от 22.05.2006. Указанные документы, а также ряд иных документов (оригиналы договоров подряда с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби", оригиналы доверенностей на имя Чебан Н.К.и Аносова С.В., оригиналы актов приема передачи простых векселей) необоснованно не были направлены судом на экспертизу, назначенную по ходатайству налоговых органов, следовательно, доказательств того, что указанные документы фальсифицированы не имеется;

- тот факт, что контрагенты Общества ненадлежащим образом исполняли свои налоговые обязательства не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, который не может нести ответственность за действия других организаций;

- показания свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку допрошенным лица не разъяснялось их право не свидетельствовать против себя и близких родственников на основании статьи 51 Конституции Российской Федерации;

- суд первой инстанции по формальным основаниям отказал Обществу в истребовании из Банка векселей;

- в определении о приостановлении производства по делу от 11.08.2010 суд установил срок проведения экспертизы до 31.12.2011, к которому экспертиза выполнена не была и производство по делу не было возобновлено. При этом суд определением от 04.05.2010 без вызова сторон продлил срок приостановления производства по делу до 31.05.201;

- выводы эксперта Колесниковой Л.М., положенные в основу обжалуемого решения, носят вероятностный характер, что подтверждается рецензией N 01/347 от 29.06.2011;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе Колесниковой Л.М., Иванова Н.А., суд необоснованно не исследовал наличие смягчающих обстоятельств.

В письменных отзывах Инспекция и Управление возразили на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу представителем ЗАО "Нефтегазстрой" были заявлены следующие ходатайства:

- о вызове и допросе в судебном заседании эксперта Колесниковой Л.М. и свидетеля Иванова Н.А.;

- о проведении дополнительной судебной экспертизы;

- о приобщении к материалам дела копий требований N 179, N 181, N 182, N 456, N 480, N 1063, N 1066, от 29.05.2006, от 29.12.2007, от 07.05.2008, от 24.10.2008, от 30.12.2008, от 30.01.2009, от 18.03.2009, от 18.04.2009, от 27.04.2009, от 07.08.2009, от 07.07.2010, извещения N 488, решения N 385, постановления об отказе в возобновлении уголовного дела от 04.08.2011, сопроводительного письма Ленинского районного суда г. Тюмени от 02.12.2011, копии постановления от 29.08.2011 N 3/10-296/2011, копии заявления от 07.11.2011 N 64-13/10246.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копии сопроводительного письма Ленинского районного суда г. Тюмени от 02.12.2011, копии постановления от 29.08.2011 N 3/10-296/2011, копии заявления от 07.11.2011 N 64-13/10246, суд апелляционной инстанции исходил из того, что указанные документы на момент вынесения судом первой инстанции обжалуемого решения не существовали, следовательно, данные документы не влияют на законность принятого 18.08.2011 судебного акта. Более того, указанные документы не имеют отношения к предмету рассматриваемого спора.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства Общества в приобщении к материалам дела копии сопроводительного письма Ленинского районного суда г. Тюмени от 02.12.2011, копии постановления от 29.08.2011 N 3/10-296/2011, копии заявления от 07.11.2011 N 64-13/10246, указанные документы возвращены Чмырю А.В. - представителю ЗАО "Нефтегазстрой" по доверенности.

Протокольным определением от 20.12.2011 суд апелляционной инстанции счел возможным удовлетворить ходатайство Общества о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе, а именно: ксерокопии требований N 179, N 181, N 182, N 456, N 480, N 1063, N 1066, от 29.05.2006, от 29.12.2007, от 07.05.2008, от 24.10.2008, от 30.12.2008, от 30.01.2009, от 18.03.2009, от 18.04.2009, от 27.04.2009, от 07.08.2009, от 07.07.2010, извещения N 488, решения N 385, постановления об отказе в возобновлении уголовного дела от 04.08.2011, в связи с соблюдением представителем налогоплательщика требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу указанной нормы назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно определению суда от 11.08.2010 о назначении экспертизы перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли время изготовления представленных на экспертизу документов датам, указанных в этих документах?

2. В случае, если время изготовления представленных на экспертизу документов не соответствует датам, указанным в этих документах, а также в случае отсутствия в документах даты их подписания, указать период времени, в который они были изготовлены?

3. Подвергались ли представленные на экспертизу документы искусственному старению, если да, то указать способ старения и определить время их изготовления?

4. Каким способом были нанесены оттиски печати ООО "Евростроймонтаж" на представленных на экспертизу документах?

Вместе с тем, оспаривая достоверность заключение эксперта от 06.04.2011 N 2193-3 (вопрос 4) и заключение эксперта от 25.05.2011 N 2194/01-3 (вопросы 1, 2, 3) и заявляя суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, Общество просило поставить на разрешение эксперта иные вопросы, нежели отражены в определении суда от 11.08.2010 о назначении экспертизы.

Так, представитель ЗАО "Нефтегазстрой" просит поставить на разрешение эксперта экспертного учреждения следующие вопросы;

1. Оказывает влияние на действительную (абсолютную) давность нанесения реквизитов документа условия хранения документов, их использование на электрофотографических копировальных аппаратах, а также технология их изготовления на лазерных принтерах с применением "фьюзера" ( или печка).

2. Печати ООО "Евростроймонтаж", ООО "Торби", ЗАО "Нефтегазстрой" изготовлены с одного оригинал макета (с одного компьютерного образца) имеют они одни и те же групповые и идентификационные признаки строения.

Вместе с тем, представитель ЗАО "Нефтегазстрой" не обосновал каким образом испрашиваемая дополнительная судебная экспертиза может повлиять на установление давности изготовления документов, представленных заявителем в подтверждение финансово-хозяйственных отношений с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби".

Из материалов дела усматривается, что экспертиза по настоящему делу проведена с соблюдением правовых норм. Заключения от 06.04.2011 N 2193-3 и от 25.05.2011 N 2194/01-3 даны экспертом Колесниковой Л.М., предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Экспертное учреждение было выбрано с учетом мнения и согласия заявителя.

Экспертные заключения не содержат противоречивых выводов. На все поставленные перед экспертом вопросы получены утвердительные ответы. Выводы, сделанные экспертом не вызывают сомнения. Заключения эксперта в силу того, что эксперт обладает специальными познаниями в соответствующей области, в достаточной мере отвечают требованиям объективности.

Таким образом, заключения эксперта от 06.04.2011 N 2193-3 и от 25.05.2011 N 2194/01-3 являются надлежащими доказательствами по делу и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем оснований для проведения повторной экспертизы ввиду изложенного выше отсутствуют.

Ходатайство заявителя о вызове эксперта, проводившего экспертизу по определению суда, в судебное заседание апелляционной инстанции для дачи пояснений по поводу заключений, удовлетворению не подлежит, исходя из следующего.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Как указывалось выше, имеющиеся в материалах дела заключения эксперта от 06.04.2011 N 2193-3 и от 25.05.2011 N 2194/01-3 носят утвердительный, а не вероятностный характер, основаны на достаточно исследованном материале, выполнены с применением действующих методик. Содержание заключений не требует вызова эксперта, допускаемого, но не обязательного по норме абзаца 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Следовательно, основания для вызова в судебное заседание эксперта Колесниковой Л.М. отсутствуют.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в ходатайстве заявителя не указано, какие именно пояснения должен дать эксперт, не приведен перечень дополнительных вопросов.

То обстоятельство, что представителем Общества в следственные органы подано заявление о привлечении эксперта к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, по которому проводится проверка, никоим образом не может повлиять на решение вопроса о необходимости вызова эксперта и, тем более, о законности экспертного заключения. Данное обстоятельство может свидетельствовать только лишь о несогласии заявителя с выводами эксперта, изложенными в указанных заключениях.

За заведомо ложное заключение эксперта статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена уголовная ответственность. При этом в соответствии со статьей 49 Конституции Российской Федерации лицо считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Поэтому на данном этапе доводы заявителя о даче экспертом заведомо ложного заключения являются лишь предположениями лица, не согласного с результатами экспертизы, которые не могут служить основаниями для принятия или не принятия судом процессуальных решений по делу.

Ходатайство представителя заявителя о вызове в суд для допроса в качестве свидетеля Н.А. Иванова - специалиста, которым были даны заключения N 0511/П-10 от 24.08.2010 и N 01/347 от 29.06.2011, также не имеет ни правовых, ни процессуальных оснований для удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В обоснование ходатайства о вызове свидетеля представитель заявителя Чмырь А.В. указал, что он обратился с адвокатским запросом в научно-экспертный центр НВОУ "Омский юридический институт" для разъяснения об обоснованности выводов в заключениях эксперта от 06.04.2011 N 2193-3 и от 23.05.2011 N 2194/01-3. На адвокатский запрос поступило заключение специалиста от 29.06.2011 N 01/347 за подписью Н.А. Иванова, который является экспертом со специализацией экспертиза реквизитов документов, исследование информационных компьютерных средств. Ранее в августе 2010 года Н.А. Иванов проводил исследование трех документов, по которым было составлено заключение специалиста от 24.08.2010 N 0511/П-10.

В соответствии с частью 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Фактическими обстоятельствами в рассматриваемом случае являются обстоятельства, которые имели место до вынесения налоговыми органами оспариваемых решений и положены в основу этих решений. Что касается документов, в отношении которых проводилась экспертиза, то фактическими обстоятельствами, относящимися к этим документам, являются: во-первых, хозяйственные операции, подтверждаемые этими документами; во-вторых, обстоятельства изготовления данных документов.

Из ходатайства заявителя о вызове свидетеля не следует, что Н.А. Иванов располагает сведениями о фактических обстоятельствах по данному делу, поскольку данное лицо не принимало участие в хозяйственной деятельности общества, а также не имеет отношения к изготовлению и подписанию соответствующих документов.

Фактически, как следует из ходатайства, осведомленность Н.А. Иванова об обстоятельствах дела заключается в том, что он по адвокатскому запросу представителя заявителя исследовал три документа и давал свою оценку заключениям эксперта Л.М. Колесниковой.

То есть в рассматриваемом случае Н.А. Иванов не является лицом, располагающим сведениями о фактических обстоятельствах, а лишь, по мнению заявителя, может дать свою оценку фактическим обстоятельствам, касающимся изготовления документов и экспертного исследования.

Вместе с тем, как следует из представленных заявителем в суд заключений специалиста от 29.06.2011 N 01/347 (т.11 л.д.138-146), от 24.08.2010 N 0511/П-10 (т.8 л.д.66-70) Н.А. Иванов, являющийся специалистом ООО "Лаборатория экспертных исследований" давал свои заключения по вопросам, требующим специальных знаний.

В частности в заключении специалиста от 24.08.2010 N 0511/П-10 на основании исследования трех документов делается вывод о давности изготовления этих документов. Так, Иванов Н.А. сделал вывод о том, что представленные ему на исследование документы, исполнены не позднее 2008 года, что не опровергает выводов эксперта Колесниковой Л.М., изложенных в заключении эксперта от 23.05.2011 N 2194/01-3.

В заключении специалиста от 29.06.2011 N 01/347 подвергаются критике заключения эксперта Л.М. Колесниковой. При этом 49 документов, которые были предметом экспертного исследования, Н.А. Ивановым непосредственно не исследовались.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вызова в судебное заседание в качестве свидетеля Иванова Н.А.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичные приведенным в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции. При этом Обществом не приведено доводов относительно результатов выездной налоговой проверки, на основании которой были вынесены оспариваемые ненормативные правовые акты.

МИФНС России N 3 по ЯНАО, УФНС России по ЯНАО, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

МИФНС России N 3 по ЯНАО и УФНС России по ЯНАО представили ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью обеспечить явку надлежащих представителей по причине отмены авиарейса.

В силу пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В связи с тем, что МИФНС России N 3 по ЯНАО и УФНС России по ЯНАО в нарушение требований пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обоснована невозможность рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие их представителя, не указано о намерении налоговых органов совершить какие-либо процессуальные действия, Восьмой арбитражный апелляционный суд не нашел основанный для удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие МИФНС России N 3 по ЯНАО и УФНС России по ЯНАО.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на апелляционную жалобу, выслушав явившегося в судебное заседание представителя налогоплательщика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами налогового органа на основании решения исполняющего обязанности начальника Инспекции от 23.10.2008 N 62 в период с 23.10.2008 по 22.06.2009 была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Нефтегазстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) различных налогов и сборов, в том числе, НДС, налога на прибыль организаций, за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, НДФЛ за период с 01.01.2005 по 30.09.2008.

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 21.08.2009 N 17 ЮЛ ТС.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции было вынесено решение от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС Общество привлечено к ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 2 012 815 руб. НДС в виде штрафа в размере 10 083 руб.;

- по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в размере 253 110 руб., удержанного, но не перечисленного, в виде штрафа в размере 104 руб.

Кроме того, решением от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС налогоплательщику начислены пени по НДС в сумме 3 505 023 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 4 103 378 руб., по НДФЛ, не удержанному и не перечисленному, в сумме 471 558 руб., удержанному, но не перечисленному, в сумме 2 819 руб.

Также указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 10 221 945 руб., налогу на прибыль организаций в сумме 13 633 939 руб., НДФЛ, удержанному, но не перечисленному, в сумме 520 руб.

Поводом к доначислению налогоплательщику решением инспекции от 02.10.2009 НДС и налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пеней и штрафов послужил вывод налогового органа об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби".

Основанием для привлечения заявителя к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени по НДФЛ, не удержанному и не перечисленному, стал вывод о передаче Обществом на безвозмездной основе физическому лицу векселей.

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления от 30.12.2009 N 494, вынесенным по апелляционной жалобе Общества, решение Инспекции от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС изменено в части, а именно, исключен штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению, в размере 253 110 руб.

Частичное несогласие с решением Инспекции от 02.10.2009 от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС и решением Управления от 30.12.2009 N 494 послужило поводом для обращения Общества в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

18.08.2011 Арбитражный суд Ямало - Ненецкого автономного органа принял обжалуемое в апелляционном порядке Обществом решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены исходя из следующего.

Как следует из решений МИФНС России N 3 по ЯНАО от 02.10.2009 N 17 ЮЛ ТС и УФНС России по ЯНАО от 30.12.2009 N 494, основанием для доначисления оспариваемых сумм НДС, налога на прибыль, соответствующих пени и санкций послужило непринятие Инспекцией первичных документов налогоплательщика, представленных им в обоснование расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и налоговых вычетов в подтверждение финансово-хозяйственных операций с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби".

МИФНС России N 3 по ЯНАО поставила под сомнение достоверность первичных бухгалтерских документов налогоплательщика и реальность исполнения договоров, заключенных с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби", основываясь на том, что данные организации по адресам, указанным в учредительных документах, не находятся, установить их местонахождения в ходе налоговой проверки не удалось, налоговую отчетность не представляли либо представляли с нулевыми показателями. ООО "Евростроймонтаж" было исключено из Единого государственного реестра юридических лиц 22.10.2006. Кроме того, у указанных организаций отсутствовали материально-технические и штатный ресурсы для выполнения работ по договорам подряда.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства в своей совокупности позволили налоговому органу прийти к выводу о том, что принятые заявителем к учету бухгалтерские первичные документы содержат недостоверные сведения, не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете", статей 169 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для произведения ЗАО "Нефтегазстрой" налоговых вычетов и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ЗАО "Нефтегазстрой", необоснованной налоговой выгоды, подтвержденной совокупностью обстоятельств, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика, и рассмотрении дела по существу.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, считает их законными и обоснованными, в связи с чем отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

При этом первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (часть 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете").

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как следует из материалов дела, в 2005 году ЗАО "Нефтегазстрой" в качестве подрядчика имело договорные отношения с ОАО "НК "Роснефть-Пурнефтегаз" (договор от 07.04.2005 N 2) на выполнение работ по капитальному ремонту высоконапорных водоводов Тарасовского и В. Янгтинского месторождений общей стоимостью 13 776 178 руб.(в том числе НДС 2 101 456 руб.).

По данным работам налогоплательщиком за 2005 год заявлены расходы по налогу на прибыль организаций в размере 10 768 769 руб. и вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 938 383 руб., в связи с их выполнением субподрядчиком ООО "Торби".

Для подтверждения понесенных расходов Общество в ходе проверки представило договор подряда от 24.03.2005 N 3/А, подлинники следующих документов: счет- фактура 14 от 30.04.2005; справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2005; акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2005; счет-фактура 16 от 30.05.2005; справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.05.2005; акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.05.2005; счет-фактура 17 от 30.06.2005; справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2005; акт о приемке выполненных работ N 2 от 30.06.2005; расчет договорной цены на капитальный ремонт высоконапорного водовода "Р/у 1-2 - Р/у 1-5" Тарасовского месторождения.

В соответствии с условиями договора подряда от 24.03.2005 N 3/А, стоимость работ является договорной, цена является ориентировочной и может быть изменена по решению Общества в соответствии с откорректированной проектно-сметной документацией или с учетом изменения объемов работ.

Согласно актам приемки выполненных работ и Формам КС-3 "Справка" ООО "Торби" (Субподрядчик) с 23.03.2005 по 20.06.2005 выполняло для ЗАО "Нефтегазстрой" (Подрядчик) работы по капитальному ремонту, на оплату предъявлены счета-фактуры на сумму 12 707 179 руб. (НДС - 1 938 383 руб.).

Вместе с тем, договор подряда от 24.03.2005 N 3/А был заключен ЗАО "Нефтегазстрой" с субподрядчиком ООО "Торби" ранее чем был заключен договор с заказчиком (ОАО "НК "Роснефть-Пурнефтегаз").

Более того, согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как усматривается из материалов дела, налогоплательщиком на требование инспекции от 16.06.2009 N 62/12 не были представлены проектно-сметная документация к договору подряда от 24.03.2005 N 3/А, а учитывая, что согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации цена договора строительного подряда определяется проектно-сметной документацией, между сторонами договора (ЗАО "Нефтегазстрой" и ООО "Торби") не было согласовано обязательное условие договора подряда - цена, не поименованы виды выполненных работ, их объем и стоимость.

В ходе встречных проверок инспекцией от налогового органа (Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Рязанской области) по месту учета ООО "Торби" были получены сведения о том, что ООО "Торби" требования налогового органа не выполняет, налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет, а последние представлены за 2005 год с нулевыми показателями. Также, Межрайонная инспекция ФНС России по Рязанской области указала, что у ООО "Торби" отсутствуют работники и какие-либо транспортные средства.

Кроме того, в ходе проверки никто из работников ЗАО "Нефтегазстрой", в том числе его руководитель В.М. Лопин, не смогли пояснить проверяющим лицам обстоятельства заключения договора с ООО "Торби", а также, обстоятельства выполнения работ данным субподрядчиком.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, совокупность установленных налоговым органом в ходе налоговой проверки обстоятельств по вышеназванному контрагенту заявителя в полной мере свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций заявителя с ООО "Торби", не осуществляющим финансово-хозяйственной деятельности в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств и производственных активов. При этом принятые заявителем к учету бухгалтерские первичные документы содержат недостоверные сведения, и не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете". Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела не представлено, равно как и сведений, подтверждающих выполнение данным субподрядчиком каких-либо работ для Общества.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы подтверждают выводы налогового органа о формальном характере финансово-хозяйственных правоотношениях налогоплательщика с данными контрагентами, и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Нефтегазстрой" в качестве подрядчика в 2006-2007 годы имело договорные отношения с ОАО "НК "Роснефть-Пурнефтегаз" и ООО "РН-Пурнефтегаз" (договоры от 02.03.2006 N N 2, 3; от 04.08.2006 NN 11, 13; от 15.08.2006 NN 16, 17; от 05.09.2006 N 21 от 19.02.2007 N 11, от 26.02.2007 N 1) на выполнение работ по капитальному ремонту трубопроводов и водоводов, а также модернизации нефтесборных сетей Тарасовского, Барсуковского, Верхне-Пурпейского, Комсомольского и Харампурского месторождений.

По данным работам налогоплательщиком за 2006-2007 годы заявлены расходы по налогу на прибыль организаций в размере 46 019 792 руб. и вычеты по НДСв сумме 8 283 563 руб., в связи с их выполнением субподрядчиком ООО "Евростроймонтаж".

Для подтверждения понесенных расходов общество представило договоры подряда от 17.04.2006 N 32 и от 05.02.2007 N 6, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, подписанные с субподрядчиком ООО "Евростроймонтаж" в лице его руководителя Аносова Сергея Валентиновича.

Вместе с тем, в договорах подряда ООО "Евростоймонтаж" отсутствовало обязательное условие договора - не определена стоимость выполняемых работ, в то время как с заказчиком (ОАО "НК "Роснефть-Пурнефтегаз" и ООО "РН-Пурнефтегаз") данное условие было определено.

Вопреки требованиям Инспекции, налогоплательщиком по указанным договорам подряда не была представлена проектно-сметная документация, на основании которой могла быть определена стоимость выполненных работ.

Кроме того, согласно информации, представленной Инспекцией ФНС России N 33 по г. Москве (налоговый орган по месту учета ООО "Евростроймонтаж"), по решению единственного учредителя ООО "Евростроймонтаж" Егоровой О.В. от 12.05.2005 N 3 генеральный директор ООО "Евростроймонтаж" Аносов С.В. был освобожден от занимаемой должности, и на должность генерального директора с 12.05.2005 был назначен Алабушев О.А., являющийся в свою очередь номинальным руководителем еще 10 юридических лиц.

Кроме того, из представленной Инспекцией ФНС России N 33 по г. Москве информации следует, что с 22.10.2006 ООО "Евростроймонтаж" исключено из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) по инициативе налогового органа в связи с невыполнением юридическим лицом более одного года обязанностей налогоплательщика по представлению отчетности и уплате налогов, а также, в связи с отсутствием движений средств по расчетному счету.

В соответствии с положениями статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не имеющие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не имеют правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Таким образом, договоры подряда от 17.04.2006 N 32 и от 05.02.2007 N 6, заключенные ЗАО "Нефтегазстрой", а также акты выполненных работ и счета-фактуры, были подписаны от ООО "Евростроймонтаж" неуполномоченным лицом, поскольку Аносов С.В. был освобожден от должности руководителя 12.05.2005, т.е. до момента подписания указанных договоров подряда. Договор от 05.02.2007 N 6 не мог быть заключен с данной организацией в виду ее исключения из ЕГРЮЛ.

При изложенных обстоятельствах материалами дела в полной мере подтверждается отсутствие между заявителем и ООО "Евростроймонтаж" какой-либо реальной хозяйственной деятельности в период заключения договоров подряда.

В опровержение доводов налоговых органов об отсутствии у заявителя необходимых документов, подтверждающих правомерность расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, и предъявления сумм НДС к вычету и по финансово - хозяйственным операциям с указанными контрагентами, ЗАО "Нефтегазстрой" в суд первой инстанции были представлены дополнительные первичные документы по взаимоотношениям заявителя с ООО "Торби" и ООО "Евростроймонтаж", которые не были представлены в Инспекцию и отличались от документов, представленных Инспекции в ходе выездной налоговой проверки.

Расхождения как в оформлении ранее представленных и вновь представленных первичных документов, а также предоставление новых бухгалтерских документов, исходящих от ООО "Торби" и ООО "Евростроймонтаж" по сделкам 2005- 2007 годов, послужили основаниями для назначения по ходатайству налоговых органом судебно- технической экспертизы по установлению давности изготовления документов, представленных заявителем в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Торби" и ООО "Евростроймонтаж".

31.05.2011 экспертным учреждением в Арбитражный суд Ямало -Ненецкого автономного округа были представлены заключение эксперта от 06.04.2011 N 2193-3 (вопрос N 4) и заключение эксперта от 23.05.2011 N 2194/01-3 (вопросы NN 1-3) (т.11 л.д.5-57).

По вопросу каким способом были нанесены оттиски печати ООО "Евростроймонтаж" на представленных на экспертизу документах (заключение эксперта от 06.04.2011 N 2193-3) эксперт сделал вывод о том, что оттиски печати ООО "Евростроймонтаж" на исследуемые документы нанесены двумя разными клише (двумя печатями), изготовленными по фотополимерной технологии на основе жидкой фотополимеризующейся композиции с одного оригинал-макета (с одного компьютерного образца) оттиска печати ООО "Евростроймонтаж", перенесенного в ПК с какого-то документа (т.11 л.д.11-12).

По вопросам относительно давности изготовления представленных на экспертизу документов (вопросы 1-3) эксперт в ходе исследования пришел к выводам (т.11 л.д.54-57) о том, что все исследуемые документы (49 штук) подвергались агрессивному внешнему воздействию - световому и термическому при температуре не менее 100 градусов по Цельсию (п.1 раздела заключения "Выводы"). Эксперт указал, что время нанесения оттисков печати ЗАО "Нефтегазстрой" в документах, относящихся к ООО "Торби", указанных в п.1 раздела заключения "Выводы" по N N 41, 42, 44, 45 и оттиска печати ООО "Торби" в документе под N 44 не соответствует указанным в документах датам - 30.04.2005 и 30.05.2005, данные оттиски печатей выполнены не в 2005 году, а в более поздний период времени (п.2.3 раздела заключения "Выводы"). Время выполнения подписей от имени Лопина В.М. в документах, указанных в п.1 раздела заключения "Выводы" под NN 2, 6, 14, 22, 26, 34, 37 не соответствует указанным на документах датам (апрель, сентябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, март, апрель 2007 года), данные подписи выполнены не в 2006-2007 годах, а в более поздний период времени (п.2.4 раздела заключения "Выводы"). Время выполнения подписей от имени Карпова А.В. в документах, указанных в п.1 раздела заключения "Выводы" под NN 3, 7, 12, 15, 19, 23, 27, 31, 35, 38 и подписей от имени Лопина В.М. в документах под NN 4, 8, 16, 20, 24, 28, 30, 32, 39 не соответствует указанным на документах датам, данные подписи выполнены не в течение достаточно продолжительного периода времени - с апреля 2006 года по апрель 2007 года (в течение года), а в более поздний и достаточно короткий промежуток времени, может быть в одно время, но не ранее ноября 2009 года.

Принимая во внимание, что все представленные на исследование эксперту документы (49 документов) были подвержены искусственному старению, печати нанесены посредством компьютера, а не клеше, время нанесения печати в документах и подписей не соответствует датам, отраженных в них в кчестве изготовления, поскольку документы выполнены в более поздний и достаточно короткий промежуток времени, но не ранее ноября 2009 года, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию налоговых органов о том, что результаты судебной экспертизы подтвердили фальсификацию первичных документов налогоплательщика, представленных в суд первой инстанции с целью устранения оснований отказа в предоставлении налоговой выгоды путем предоставления налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в связи с якобы понесенными расходами по хозяйственным операциям налогоплательщика с ООО "Торби" и ООО "Евростроймонтаж".

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, экспертиза проведена в соответствии с требованиями законодательства. Заключения эксперта по форме и содержанию соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы эксперта изложены понятным доступным языком, не допускающим двоякого толкования. Экспертом даны ответы в строго в соответствии с поставленными вопросами, изначально согласованными сторонами по делу. Исследовательские части заключений изложены подробно с обоснованием всех выводов и использованием современных методик. Экспертное учреждение и эксперт были определены с учетом мнений лиц, участвующих в деле. Отводов эксперту заявлено не было. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При указанных обстоятельствах основания сомневаться в правомерности и обоснованности экспертных заключений отсутствуют. Несогласие заявителя с выводами эксперта в рассматриваемом случае не может служить основанием для непринятия указанных заключений эксперта в качестве доказательств по делу.

Податель жалобы считает, что выводы эксперта Колесниковой Л.М., положенные в основу обжалуемого решения, носят вероятностный характер, при этом заявитель ссылается на заключения специалиста N 01/347 от 29.06.2011 и от 24.08.2010 N 0511/П-10.

Вместе с тем изложенная позиция заявителя не может быть признана обоснованной, поскольку вышеназванные заключения Иванова Н.А. не опровергают выводов о фальсификации 49 документов налогоплательщика, при этом исследованные Ивановым Н.А. документы не касаются деятельности ООО "Торби".

Согласно заключению от 24.08.2010 N 0511/П-10 специалистом Ивановым Н.А. исследовались всего лишь 3 документа, которые не были предметом исследования экспертом Колесниковой Л.М. При этом Иванов Н.А. сделал вывод о том, что акт о приемке выполненных работ от 22.07.2006 N 58, расчет договорной цены- приложение к договору N 32 от 17.04.2006 и справка о стоимости выполненных работ и услуг от 22.05.2006, исполнены не позднее 2008 года, что не опровергает выводов эксперта Колесниковой Л.М., изложенных в заключении эксперта от 23.05.2011 N 2194/01-3.

В заключении N 01/347 от 29.06.2011 специалистом Ивановым Н.А. проведен анализ выводов эксперта Колесниковой Л.М., однако 49 документов, которые были представлены на судебную экспертизу, Ивановым Н.А. не исследовались.

Более того, заключение Иванова Н.А. от 29.06.2011 о допустимости в качестве доказательства заключения Колесниковой Л.М. не может признано обоснованным, поскольку оценка доказательств на их относимость и допустимость является исключительной компетенцией арбитражного суда, а не специалиста.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно не были истребованы для предоставления на экспертизу акт о приемке выполненных работ от 22.07.2006 N 58, расчет договорной цены - приложение к договору N 32 от 17.04.2006, справка о стоимости выполненных работ и услуг от 22.05.2006, что не соответствует действительности, поскольку указанные документы поименованы в ходатайстве Управления о назначении судебно- технической экспертизы по установлению давности изготовления документов (10 л.д. 7-9), и их непредставление арбитражному суду самим налогоплательщиком не может быть истолковано как процессуальное нарушение, допущенное судом, при предоставлении документов на исследование в соответствии с определением от 11.08.2011 о назначении экспертизы.

Вместе с тем, суд первой инстанции, продлив срок приостановления производства по делу в связи с истечением срока проведения экспертизы, тем самым допустил процессуальное нарушение, о котором идет речь в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", однако указанное нарушение не привело к нарушению прав заявителя и не является основанием для признания результатов судебной экспертизы незаконными.

Заявитель считает, что судом первой инстанции неправомерно не было удовлетворено ходатайство начальника Тюменской лаборатории Судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации о предоставлении по возможности оригиналов документов с заведомо достоверными оттисками печатей ООО "Торби" и " Евростоймонтаж", однако подателем жалобы не учтено, что поводом для назначения экспертизы послужило заявление налогового органа о фальсификации доказательств со стороны налогоплательщика, основанное на отсутствии у Общества документов, содержащих достоверную информацию по хозяйственным взаимоотношениям с его контрагентами, в связи с чем суд не вправе истребовать у Общества новых документов от имени названных организаций с заведомо достоверными оттисками печатей, достоверность которых изначально была поставлена под сомнение.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также учитывая толкование Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, закрепленное в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которым представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерном уменьшении ООО ЗАО "Нефтегазстрой" налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, принятия сумм НДС к вычету ввиду отсутствия документов с достоверностью подтверждающих реальность произведенных операций с ООО "Торби" и ООО "Евростроймонтаж", а также в связи с фактическим отсутствием таких операций.

Податель жалобы ссылаясь указывает на то, что реальность хозяйственных операций Общества с ООО "Евростроймонтаж" и ООО "Торби" не вызывала сомнения у налоговых органов в период проведения камеральных проверок с 2005 по 28.11.2008, что свидетельствует о неправомерности доначисленных Инспекцией сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и санкции.

Изложенная позиция налогоплательщика не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной, поскольку ранее принятые по результатам камеральных проверок решения о возмещении (зачете, возврате) сумм НДС и налога на прибыль не препятствуют скорректировать по итогам выездной налоговой проверки суммы налога, в отношении которых приняты такие решения, при установлении обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности возмещения налога.

Данная позиция определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях Президиума от 16.11.2004 N 5872/04, от 08.02.2005 N 10423/04, от 22.03.2006 N 15000/05.

Довод апелляционной жалобы о том, что в отношении банков, в которых ООО "Торби" и ООО "Евростроймонтаж" были открыты счета, не были применены штрафные санкции несостоятелен, поскольку обстоятельства открытия кредитными учреждениями счетов не относятся к предмету рассматриваемого спора, и привлечение (не привлечение) Банков к ответственности не влияет на налоговые обязательства налогоплательщика, а также на законность вынесенного судом первой инстанции решения.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в протокольной форме в удовлетворении ходатайства заявителя об истребовании в Губкинском отделении N 8495 филиала Акционерного коммерческого "Сбербанка России ОАО" заверенных копий векселей, однако

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в протокольной форме в удовлетворении ходатайства заявителя об истребовании в Губкинском отделении N 8495 филиала Акционерного коммерческого "Сбербанка России ОАО" заверенных копий векселей, что не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В ходатайстве заявителя об истребовании доказательств (т.10 л.д.133) не обозначены точные данные (реквизиты) векселей, об истребовании копий которых ходатайствует заявитель. Кроме того, копии простых векселей Сбербанка России, которые исследовались в ходе выездной налоговой проверки, были представлены вместе с отзывом налогового органа в материалы дела (т.4 л.д.16, 19, 22, 25, 28, 31, 33, 35, 38, 40, 43, 45, 47, 55, 57, 60, 62, 65, 67, 70, 72, 75, 77, 80, 83, 86, 88, 90-91, 93, 95, 98, 100, 102, 104, 107, 109, 111, 113, 115, 117, 148, 151; т.5 л.д.2, 4, 7, 9, 14, 17, 20, 28, 31, 33, 35, 37, 39, 41).

Однако заявитель в своем ходатайстве не приводит доводов о недостаточности имеющихся в деле векселей для рассмотрения дела, не указывает, какие еще векселя (кроме тех, что имеются в деле) необходимо истребовать.

В обоснование невозможности самостоятельного получения копий векселей заявитель указывает, что эти платежные документы выдаются только по письменному запросу судебных органов и по постановлению следователей на основании возбужденного уголовного дела. В подтверждение данного довода заявитель не приводит ссылок на нормативные правовые акты и не подтверждает факт отказа в предоставлении банком копий векселей самому заявителю.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя об истребовании копий векселей.

Податель жалобы считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоблюдением налоговыми органами статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, обязывающих исследовать и применить обстоятельства, смягчающие ответственность. В качестве смягчающего обстоятельства Общество указывает на своевременное исполнение обязанностей налогоплательщика.

Однако правильное исчисление и своевременная уплата налогов является установленной законном обязанностью каждого налогоплательщика, надлежащее исполнение которой не может быть расценено как смягчающее налоговую ответственность обстоятельство.

Более того, неуказание в решении налогового органа обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения само по себе не может повлечь недействительность выводов выездной налоговой проверки и отмену оспариваемых решений налогового органа (пункт 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения. Однако положения данных норм права не освобождают заявителя от обязанности доказывать в суде наличие либо отсутствие обстоятельств, на которые он ссылается в своем заявлении.

Заявитель не только не указал в своем заявлении, какие именно смягчающие (отягчающие) обстоятельства не учли налоговые органы при вынесении оспариваемых решений, но и не представил никаких доказательств наличия таких обстоятельств.

Довод апелляционной жалобы о том, что показания свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку допрошенным лица не разъяснялось их право не свидетельствовать против себя и близких родственников на основании статьи 51 Конституции Российской Федерации, не состоятелен, поскольку в рассматриваемом случае допрошенные Инспекцией в качестве свидетелей лица не свидетельствовали против себя и близких родственников, а давали пояснения о хозяйственной деятельности предприятий. Более того, свидетельские показания были получены Инспекцией в рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, совокупность доказательств, имеющиеся в материалах дела в полной мере подтверждают недостоверность сведений, указанных Обществом в первичных документах, исходящих от спорных контрагентов, равно как и отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с которых ООО "Торби" и ООО "Евростроймонтаж".

Доказательств, опровергающих выявленные Инспекцией обстоятельства, налогоплательщиком не представлено, в связи с чем решение суда первой инстанции в рассмотренной части является законным и обоснованным.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о несостоятельности позиции Инспекции и Управления относительно возложения на Общество обязанностей налогового агента в отношении векселей, переданных физическому лицу. При этом апелляционный суд, учитывая отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, относительно указанного эпизода, исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было выявлено, что после снятия ООО "Евростроймонтаж" с налогового учета (22.10.2006) ЗАО "Нефтегазстрой" (Векселедатель) передало ООО "Евростроймонтаж" (Векселеполучатель) векселя в количестве 103-х штук на сумму 12 700 000 руб. согласно актам приема - передачи простых векселей, в том числе:

- 15.11.2006 в количестве 34-х штук на сумму 3 750 000 руб. (НДС - 572 033 руб. 90 коп.);

- 29.12.2006 в количестве 69-ти штук на сумму 8 950 000 руб. (НДС - 1 365 254 руб. 24 коп.).

Вышеуказанные акты приема-передачи со стороны ООО "Евростроймонтаж" были подписаны Аносовым С.В., а как указывалось выше, указанное лицо с 12.05.2005 было освобождено от должности директора ООО "Евростроймонтаж".

При этом в период 2006-2007 годов обналичивание данных векселей (переданных по акту ООО "Евростроймонтаж") осуществлялось работниками ЗАО "Нефтегазстрой" через филиал АК Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) Губкинское отделение, денежные средства, полученные в счет погашения векселей, зачислялись на личные счета физических лиц.

С учетом изложенных обстоятельств Инспекцией был сделан вывод о том, что с данных выплат, полученных работниками заявителя за обналичивание векселей, Общество, как налоговый агент, обязано было исчислить, удержать и перечислить налог на доходы физических лиц на общую сумму 1 265 550 руб., что не может быть признано обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей.

Обязанность по удержанию налога на доходы физических лиц в общем случае возложена на организации и предпринимателей, которые осуществляют выплату указанных доходов. Однако в пункте 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации приведены исключения из этого правила.

Так, налогообложение доходов, возникающих у физических лиц при купле-продаже ценных бумаг, регулируется положениями статьи 214.1 НК РФ, которая распространяется на следующие виды доходов: от операций купли-продажи ценных бумаг; от погашения инвестиционных паев; от срочных сделок, предметом которых (базисным активом) служат ценные бумаги.

Налогообложение иных доходов от операций с ценными бумагами (например, получение процентов, дивидендов, доходов от погашения векселей) осуществляется в общем порядке и регулируется статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Налогового кодекса Российской Федерации, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Предъявление векселедержателем векселя в срок к платежу не является операцией купли-продажи ценной бумаги и, соответственно, определение налоговой базы, исчисление и уплата налога с доходов, получаемых физическим лицом при предъявлении векселя к оплате, не подпадает под действие статьи 214.1 Налогового кодекса Российской Федерации и производится в общем порядке.

В соответствии со статьей 815 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщиком по соглашению сторон может быть выдан простой вексель, удостоверяющий ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.

При оплате банком предъявленного в срок к платежу собственного векселя, предусматривающего начисление процентов на вексельную сумму, в основании выдачи которого лежат отношения займа, физическому лицу - первому векселедержателю выплачивается доход в размере вексельного процента. Выплаченная вексельная сумма в этом случае не признается доходом физического лица, поскольку, совершая платеж по векселю, банк, по существу, осуществляет возврат суммы займа.

При оплате банком предъявленного к платежу собственного дисконтного векселя доходом физического лица - первого векселедержателя является полученная им сумма дисконта.

Таким образом из изложенного следует,что при оплате банком предъявленного в срок к платежу собственного процентного векселя доходом физического лица, с которого банку как налоговому агенту необходимо удержать налог, является вексельный процент, а при оплате векселя, выданного с дисконтом, - дисконт.

Поскольку вексельное обязательство является абстрактным, при оплате банком предъявленного в срок к платежу собственного векселя физическому лицу, не являющемуся первым векселедержателем отношения займа между банком и физическим лицом отсутствуют, однако обязательства самого векселедателя, совершенные по векселю, индоссаменты не изменяют.

Таким образом, при оплате банком предъявленного в срок к платежу собственного процентного векселя доходом физического лица, не являющегося первым векселедержателем, с которого банку необходимо удержать налог, является вексельный процент, а при оплате векселя, выданного с дисконтом, - дисконт.

Согласно актам приема-передачи векселей (для физических лиц) спорные векселя предъявлены к оплате физическими лицами Губкинскому ОСБ 8495 Акционерного коммерческого Сберегательного банка РФ (ОАО), в свою очередь банк принял векселя к оплате. Из отзыва налогового органа следует, что по информации банка денежные суммы по векселям зачислены на лицевые счета клиентов.

При изложенных обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации удержание и уплату НДФЛ с доходов, полученных лицами, обналичивавшими векселя, должно было произвести лицо, выплатившее указанным лицам доход, при этом ЗАО "Нефтегазстрой" таким лицом не является.

Учитывая, что по данному эпизоду заявителем оспаривалось только привлечение к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, начисления пени по налогу на доходы физических лиц (т.1 л.д.6), и принимая во внимание отсутствие со стороны заявителя возражений относительно предложения Инспекции удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 1 265 550 руб. (п.5.1 решения инспекции от 02.10.2009), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование заявителя в части начисления пени в сумме 471 558 руб. за несвоевременную уплату НДФЛ, не удержанного и не перечисленного.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что, частично удовлетворив заявленные Обществом требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ЗАО "Нефтегазстрой" удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворением апелляционной жалобы расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее подателя, т.е. на ЗАО "Нефтегазстрой".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, в данной ситуации ЗАО "Нефтегазстрой" при подаче апелляционной жалобы надлежало уплатить государственную пошлину в сумме 1000 руб., а фактически Обществом был уплачено 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ЗАО "Нефтегазстрой" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.08.2011 по делу N А81-1452/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Нефтегазстрой" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 224 от 22.08.2011 на сумму 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков