Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 г. N 09АП-33117/11

г. Москва

23 декабря 2011 г.

Дело N А40-63658/11-25-407

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей: Смирнова О.В., Кузнецовой И.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гладилиной А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" ("VITKOVICE POWER ENGINEERING a.s.") на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" сентября 2011 г. по делу N А40-63658/11-25-407, принятое судьей Г.В. Комаровой по иску АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" ("VITKOVICE POWER ENGINEERING a.s.") к Открытому акционерному обществу "БИНБАНК" (ОГРН 1027700159442, 121471, г. Москва, ул. Гродненская, д. 5 "а"), третье лицо: Открытое акционерное общество "Коксохиммонтаж-Тагил" о взыскании 6 737 850, 65 евро

при участии в судебном заседании:

от истца - Трушков А.Н., Труханов К.И. по доверенности от 16.05.2011 б/н;

от ответчика - Забара Е.А. по доверенности от 12.12.2010 N 11/Ю-10-617, Дроздова Т.Л. по доверенности от 26.08.2011 N 25/Н-11-169, Коновалов А.А. по доверенности от 12.12.2010 N 11/Ю-10-619;

от третьего лица - Головков С.П. по доверенности от 11.01.2011 N 19/11ЮР, Черный А.В. по доверенности от 11.01.2011 N 11ЮР.

УСТАНОВИЛ:

АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" ("VITKOVICE POWER ENGINEERING a.s.") (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "БИНБАНК" (далее - ответчик), третье лицо: Открытое акционерное общество "Коксохиммонтаж-Тагил" о взыскании 6 347 850,65 евро, составляющих в том числе: 6 573 512,83 евро задолженности по банковской гарантии в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения судебного решения, 164 337, 82 евро проценты за пользование чужими денежными средствами в период с 16.06.2010 г.. по 15.06.2011 г.. в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения судебного решения.

Решением арбитражного суда города Москвы от 29.09.2011 года отказано в удовлетворении исковых требований.

В части отказа решение мотивировано тем, что у Заказчика по договору N подряда N890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008 г.. не возникло прав требования возврата аванса, дополнительное соглашение N 5 от 16.02.2009 к договору N подряда N890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008 г.. на нарушение которого ссылается истец не заключено, Банковская гарантия N08-ЕКА-158-20260 на сумму 13 071 450 евро, выданная гарантом ОАО "БИНБАНК" бенефициару "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s." не была совершена в письменной форме, в связи с чем, на основании ст.ст. 160, 162, 168 ГК РФ является ничтожной сделкой.

Не согласившись с решением суда, АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" ("VITKOVICE POWER ENGINEERING a.s.") обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и взыскать 6 737 850, 65 евро.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд неверно истолковал закон, указав, что отсутствует основное обязательство и это обстоятельство является основанием для отказа в выплате по банковской гарантии, вопрос о наличии обязательства третьего лица по возврату аванса является спорным, а разрешение такого спора не относится к компетенции российского государственного суда, суд неправомерно отказал в иске в связи с несоблюдением письменной формы банковской гарантии.

В судебном заседании заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил отменить решение суда, удовлетворить исковые требования в полном объеме, представители ответчика и третьего лица возражали и просили оставить судебный акт без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, считает, что основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеются.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что между "VITCOVICE HEAVY MACHINERY" и ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" был заключен договор подряда N 890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008 г.. на строительство основного объекта комплекса коксовой батареи. Общая стоимость работ по договору составила 63 602 000 евро и впоследствии была увеличена до 87 143 000 евро.

Согласно условиям договора "VITCOVICE HEAVY MACHINERY" перечислило на счет ОАО "КХМ-Тагил" аванс в размере 9 540 300 евро, позднее увеличенного до 13 071 450 евро.

Для обеспечения возврата авансового платежа ОАО "БИНБАНК" выдал 02.04.2008 г.. банковскую гарантию N 08-ЕКА-158-20260 в пользу "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s" на сумму 9 540 300 евро, которая была увеличена до 13 071 450 евро посредством дополнения от 30.05.2008 г..

Указанная гарантия была выдана посредством удостоверенных телекоммуникационных сообщений от 02.04.2008 г.., от 30.04.2008 г.., от 30.05.2008 г..

Письмами от 04.04.2008 г.., от 30.04.2008 г.., от 02.06.2008 г.. Пражский филиал АБН-АМРО Банк подтвердил выдачу ОАО "БИНБАНК" гарантии N 08-ЕКА-158-20260 и представил истцу копию.

Банковская гарантия N 08- ЕКА-158-20260 действительна до 21.10.2011 г.., является безотзывной и безусловной и регулируется Унифицированными правилами МТП для платежных гарантий, а в части неурегулированной указанными правилами применяется российское право.

01.06.2008 г.. в результате реорганизации "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s." все права и обязанности, относящиеся к договору N 890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008 г.., а также банковской гарантии возврата платежей N 08-ЕКА-158-20260, перешли к АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ".

Дополнительным соглашением N 5 от 16.02.2009 г.. к договору N 890/2-685- 7260-8/1 от 22.01.2008 г.., заключенным между ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат", АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" и ОАО "КХМ- Тагил", определен срок приостановления работ по договору N 890/2-685-7260- 8/1, а также порядок расчетов за выполненные работы.

Письмом N 800/112/09 от 30.06.2009 г.. АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" обратилось к ОАО "КХМ-Тагил" с требованием о возврате незачтенных авансовых платежей в размере 10 001 970,98 евро, однако письмом N 611 от 03.07.2009 г.. ОАО "КХМ-Тагил" отказало в возврате указанных денежных средств, сославшись на имеющуюся перед ним непогашенную задолженность по договору подряда.

В связи с неисполнением ОАО "КХМ-Тагил" обязательств по возврату части авансовых платежей по договору N 890/2-685-7260-8/1, АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" обратилось к ОАО "БИНБАНК" с требованием от 04.06.2010 г.. об уплате 6 573 512,83 евро по банковской гарантии N 08-ЕКА-158-20260.

Требование по указанной банковской гарантии было рассмотрено ОАО "БИНБАНК", в выплате отказано по причине отсутствия нарушений со стороны принципала по возврату авансовых платежей в соответствии с условиями договора.

Согласно условиям банковской гарантии ОАО "БИНБАНК" обязалось выплатить "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s." денежную сумму в размере 13 071 450 евро в случае нарушения ОАО "КХМ-Тагил" обязательства по возврату авансового платежа в указанном размере по договору подряда N 890/2-685- 7260-8/1 по первоначальному требованию.

Между тем, договор подряда от 22.01.2008 г.. N 890/2-685-7260-8/1 устанавливает два случая возврата аванса.

Согласно п.6.10. договора в случае если подрядчик не может осуществить выполнение работ или же предоставление услуг по договору в соответствии с утвержденным графиком строительства объекта по своей вине, он обязуется запросить заказчика о продлении сроков выполнения работ или же предоставления услуг, одновременно указав причины такой необходимости, не позднее 18 рабочих дней до наступления срока исполнения своих договорных обязательств. Если такое обязательство возникает в срок, короче 18 рабочих дней до наступления срока выполнения им договорных обязательств, то подрядчик должен обратиться к заказчику сражу же после установления им такого обстоятельства. В случае согласования договаривающимися сторонами внесения необходимых изменений и уплаты подрядчиком согласно ст.18 договора договорной неустойки, сторонами подписывается дополнительное соглашение об изменении сроков; в противном случае подрядчик обязуется вернуть полученный аванс за минусом стоимости фактически выполненных работ, не позднее 15 банковских дней со дня истечение срока предусмотренного договором.

Кроме того, из п. 30.3.1 договора следует, что в случае нарушения подрядчиком сроков начала выполнения работ, доставки оборудования более чем на 90 дней по причинам, не зависящим от заказчика; в таком случае подрядчик обязуется вернуть заказчику полученную от него сумму авансового платежа.

В соответствии с частью первой статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части второй статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец не представил доказательства, что аванс не был возвращен по вине подрядчика.

Письмом от 31.10.2008 г.. АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" уведомило ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" о решении инвестора ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" о приостановлении строительства комплекса коксовой батареи N 11-БИС и необходимости приостановить все строительно-монтажные работы на объекте с 01.11.2008 г..

Принимая во внимание, что инициатива приостановления работ на объекте принадлежит истцу, вина ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" документально не подтверждена, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что право на заявление по выплате банковской гарантии отсутствует.

Апелляционный суд отмечает, что истец ссылается на нарушение со стороны принципала условий дополнительного соглашения N 5 от 16.02.2009 к договору N890/2-685-7260- 8/1.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о незаключенности дополнительного соглашения N 5 от 16.02.2009 к договору N890/2-685-7260- 8/1, а последствием незаключенности дополнительного соглашения является отсутствие права требования АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" о возврате сумм аванса от ОАО "КХМ- Тагил" и выплаты по банковской гарантии от ОАО "БИНБАНК" на основании следующего.

С учетом обстоятельств настоящего дела, стороны расположены в разных государствах, в связи с чем, правоотношения, возникающие между ними, являются внешнеэкономическими и суд устанавливает применимое право к спорным правоотношениям.

Банковская гарантия регулируется правилами МТП для платежных гарантий, в остальной части применяется право РФ.

Пунктом 31.1 договора от 22.01.2008 г.. N 890/2-685-7260-8/1 предусмотрено, что положения договора регулируются законодательством РФ.

Пунктом 1 ст.452 ГК РФ установлено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В п.1 ст.432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Дополнительное соглашение N 5 от 16.02.2009 г.. к договору подряда N 890/2- 685-7260-8/1 от 22.01.2008 г.. подписано со стороны ОАО "КХМ-Тагил" с оговоркой на протокол разногласий, в котором ОАО "КХМ-Тагил" изложило свои возражения относительно существенных условий, предложенных АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ".

Поскольку протокол разногласий к дополнительному соглашению N 5 от 16.02.2009 г.. не был подписан со стороны АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ", нельзя считать согласованными сторонами все существенные условия дополнительного соглашения и о его заключенности.

Как следует из искового заявления, банковская гарантия, неисполнение условий которой повлекло обращение истца в суд, выдана путем электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ.

В соответствии со ст. 1209 ГК РФ форма сделки подчиняется праву места ее совершения.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Из содержания данной нормы следует, что выдача банковской гарантии является односторонней письменной сделкой, совершаемой в обеспечение исполнения обязательства принципалом, и выдаваемой бенефициару-кредитору в этом обязательстве.

При проверке требований закона о выдаче банковской гарантии суд первой инстанции установил отсутствие обязательной письменной формы для такого вида односторонней сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

В силу того, что банковская гарантия является односторонней сделкой, то она может быть выдана лишь путем составления документа, выражающего содержание гарантии и подписанного от лица гаранта уполномоченным лицом.

Между тем, ответчик не является стороной договора подряда N 890/2- 685-7260-8/1 от 22.01.2008 г.., он не указан в нем в качестве гаранта, в связи с чем, указанный договор не может являться основанием возникновения для него соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершение сделки с использованием СВИФТ.

Учитывая, что банковская гарантия является односторонней сделкой, по смыслу ст. 160 ГК РФ согласие на ее выдачу в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, должно исходить именно от нее, и до непосредственного самого совершения сделки. Таких доказательств апелляционному суду представлено не было.

Более того, из материалов дела и пояснений сторон также не следует, что истец, как бенефициар, а ответчик, как гарант заключили какое-либо соглашение между собой об условиях и применимой форме выдачи банковской гарантии.

Следовательно, учитывая, что соглашение между гарантом и бенефициаром об использовании аналогов подписи при выдаче банковской гарантии не заключалось, нельзя сделать вывод о возникновении обязательства ОАО "БИНБАНК", предусмотренного электронным сообщением с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, по уплате обусловленной неисполнением контракта суммы бенефициару.

В соответствии с частью 2 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность в случаях прямо установленных законом.

Буквальное толкование данной нормы, в контексте содержания статьи 368 ГК РФ дает основания полагать, что письменная форма является конститутивным признаком банковской гарантии. В этой связи не соблюдение такой формы сделки, а также отсутствие необходимой подписи уполномоченного органа от имени гаранта, влечет недействительность банковской гарантии.

Указание на письменную форму, включенное в определение банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ), является основанием рассматривать форму как непременный элемент этого обязательства, как императивное требование (п. 1 ст. 422 ГК РФ).

Из анализа пунктов 1, 3 и 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1997 года N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" следует вывод о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации является обязательным условием ее действительности.

Нарушение императивных требований российского закона влечет недействительность сделки, следовательно, суд обоснованно отказал в удовлетворении иска, поскольку банковская гарантия N 08-ЕКА-158-20260 на сумму 13 071 450 евро, выданная гарантом ОАО "БИНБАНК" бенефициару "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.", не была совершена в письменной форме.

Действующим законодательством, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, возможность использования иных методов совершения сделки не предусмотрено. При этом диспозитивные нормы о возможности использования иных методов совершения сделки отсутствуют.

Ссылки ответчика и третьего лица о прекращении обязательств, содержащихся в гарантии в отношении бенефициара- VITCOVICE HEAVY MACHINERY A.S. в связи с нарушением норм ст. 372 ГК РФ и ст. 4 Унифицированных правил подлежат отклонению, поскольку свидетельствуют о субъективном суждении заявителей, не являются предметом рассмотрения настоящего спора и не могут быть положены судом в основу выводов по настоящему спору.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, апелляционный суд полагает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи, с чем апелляционная жалоба АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" ("VITKOVICE POWER ENGINEERING a.s.") является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 сентября 2011 года по делу N А40-63658/11-25-407 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

И.И. Кузнецова О.В. Смирнов