Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 09АП-32585/11

г. Москва

21 декабря 2011 г.

Дело N А40-31282/11-82-249

Резолютивная часть постановления объявлена "19" декабря 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" декабря 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО"АСК Экостройсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" сентября 2011 г..

по делу N А40-31282/11-82-249, принятое судьей Н.Я. Мысак

по иску (заявлению) ООО"АСК Экостройсервис" адрес: 109029, г. Москва, Михайловский пр-д, д.3, стр.13 к ООО"Стройконсалт", ООО"Стройрегион" адрес: 140180, Московская область, г. Жуковский, ул. Чкалова, д.41

о взыскании солидарно долга 500 000 руб., пени 15 000 руб.

При участии сторон:

Представитель истца: Павлюков М. Н. по дов. от 25.03.2011 г.., Рыжов И. В. на осн. Решения от 15.03.2009 г.. N 1

Представитель ответчика: Сумин М. Д. по дов. от 04.07.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "АСК Экостройсервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Стройконсалт", ООО "Стройрегион" с требованием о взыскании солидарно долга 500 000 руб., пени 15 000 руб.

В судебном заседании судом приняты истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, а именно: истец просит взыскать с ответчиков солидарно сумму процентов по ст. 395 ГК РФ 83 647.26 руб.

В удовлетворении указанных требований судом отказано, т.к. с исковым требованием о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ истец не обращался, а потому в данном случае истец заявил об изменении предмета и оснований требований.

Решением суда от 30 сентября 2011 г.. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить. Указал, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика ООО "Стройконсалт" представил письменные пояснения, доводы которого поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что истцом ненадлежащим образом были выполнены свои обязательства по договору, в связи с чем он понес убытки.

Представитель ООО "Стройрегион" в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия признает их обоснованными, а решение подлежащим отмене поскольку выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

Как следует из материалов дела, 23.11.2004 г. между истцом и ООО "Стройрегион" был заключен Договор подряда N 02/11 от 23.11.2004 г. в соответствии с которым по заданию ООО "Стройрегион" (Инвестор) ООО "АСК Экостройсервис" (Исполнитель) принимает на себя выполнение собственными и привлеченными силами следующих обязательств: разработка проектной документации по объекту; Согласование разработанной проектной документации в установленном порядке и прохождение государственной экспертизы проекта, а Инвестор обязуется принять и оплатить результат, Объект: Многофункциональный гаражно-торговый комплекс по адресу: Московская область г. Жуковский мкр-н 5а по ул. Баженова.

Дополнительным соглашением N 3 от 09.04.2008 г. в указанный Договор были внесены изменения.

Согласно п. 1.1. Дополнительного соглашения была введена 3-я сторона договора ООО "Стройконсалт" (Заказчик, 1-й Ответчик).

В соответствии с п. 1.2. Дополнительного соглашения Заказчик (1-й Ответчик) поручил, а Исполнитель (Истец) принял на себя обязательства согласно Задания на проектирование (Приложение N 4 к Дополнительному соглашению) разработать и передать Заказчику (1-му Ответчику) Проект реконструкции многофункционального гаражно-торгового комплекса на стадии "П" и "РП" в объеме, необходимом для получения положительного заключения Мособлэкспертизы. Заказчик (1-й Ответчик) обязался принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1.1.1. Дополнительного соглашения Инвестор (2-й Ответчик) поручился за Заказчика (1-го Ответчика) и принял на себя гарантийные обязательства по оплате Заказчиком выполненных работ Исполнителем (Истцом).

Согласно п. 2.2. Дополнительного соглашения оплата по соглашению должна быть осуществлена 1-м Ответчиком - ООО "Стройконсалт" на основании Приложения N 5 Порядок финансирования работ.

В соответствии с п.6 данного приложения окончательная оплата производится Заказчиком (ООО "Стройконсалт") в течение 5-ти рабочих дней после выполнения этапа N 3, указанного в приложении N 2 к настоящему дополнительному соглашению и подписания акта сдачи-приемки проектной документации в размере 1.000.000 рублей.

Истец исполнил свою обязанность по выполнению работ в полном объеме, о чем свидетельствует Акт N 9-02/11-ПР на выполненные работы, который был подписан сторонами 18.09.2009 г. без возражений и замечаний.

30.09.2009 г. 1-й ответчик - ООО "Стройконсалт" произвел частичную оплату выполненных работ размере 500 000 руб.

Долг за выполненные работы составил 500.000 рублей.

В соответствии с п.7.2 дополнительного соглашения истцом начислены пени в сумме 15 000 руб.

Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что назначение и проведение судебной строительно-технической экспертизы стало невозможным по инициативе истца, что обстоятельства некачественною выполнения Истцом проектных работ по Дополнительному соглашению N 3 от 09.04.2008 г. считаются судом установленными на основании ч. 2 ст. 9 АПК РФ, так как риск несовершения соответствующих процессуальных действий (отказ Истца от проведения экспертизы и невнесение денежных средств за проведение экспертизы на депозит суда) по настоящему делу должен нести Истец.

Указанный вывод суда противоречит нормам процессуального права.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 20 декабря 2006 г. N 66 если указанными лицами не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае необходимо получить согласие от всех от всех участвующих в деле лиц, которые в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Ходатайства о назначении экспертизы заявлялось ответчиком, а потому денежные средства на депозитный счет суда в определенных экспертным учреждением размере должен был внести он, что соответствует ст. 108 АПК РФ.

Возражения истца против проведения экспертизы не могут являться безусловным основанием для отказа в ее проведении.

Кроме того, суд отказывая, в удовлетворении требований, сделал вывод о некачественном выполнении со стороны истца на основании Акта от 05.07.2010 г. проведения осмотра двух въездных рамп в Многофункциональном торгово-гаражном комплексе по адресу: М.О. г. Жуковский, ул. Баженова дом 2а, а также Отчета ООО "Альянс Престиж" по результатам строительно-технической экспертизы в рамках Договора подряда N 17/06/11 -С ТЭ от 17 июня 2011 года, составленному по инициативе ответчика, согласно которому, проектные решения, принятые ООО "АСК Экостройсервис" в разработке конструкции двух криволинейных, однопутных рамп в проектной документации по объекту: "Многофункциональный гаражно - торговый комплекс" не соответствуют нормативным требованиям, а именно нормативам и требованиям Пособия для проектирования "Гаражи- стоянки для легковых автомобилей принадлежащих гражданам", разработанного АО "ЦНИИПРОМЗДАНИЙ" и Пособия к МГСП 5.01.94* "Стоянки легковых автомобилей" Выпуск 1, сделав на основании указанных документов о некачественном выполнении истцом работ.

При этом суд отклонил ссылки истца на положительные заключения государственной экспертизы ГУ МО "Мособлэкспертиза" от 26.03.2007 г. N Э-3-143-2007 и от 16.09.2008 г. N 50-1-4-0781-09, а также полученным заключением ЗАО "Гипроавтотранс" от 15.09.2011 г. N 186-РУ судом не принимаются как обоснованные.

Указанный вывод суда апелляционный суд считает ошибочным, как несоответствующий имеющимся в деле обстоятельствам, а также нормам процессуального права.

В соответствии со ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно ст. 759 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

2. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В силу 760 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:

выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;

согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;

передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Проект был согласован с заказчиком и инвестором и принят истцом к исполнению.

Акт от 05.07.2010 г. проведения осмотра двух въездных рамп в Многофункциональном торгово-гаражном комплексе по адресу: М.О. г. Жуковский, ул. Баженова дом 2а, а также Отчет ООО "Альянс Престиж" по результатам строительно-технической экспертизы в рамках Договора подряда N 17/06/11 -С ТЭ от 17 июня 2011 года, составлены в отсутствие истца.

Доказательств вызова истца на осмотр выполненных работ ответчиком не представлено, что противоречит ст. 720 ГК РФ.

В соответствии с Заключением ЗАО "Гипроавтотранс", принятые в проекте решения соответствуют нормам ОНПТ 01-91 (Общесоюзные нормы технологического проектирования предприятий автомобильного транспорта, разработчик "Гипроавтотранс". (т.5 л.д.63).

Суд, отклоняя ссылки истца на положительные заключения государственной экспертизы ГУ МО "Мособлэкспертиза" от 26.03.2007 г. N Э-3-143-2007 и от 16.09.2008 г. N 50-1-4-0781-09, не указал причины их отклонения.

Вместе с тем, согласно указанных экспертиз проект на строительство гаражно-торгового комплекса отвечает предъявляемым требованиям и с учетом положительных заключений специализированной экспертизы рекомендуется к утверждению.

Объект построен, введен в эксплуатацию.

Ответчиком не доказано, что именно в результате ошибки в проектировании, а не строительства, существуют трудности в проезде автомашин.

Помимо указанного, в соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Ответчик, отказывая в оплате выполненных работ, не представил доказательства соблюдения требований ст. 723 ГК РФ, а потому отказ от оплаты работ признается апелляционным судом необоснованным.

На основании изложенного, требования истца подлежат удовлетворению на основании ст. 702, 711 ГК РФ за счет ООО "Стройконсалт", поскольку он является заказчиком, в иске к ООО "Стройрегион" требования подлежат отклонению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2011 г.., по делу N А40-31282/11-82-249 отменить.

Взыскать с ООО"Стройконсалт" в пользу ООО"АСК Экостройсервис" 515.000 рублей, в том числе: 500.000 руб. долг, 15.000 руб. неустойку, 15.300 рублей расходы по госпошлине по иску, 2.000 рублей расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

В иске к ООО "Стройрегион" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова В.И. Тетюк