Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 г. N 20АП-5939/11

г. Тула

23 декабря 2011 г.

Дело N А23-2648/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.А., судей Волковой Ю.А., Мордасова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сапроновой О.В., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-5939/2011) закрытого акционерного общества "Дорожно-строительное управление N 1", г.Калуга, на решение Арбитражного суда Калужской области от 06 октября 2011 года по делу N А23-2648/2011 (судья Курушина А.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Калужский домостроительный комбинат" ( г.Калуга, ОГРН 1064027020727) к закрытому акционерному обществу "Дорожно-строительное управление N 1" (г.Калуга, ОГРН 1024001342276), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Сфера" (г.Тула, ОГРН 1057101213916), открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (г.Москва, ОГРН 1037739877295), о понуждении заключить договор,

при участии:

от истца: Стукаловой Л.М., представителя, доверенность от 01.02.2011;

от ответчика: Суздальцевой Н.А., представителя, доверенность от 29.09.2011;

от третьих лиц: не явились, извещены судом надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Калужский домостроительный комбинат" (далее - ООО "КДСК") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Дорожно-строительное управление N 1" (далее - ДСУ N 1") о понуждении заключить договор на эксплуатацию железнодорожной ветки от станции "Горенская" г.Калуга до территории базы КДСК г.Калуга на условиях проекта договора на оказание транспортных услуг, оказываемых на подъездных железнодорожных путях от 26.04.2011 (т.1, л.д.4-8).

Определениями суда первой инстанции от 30.06.2011 и от 20.09.2011, принятыми в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Сфера" (далее - ООО "Сфера") и открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") (т.1, л.д.1-3, т.2, л.д. 131-133).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил заявленные исковые требования и просил:

- именовать договор, о заключении которого заявлен иск, как договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования;

- дополнить договор пунктом 2.3 в следующей редакции "В случае изменения тарифов или принятия новых тарифов цена договора подлежит изменению";

- изложить пункт 4.1 договора в следующей редакции: "Договор действует с момента вступления в законную силу судебного акта о понуждении заключить договор и по 31 июля 2010 года";

- изложить пункт 1.2 договора в следующей редакции: "Указанную выше железнодорожную ветку ООО "КДСК" арендует у ООО "Сфера". Право собственности ООО "Сфера" на железнодорожную ветку подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 40 КЛ N 239861, выданным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии повторно 16 августа 2011 года взамен свидетельства серии 40 КЯ N 304725 от 02.07.2008";

- дополнить договор пунктом 1.3 в следующей редакции: "1.3 Путь необщего пользования ЗАО "ДСУ-1" примыкает стрелочным переводом N 1, принадлежащим ООО "Сфера", к железнодорожному пути необщего пользования ООО "Сфера". Границей пути необщего пользования ЗАО "ДСУ-1" является задний стык крестовины стрелочного перевода N 1.

Железнодорожный путь ООО "Сфера" примыкает стрелочным переводом N 8 к пути N 3 ст. Горенская. Границей пути необщего пользования ООО "Сфера" является изолирующий стык светофора М-6.

Движение поездов по железнодорожному пути необщего пользования производится с соблюдением правил технической эксплуатации железных дорог РФ, инструкции по движению поездов и маневровой работе, по сигнализации на железных дорогах РФ и инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования.

Сооружения и устройства железнодорожного пути должны соответствовать требованиям Правил технической эксплуатации железных дорог.

Скорость движения локомотивов и локомотивов с вагонами по железнодорожному пути необщего пользования должна соответствовать пункту 42 главы 11 "Инструкции по движению поездов и маневровой работе на железных дорогах РФ" N ЦД-790 от 16.10.2000.

Количество одновременно подаваемых вагонов устанавливается - не более 15 вагонов - 1 350т.

С железнодорожного пути необщего пользования вагоны возвращаются в количестве не менее поданных вагонов.

На железнодорожном пути необщего пользования устанавливается следующий технологический срок оборота вагона - 3,0 часа.

ЗАО "ДСУ-1" обеспечивает ритмичную погрузку и выгрузку вагонов круглосуточно, в т.ч. в выходные и праздничные дни.

ООО "КДСК" обязуется производить своевременную очистку путей, стрелочных переводов, обеспечивать освещение, обозначения негабаритных и опасных мест, содержать путь в исправном состоянии, выполнять иные мероприятия, направленные на обеспечение безопасных условий труда на пути необщего пользования".

Судом уточнение принято (т.3, л.д.2).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 06 октября 2011 года (судья Курушина А.А.) исковые требования удовлетворены (т.3, л.д.5-9).

Разрешая спор по существу, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что, поскольку железнодорожный путь необщего пользования ответчика примыкает стрелочным переводом к арендуемому истцом у ООО "Сфера" железнодорожному пути необщего пользования, ЗАО "ДСУ N 1" обязано в соответствии со статьей 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации заключить с ООО "КДСК" договор.

Не согласившись с такой позицией первой инстанции, ЗАО "ДСУ N 1" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить и принять новый судебный акт (т.3, л.д.31-56).

Оспаривая решение, заявитель указывает на то, что истец не может быть признан владельцем железнодорожного пути необщего пользования, поскольку не обладает на него правом собственности или иным вещным правом. Отмечает, что железнодорожный путь необщего пользования, через который осуществляется подача вагонов, находится у ООО "КДСК" на праве аренды. В связи с этим считает, что истец не вправе требовать заключения договора в порядке статьи 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации. Обращает внимание на то, что статьей 615 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено право арендатора на заключение спорного договора даже при возможном наличии согласия арендодателя. Заявляет о несоблюдении истцом процедуры досудебного урегулирования спора, предусмотренной статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку им было заявлено требование о понуждении к заключению договора на оказание транспортных услуг на условиях проекта от 26.04.2011, а суд вынес решение о понуждении к заключению договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. Утверждает, что с представленным истцом в ходе рассмотрения дела проектом договора, принятым судом, ответчик не был ознакомлен на досудебной стадии и не мог высказать своего мнения по нему. Считает, что указание суда на факт заключения между ответчиком и ОАО "РЖД" договора на оказание услуг от 01.02.2011 не влияет на обязанность по соблюдению досудебной процедуры урегулирования спора, а оценка судом названного договора свидетельствует о выходе за пределы заявленных требований. Обращает внимание на отсутствие у истца права представлять изменения и дополнения к проекту договора в ходе судебного разбирательства, а принятие судом соответствующих документов об этом в порядке уточнения исковых требований, по его мнению, не соответствует статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявляет об отсутствии в предложенном истцом проекте договора таких существенных условий, как порядок подачи и уборки вагонов, технологические сроки обработки вагонов, технологическое время подачи вагонов, технологические нормы погрузки и выгрузки грузов из вагонов (статьи 58, 64 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации). Обращает внимание на отсутствие в материалах дела инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО "Сфера", что не позволяет установить соответствие пункта 1.3 договора технологии функционирования железнодорожного пути необщего пользования. Ссылается на противоречия в представленном истцом техническом паспорте ООО "Сфера", отсутствие акта обследования пути необщего пользования. Считает, что ввиду этого определение в договоре количества подаваемых вагонов не соответствует технологии функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает путь необщего пользования ООО "Сфера", что не может не сказаться на безопасности движения и функционирования железнодорожного транспорта. Отмечает, что вопросы использования ответчиком вагонов ОАО "РЖД", их разгрузки и возврата владельцу не могут регулироваться договором с истцом. Полагает, что суд, обязав заключить спорящие стороны договор, незаконно освободил собственника пути необщего пользования от возложенной на него статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности по содержанию своего имущества без предоставления какого-либо встречного исполнения. Обращает внимание на то, что, помимо ответчика, железнодорожным путем ООО "Сфера" пользуются и другие лица, а потому для последних создаются более благоприятные условия хозяйственной деятельности, что является нарушением Федерального закона "О защите конкуренции". Считает, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты права и ему следовало бы требовать уменьшения арендной платы от собственника путей (по причине их использования другими лицами). Заявляет об отсутствии у ответчика обязанности заключить договор, ввиду того, что ему принадлежит право безвозмездного бессрочного пользования спорной железнодорожной веткой на основании договора от 18.05.1993 между государственным проектно-ремонтно-строительным предприятием "Калугаавтодор" и Калужским ДСК ГСМП "Центрогаз". Указывает на допущенные судом нарушения норм процессуального права, выразившиеся в неполучении третьими лицами измененного проекта договора; принятии решения о правах и обязанностях сторон договора от 18.05.1993, не привлеченных к участию в деле; выходе за пределы исковых требований.

Истец представил возражения на доводы апелляционной жалобы, изложенные в отзыве. Утверждает, что является законным владельцем пути необщего пользования, поскольку арендует последний у ООО "Сфера", и данное обстоятельство не противоречит статье 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации. Указывает на отсутствие нарушений статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации и согласие ООО "Сфера" с требованиями истца. Считает, что нормами статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не запрещено уточнять исковые требования по искам о понуждении заключить договор. Обращает внимание на то, что количество вагонов и их вес, указанные в принятом судом проекте договора, полностью соответствуют тем, которые содержатся в договоре между ОАО "РЖД" и истцом от 29.06.2010. Ввиду этого ссылается на отсутствие противоречия функционирования технологии железнодорожной станции и соблюдение безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта. Отмечает, что предложенная истцом плата соответствует тарифу, утвержденному для ООО "КДСК" постановлением министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области. Выражает несогласие с доводом ответчика о наличии у него права безвозмездного пользования спорной железнодорожной веткой, ссылаясь на несоблюдение им статьи 342 Гражданского кодекса РСФСР (1964 года). Обращает внимание на то, что третьи лица, о нарушении прав которых заявляет ответчик, не оспаривают принятое решение. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании второй инстанции представители ответчика и истца поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили. ОАО "РЖД" заявило письменное ходатайство о проведении судебного разбирательства в его отсутствие.

С учетом мнения представителей истца и ответчика указанное ходатайство удовлетворено судебной коллегией на основании статей 41, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судебное заседание проводилось в отсутствие неявившихся третьих лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены судебного акта.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Сфера" является собственником железнодорожной ветки от станции "Горенская" до территории базы КДСК, назначение: нежилое, протяженностью 3470,9 кв.м, инв.N 27853/1ж, лит. 1ж, адрес: г.Калуга, от станции "Горенская" до территории базы Калужского ДСК в д.Мстихино г.Калуга (т.1, л.д.15).

По договору аренды N 52 от 01.11.2009 ООО "Сфера" передало ООО "КДСК" указанное имущество во временное владение и пользование (т.1, л.д.16-20).

По указанному железнодорожному пути необщего пользования ОАО "РЖД" осуществляет своим локомотивом подачу и уборку вагонов для ЗАО "ДСУ N 1" в рамках заключенного между ними договора N 7-/06-ДТ от 01.02.2011 (т.2, л.д.147-155).

При том согласно техническому паспорту ЗАО "ДСУ N 1" на апрель 2006 года железнодорожные пути необщего пользования ЗАО "ДСУ N 1" примыкают стрелочным переводом N 4 к железнодорожному пути необщего пользования ОАО "Центргаз", который, в свою очередь, через стрелочный перевод N 8 примыкает к пути N 3 станции "Горенская" (т.2, л.д.15).

Поскольку при оказании услуг для ответчика используется арендуемый истцом железнодорожный путь, ООО "КДСК" направило в адрес ЗАО "ДСУ N 1" проект договора на оказание транспортных услуг на подъездных железнодорожных путях от 26.04.2011 (т.1, л.д.27-30).

Отказ ответчика от заключения указанного договора послужил основанием для обращения ООО "КДСК" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, первая инстанция правомерно руководствовалась следующим.

Правоотношения, возникающие между перевозчиками, пассажирами, грузоотправителями, грузополучателями, владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования, владельцами железнодорожных путей необщего пользования, другими физическими и юридическими лицами при пользовании услугами железнодорожного транспорта общего пользования и железнодорожного транспорта необщего пользования, их права, обязанности и ответственность регулируются специальными нормами законодательства - Уставом железнодорожного транспорта Российской Федерации (статья 1).

В соответствии со статьей 60 Устава отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем неоьбщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

Отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регламентируются договором на ксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования (абзац 3 названной статьи, статья 64).

Данные правила не запрещают и заключения соответствующих договоров между владельцами железнодорожных путей необщего пользования, не примыкающих к железнодорожным путям общего пользования.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.02.2010 N 13138/09.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30"О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" указано, что заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как тих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом.

На основании этого суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик может и должен реализовывать свое право проезда на принадлежащий ему железнодорожный путь, через железнодорожный путь, которым владеет истец, в порядке, установленном статьей 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен принцип свободы договора, существо которого состоит в добровольности волеизъявления граждан и юридических лиц на его заключение. Обязательность заключения договора, а следовательно, и возможность понуждения к его заключению, может быть предусмотрена исключительно самим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

К числу договоров, заключение которого является обязательным для одной из сторон, относится договор, поименованный в статье 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

В силу пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации при уклонении стороны, для которой в соответствии с указанными условиями заключение договора обязательно, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Поскольку ответчик уклонился от заключения предложенного истцом договора в отношении находящегося у него железнодорожного пути, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости обязания ЗАО "ДСУ N 1" заключить соответствующий договор на условиях проекта ООО "КДСК".

Довод заявителя о том, что истец не может быть признан владельцем железнодорожного пути необщего пользования, а потому не вправе предъявлять настоящие требования, подлежит отклонению.

Согласно статье 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации владельцем железнодорожного пути необщего пользования признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования.

Из указанного понятия не следует, что статус владельца железнодорожного пути необщего пользования возникает исключительно в связи с наличием у соответствующего субъекта вещного права в отношении такого пути.

В силу статьи 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Из материалов дела следует, что по договору аренды N 52 от 01.11.2009 ООО "Сфера", являющееся собственником спорного объекта, передало истцу во временное владение и пользование в том числе железнодорожную ветку от станции "Горенская" до территории базы КДСК, протяженностью 3470, 9 п.м. (т.1, л.д. 16-20).

Таким образом, истец является законным владельцем спорного пути и на него распространяются нормы Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

Следует отметить, что в ходе рассмотрения дела ООО "Сфера" полностью поддержало заявленные исковые требования, что подтверждается содержанием представленного суду отзыва (т.1, л.д.148).

Ссылка ответчика на статью 209 Гражданского кодекса Российской Федерации о принадлежности собственнику права владения, пользования и распоряжения своим имуществом как раз подтверждает правомочия ООО "Сфера" по передаче железнодорожной ветки во временное владение и пользование иному лицу - ООО "КДСК".

Сама по себе ограниченность владения истца временными рамками не может быть истолкована как отсутствие у него в этот период статуса владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Указание заявителя на статью 615 Гражданского кодекса Российской Федерации об обязанности арендатора пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия не определены, в соответствии с назначением имущества, не подлежит применению к спорным правоотношениям, поскольку настоящем касается исключительно отношений арендодателя и арендатора. Ответчик к их числу не относится.

Не может быть признана обоснованной и ссылка заявителя на нормы пункта 2 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации о возможности заключения арендатором с третьими лицами только тех договоров, которые указанные в названной норме.

В пункте 2 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации перечислены действия арендатора по распоряжению своими арендными правами.

В настоящем споре такое распоряжение отсутствует, поскольку его предметом является урегулирование правоотношений между специальными субъектами - контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования.

В силу прямого указания закона (статьи 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации) такие отношения регламентируются специальным договором, заключение которого является обязательным.

Ввиду этого является неверным вывод ответчика о том, что, требуя заключить спорный договор, истец, как арендатор, распоряжается переданным ему в пользование имуществом без согласия арендодателя.

Кроме того, как указывалось выше, арендодатель (ООО "Сфера") поддержал заявленные арендатором (ООО "КДСК") требования (т.1, л.д.148).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться и с мнением ответчика о том, что истцом не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Обосновывая указанное мнение, ответчик сослался на то, что сопроводительным письмом N 239 от 26.04.2011 в его адрес был направлен проект договора на оказание транспортных услуг, оказываемых на подъездных железнодорожных путях, и тот проект был отклонен им 30.05.2011. При этом суд обязал стороны заключить договор, проект которого был представлен истцом в ходе рассмотрения дела, и им были изменены условия ранее направленной истцом оферты.

Согласно пункту 2.12 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 26, в случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона по истечении месяца с даты получения другой стороной проекта договора вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договора.

В настоящем случае истцом в адрес ответчика проект договора был направлен 27.04.2011 (т.1, л.д.27-30). Ответчик заявил отказ от подписания указанного договора 07.06.2011 (т.1, л.д.31).

В связи с этим ООО "КДСК" вправе было обратиться в суд с соответствующим иском о понуждении заключить договор в порядке пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу изложенного условия договора определяются решением суда. При этом каждая из сторон вправе формулировать такие условия, в том числе и в ходе судебного разбирательства.

Возможное изложение судом условий договора в редакции, отличной от той, которая направлялось оферентом на досудебной стадии, в том числе и по ходатайству стороны, не может быть оценено как условие для оставления иска без рассмотрения.

Возникший у сторон договорной спор, в отношении которого соблюдена процедура досудебного урегулирования, подлежит рассмотрению по существу.

Иное означало бы необоснованное затягивание разрешения конфликта сторон и не способствовало бы стабильности хозяйственных отношений.

Довод ответчика о недопустимости изменения истцом на судебной стадии условий договора, направленного ответчику на досудебной стадии, не основан на нормах статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной статье истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Какого-либо исключения для возможности пользования истцом названными правами при рассмотрении иска о понуждении заключить договор нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат.

Как усматривается из материалов дела, истец просил принять изменения и дополнения к проекту договора, т.е. по существу изменял предмет иска (просил дополнить договор пунктами 1.3 и 2.3, изменить пункты 4.1 и 1.2) (т.2, л.д.143-144)

При этом основание иска не изменялось - отказ ответчика от заключения договора. То обстоятельство, что такой отказ касался проекта договора, направленного 27.04.2011, не влияет на принятое решение.

Ни на досудебной стадии, ни в ходе рассмотрения дела ответчиком не было предложено ни одной формулировки договора, о заключении которого просил истец.

В то же время он мог совершить данные действия как после получения проекта договора на досудебной стадии (представить протокол разногласий, направить новую оферту), так и в ходе рассмотрения дела.

Между тем позиция ответчика ограничилась лишь констатацией отсутствия у него обязанности заключить договор и нежеланием его заключения. Эта позиция не была связана с условиями направленного ему проекта договора.

Отмеченное заявителем процессуальное нарушение в виде неразрешения судом заявленного истцом в судебном заседании 20.09.2011 ходатайства об уточнении исковых требований не влечет безусловной отмены принятого судебного акта, поскольку, во-первых, истцом на 20.09.2011 не был представлен письменный текст уточнений; во-вторых, по существу рассмотрение ходатайства было осуществлено судом в судебном заседании 03.10.2011 (т.3, л.д.2, т.2, л.д.143-144); в-третьих, ответчик не ходатайствовал перед судом о необходимости отложения дела (либо объявлении перерыва) для представлений возражений по существу представленных истцом уточнений.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Указание ответчика на невозможность установить, о заключении договора, в редакции какого именно проекта просил истец и его ссылка на наличие в материалах дела трех проектов договора, необоснованно.

Имеющийся в материалах дела проект договора от 27.01.2010 (т.2, л.д.46-48) не являлся предметом рассмотрения спора, поскольку данный проект был направлен ответчику более чем за год до направления проекта от 26.04.2011, который и рассматривался судом с учетом последующих уточнений ряда его условий.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться и с доводом заявителя о неисследовании судом пункта 1.3 договора на предмет его соответствия требованиям безопасности дорожного движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, а также технологии функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает путь необщего пользования - станция "Горенская".

В опровержение указанного довода истцом в суд апелляционной инстанции представлен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования N 6/360 от 29.06.2010. Указанный документ принимается судебной коллегий к рассмотрению в порядке статей 262 и абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из §4 указанного договора следует, что скорость движения локомотива и локомотива с вагонами должна соответствовать пункту 42 главы 11 "Инструкции по движению поездов и маневровой работы на железных дорогах РФ" N ЦД-790 от 16.10.2000. Количество одновременно подаваемых вагонов составляет не более 15 - 1350 т (§8).

Данные значения полностью соответствуют тем, которые содержатся в принятом судом проекте договора, а с учетом подписания между истцом и ОАО "РЖД" договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования N 6/360 от 29.06.2010 оснований для вывода о несогласовании ООО "КДСК" со станцией, к которой примыкают пути, сведений о количестве одновременно подаваемых вагонов, их весе, скорости не имеется.

Каких-либо допустимых доказательств, опровергающих сведения о технологических процессах станции, отраженные в договоре (заключения специалистов, экспертов, уполномоченных органов) ответчиком, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Ввиду этого соответствующий довод ответчика о несогласовании технологических процессов работы станции не принимается апелляционной инстанцией.

Сам по себе факт непредставления истцом акта обследования его железнодорожного пути необщего пользования для установления технологии функционирования станции, к которой примыкает путь необщего пользования, и технологии функционирования железнодорожного пути необщего пользования в данном случае не может быть признан обстоятельством, свидетельствующим о произвольном определении истцом количества и веса вагонов, а также технологического срока оборота вагонов.

В силу пунктов 2.9, 2.10 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожный путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 26, договоры на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов заключаются с учетом данных технического паспорта железнодорожного пути необщего пользования, инструкции, плана и продольного профиля железнодорожного пути необщего пользования, а также технологии работы станции примыкания.

Перед заключением договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договора на подачу и уборку вагонов перевозчик совместно с владельцем инфраструктуры, владельцем, пользователем или контрагентом железнодорожного пути необщего пользования производит обследование железнодорожного пути необщего пользования и его технической оснащенности. Результаты обследования оформляются актом обследования железнодорожного пути необщего пользования

Таким образом, представленный истцом договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования N 6/360 от 29.06.2010, заключенный с ОАО "РЖД", содержащий все необходимые сведения, касающиеся вопросов технической эксплуатации пути, является следствием совершения действий, предусмотренных вышеуказанными Правилами.

С учетом того, что в процессе своей хозяйственной деятельности ответчиком используется тот же самый путь, в отношении которого с ОАО "РЖД" согласованы вопросы технологического характера, оснований для вывода о несоблюдении процедуры согласования технологических процессов не имеется.

Представленная ответчиком суду апелляционной инстанции и приобщенная к материалам дела инструкция о порядке обслуживания и организации движения между ЗАО "ДСУ-1" и станцией "Горенская" Московско-Смоленского отделения Московской железной дороги от 01.07.2004 не может опровергнуть сведения, содержащиеся в вышеуказанных документах, касающихся технологических процессов, связанных с эксплуатацией пути истца. Данная инструкция устанавливает порядок обслуживания и организации движения на пути необщего пользования ответчика, эксплуатация которого не является предметом настоящего спора.

Указание заявителя на сомнительность представленного истцом технического паспорта на железнодорожный путь необщего пользования ООО "Сфера" и отсутствие в нем согласования начальника станции "Горенска" не принимается во внимание, поскольку на титульном листе названного документа имеется подпись начальника станции Чекмаревой Н.В. и печать (т.1, л.д.22).

О фальсификации представленного доказательства истцом, в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено.

Как пояснили представители сторон, подлинник технического паспорта ООО "Сфера" представлялся на обозрение суда первой инстанции.

Довод ответчика о том, что условиями принятого договора суд неправомерно урегулировал отношения между ответчиком и ОАО "РЖД" по вопросу использования вагонов и они не соответствуют транзитному провозу грузов, подлежит отклонению, как не основанный на тексте пункта 1.3 договора.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными и возражения заявителя относительно возложения на ответчика бремени содержания путей необщего пользования, принадлежащих ООО "Сфера".

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственно регулирования цен (тарифов)" органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта.

Из постановления следует, что оказание услуг на подъездных железнодорожных путях хозяйствующими субъектами осуществляется на основании государственных тарифов.

Как усматривается из условий принятого судом проекта договора, ежемесячная стоимость услуг определена следующим образом: за текущее содержание путей - 14 75 руб. 14 коп.; за пропуск одного вагона - 5 482 руб. 23 коп. (пункт 2.1).

Указанные цены утверждены для истца постановлением министерства конкурентной политики и тарифов от 27.05.2010 N 332-к (т.1, л.д.33). Данные тарифы никем не оспорены и не признаны недействительными, в связи с чем указание ответчика на их завышение (в том числе по причине использования завышенной длины железнодорожного пути) не принимается во внимание.

При этом обязанность ответчика уплатить стоимость эксплуатации путей необщего пользования не отменяет и не исключает обязанности собственника по содержанию своего имущества. Кроме того, оплата эксплуатации путей и бремя расходов собственника по содержанию его имущества являются различными правовыми категориями и являются следствием не тождественных правоотношений.

Ссылка заявителя на то, что путями истца пользуются и другие лица, с которыми он не требует заключения договоров, подлежит отклонению, поскольку данное обстоятельство не является предметом настоящего иска.

Не может быть признан обоснованным и довод заявителя о том, что истцом избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право выбора способа защиты нарушенного права принадлежит исключительно истцу.

Такой способ защиты права, как обращение с иском о понуждении заключить договор, предусмотрен нормами статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться и с утверждением ответчика о наличии у него бессрочного права безвозмездного пользования спорным подъездным путем необщего пользования.

В обоснование указанного довода заявитель сослался на договор от 18.05.1993, заключенный между государственным проектно-ремонтно-строительным предприятием "Калугаавтодор" и Калужским ДСК ГСМП "Центрогаз" (т.1, л.д.72-74).

Пунктом 4 указанного договора Калужский ДСК ГСМП "Центрогаз" для обеспечения производственной деятельности предоставил государственному проектно-ремонтно-строительному предприятию "Калугаавтодор" и входящим в его состав организациям, ДСУ-1, право бессрочного пользования железнодорожной веткой от ст. "Горенская" до стрелки N 1.

Указанный договор составлялся в период, когда ДСУ-1 являлось организацией арендаторов областного ПРСО "Калугаавтодор" (т.1, л.д.118-119), созданной на основании Указа Президиума Верховного совета СССР "Об аренде и арендных отношениях в СССР" от 07.04.1989., а собственником спорного пути являлось иное лицо - Калужский ДСК ГСМП "Центрогаз".

В настоящее время таким собственником является ООО "Сфера", которое приобрело указанный путь у ООО "ТГИ-Капитал" (т.1, л.д.150-156).

Каких-либо условий о том, что данный путь обременен правами иных лиц (в данном случае - ответчика), данный договор не содержит. Отсутствуют такие сведения и в свидетельстве о государственной регистрации права на путь от 16.08.2011 (т.1, л.д.135).

Между тем, в силу пункта 2 статьи 6 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", государственная регистрация возникшего до введения в действие настоящего Федерального закона права на объект недвижимого имущества требуется при государственной регистрации возникших после введения в действие настоящего Федерального закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие настоящего Федерального закона сделки с объектом недвижимого имущества.

При таких обстоятельствах оснований для вывода о наличии у ответчика бессрочного права безвозмездного пользования спорной железнодорожной веткой не имеется.

Кроме того, такое пользование противоречило бы положениям статей 423 и 575 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающих возмездность договора в отношениях между коммерческими организациями.

В то же время суд апелляционной инстанции соглашается с мнением ответчика относительно неправомерности вывода суда о нарушении законодательства о приватизации при заключении договора от 18.05.1993, между государственным проектно-ремонтно-строительным предприятием "Калугаавтодор" и Калужским ДСК ГСМП "Центрогаз".

Указанный договор никем из заинтересованных лиц не оспорен, он не признан недействительным, каких-либо доводов о его несоответствии закону сторонами не заявлялось.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для вывода о его несоответствии законодательству о приватизации.

Между тем, поскольку данный вывод не повлек принятия неправильного решения, он не может быть признан основанием для отмены судебного акта.

Применительно к разъяснениям, содержащимся в пункте 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Довод заявителя о нарушении судом норм процессуального права, выразившемся в непредставлении третьим лицам измененного истцом проекта договора, о понуждении к заключению которого был заявлен иск, подлежит отклонению.

Статьей 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицам, участвующим в деле, предоставлено право самостоятельного обжалования решения арбитражного суда первой инстанции, не вступившего в законную силу.

В силу статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе равноправия сторон, в том числе и в вопросе осуществления процессуальных прав.

В данном случае ни одно из третьих лиц не подавало апелляционную жалобу на оспариваемый ответчиком судебный акт и не наделяло ЗАО "ДСУ N 1" правом представлять и защищать их интересы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным принятое судом решение о заключении договора между истцом и ответчиком на следующих условиях:

"Общество с ограниченной ответственностью "Калужский домостроительный комбинат (сокращенное наименование ООО "КДСК"), в лице директора Мочаловой Татьяны Михайловны, действующей на основании Устава, с одной стороны, и Закрытое акционерное общество "Дорожно-строительное управление N 1" (сокращенное наименование ЗАО ДСУ-1), в лице генерального директора Жирнова Александра Ивановича, действующего на основании Устава, с другой стороны, вместе именуемые стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Предмет договора

1.1. По настоящему договору ООО "КДСК" предоставляет транспортные услуги на подъездных железнодорожных путях, примыкающих стрелочным переводом N 8 к пути N 3 ст. Горенская (железнодорожная ветка от станции Горенская до территории базы КДСК, протяженностью 3000 п.м), для доставки вагонов с грузами, поступающими в адрес ЗАО "ДСУ-1", локомотивом перевозчика ОАО "РЖД", а ЗАО "ДСУ-1" обязуется вносить плату за пропуск вагонов и текущее содержание подъездных железнодорожных путей.

1.2. Указанную выше железнодорожную ветку ООО "КДСК" арендует у ООО "Сфера". Право собственности ООО "Сфера" на железнодорожную ветку подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 40 КЛ N 239861, выданным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии повторно 16 августа 2011 года взамен свидетельства: серия 40 КЯ N 304725 от 02.07.2008.

1.3. Путь необщего пользования ЗАО "ДСУ-1" примыкает стрелочным переводом N 1, принадлежащим ООО "Сфера", к железнодорожному пути необщего пользования ООО "Сфера". Границей пути необщего пользования ЗАО "ДСУ-1" является задний стык крестовины стрелочного перевода N 1.

Железнодорожный путь ООО "Сфера" примыкает стрелочным переводом N 8 к пути N 3 ст. Горенская. Границей пути необщего пользования ООО "Сфера" является изолирующий стык светофора М-6.

Движение поездов по железнодорожному пути необщего пользования производится с соблюдением правил технической эксплуатации железных дорог РФ, инструкции по движению поездов и маневровой работе, по сигнализации на железных дорогах РФ и инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования.

Сооружения и устройства железнодорожного пути должны соответствовать требования Правил технической эксплуатации железных дорог.

Скорость движения локомотивов и локомотивов с вагонами по железнодорожному пути необщего пользования должна соответствовать пункту 42 главы 11 "Инструкции по движению поездов и маневровой работе на железных дорогах РФ" N ЦД-790 от 16.10.2000.

Количество одновременно подаваемых вагонов устанавливается - не более 15 вагонов - 1 350т.

С железнодорожного пути необщего пользования вагоны возвращаются в количестве не менее поданных вагонов.

На железнодорожном пути необщего пользования устанавливается следующий технологический срок оборота вагона - 3,0 часа.

ЗАО "ДСУ-1" обеспечивает ритмичную погрузку и выгрузку вагонов круглосуточно, в т.ч. в выходные и праздничные дни.

ООО "КДСК" обязуется производить своевременную очистку путей, стрелочных переводов, обеспечивать освещение, обозначения негабаритных и опасных мест, содержать путь в исправном состоянии, выполнять иные мероприятия, направленные на обеспечение безопасных условий труда на пути необщего пользования.

2. Стоимость и порядок расчетов

2.1. Ежемесячная стоимость услуг по настоящему договору составляет:

1) за текущее содержание подъездных железнодорожных путей 12 504 руб. 36 коп., НДС 18% - 2 250 руб. 78 коп., всего 14 755 руб. 14 коп., согласно расчета: тариф 4168 руб. 12 коп. за 1 км пути в месяц (без НДС) х 3 км (протяженность пути) = 12 504 руб. 36 коп. (без НДС).

2) за пропуск вагонов по подъездным железнодорожным путям - за фактическое количество пропущенных вагонов с грузом в месяц, исходя из тарифа за пропуск одного вагона в размере 4645 руб. 96 коп., НДС 18% - 836 руб. 27 коп., всего 5 482 руб. 23 коп.

(Тариф за текущее содержание подъездных железнодорожных путей в размере 4 168 руб. 12 коп. за один километр пути в месяц (без НДС) и тариф за пропуск вагонов по подъездным железнодорожным путям в размере 4 645 руб. 96 коп. за пропуск одного вагона (без НДС) утверждены постановлением министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области от 27 мая 2010 года N 32-эк).

2.2. ЗАО "ДСУ-1" ежемесячно в срок не позднее 15 числа месяца, следующего за оплачиваемым, производит оплату путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "КДСК" на основании выставленного счета.

2.3. В случае изменения тарифов или принятия новых тарифов цена догвоора подлежит изменению.

3. Особые условия

3.1. ЗАО "ДСУ-1" в срок не позднее 10 числа следующего месяца обязано предоставлять ООО "КДСК" сведения о количестве вагонов, поступивших в его адрес, с предоставлением подтверждающих документов.

3.2. Стороны ежемесячно в срок не позднее 15 числа месяца подписывают акт на оказание услуг.

4. Срок действия договора. Прочие условия.

4.1. Договор действует с момента вступления в законную силу судебного акта о понуждении заключить договор и по 31 июля 2012 года.

4.2. Дополнения и изменения в настоящий договор вносятся в порядке, установленном действующим законодательством.

4.3. Споры, возникающие в ходе выполнения договора, разрешаются путем переговоров, при недостижении соглашения - в Арбитражном суде Калужской области.

4.4. Договор составлен в 2-х экземплярах, каждый из которых имеет равную юридическую силу.

5. Реквизиты сторон.

ООО "КДСК" ЗАО "ДСУ-1"

248901, г.Калуга, д.Мстихино 248017 г.Калуга, ул.Московская,314/51

Тел/факс 56-95-04, 56-95-10 тел. 55-53-12, факс 510-764

р/счет 40702810922240006132 р/счет 40702810422240101171

в Калужском ОСБ N 8608 в г.Калуга в Калужском ОСБ N 8608 в г.Калуга

кор/сч 30101810100000000612 кор/сч 30101810100000000612

ИНН 4017071856 / 402701001 ИНН 4028017114

БИК 042908612 БИК 042908612

ОКПО 79886596 ОГРН 1024001342276"

ОГРН 1064027020727

Учитывая изложенное, судебная коллегия не находит оснований для отмены принятого решения.

Неправильного применения норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, второй инстанцией не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей подлежат отнесению на ответчика - ЗАО "ДСУ N 1"

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 06 октября 2011 года по делу N А23-2648/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Л.А. Капустина

Судьи

Ю.А. Волкова Е.В. Мордасов