Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 13АП-20641/11

г. Санкт-Петербург

22 декабря 2011 г.

Дело N А56-44725/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): представителя К.Р. Жамгарян (доверенность ТО N 105590 от 30.09.2010)

от ответчика (должника): представителя А.С. Яковлева (доверенность от 14.06.2011)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20641/2011) Прокурора Василеостровского района Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.09.2011 по делу N А56-44725/2011 (судья О.В. Анисимова), принятое

по иску (заявлению) Прокурора Василеостровского района Санкт-Петербурга

к ООО "РусЛото"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Прокурор Василеостровского района Санкт-Петербурга (место нахождения: 199034, г.Санкт-Петербург, 6-ая линия В.О., д.7) (далее - Прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственности "РусЛото" (место нахождения: 199106, г.Санкт-Петербург, 25 линия В.О., д.8, лит.А, пом.4Н, ОГРН 1097847055899) (далее -Общество, ООО "РусЛото") к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Решением от 14.09.2011 суд отказал Прокурору в удовлетворении заявленного требования, придя к выводу о недоказанности состава вменяемого правонарушения в действиях Общества, согласно решению суда Обществу возвращено оборудование, изъятое в соответствии с протоколом изъятия от 24.06.2011.

В апелляционной жалобе Прокурор, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит отменить принятое по делу решение и привлечь ООО "РусЛото" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. По мнению подателя жалобы, доказательствами, собранными в ходе проверки, подтверждается факт осуществления Обществом под видом лотереи предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны. Прокурор указал, что выигрыш в используемом Обществом оборудовании определяется случайно, а само оборудование используется для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, следовательно, оборудование является игровым, а осуществляемая деятельность - организацией азартных игр.

В судебном заседании представитель Прокуратуры поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО "РусЛото" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что в период с 23.06.2011 по 28.06.2011 ОБПСПР и ИАЗ МОБ УВД по Василеостровскому району проведена проверка по факту осуществления генеральным директором ООО "РусЛото" Нефедовым М.В. незаконной предпринимательской деятельности.

В ходе проверки 24.06.2011, в том числе осмотра нежилого помещения по адресу: Санкт-Петербург, Средний пр., д.37/47, арендуемого ООО "РусЛото" у ООО "Лондон" по договору аренды N РЛ68 от 15.10.2009, установлено, что в указанном помещении располагается лотерейный клуб ООО "РусЛото", который осуществляет деятельность по распространению всероссийских негосударственных, бестиражных лотерей: "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер".

24.06.2011 проверяющими в присутствии понятых составлен протокол осмотра места происшествия, согласно которому в зале находятся 10 моноблоков для проведения лотереи (т.1 л.д.18-19). Для участия в лотерее посетителю выдается магнитная карта участника, которая помещается в терминал и активируется путем зачисления денежных средств, на мониторе отображается процесс открытия игровых окон сегментов квитанции, участник в любой момент может прекратить участие в лотерее, представить магнитную карту в кассу, где кассир распечатывает квитанцию и выплачивает выигрыш.

В ходе проверки проверяющими были изъяты 10 моноблоков приема наличности согласно протоколу изъятия вещей и документов 24.06.2011, которые были переданы на хранение ООО "Потенциал" (акт приемки-передачи и описи имущества от 24.06.2011) (т.1 л.д.20).

Сотрудниками ОБПСПР и ИАЗ МОБ УВД по Василеостровскому району были опрошены работники ООО "РусЛото", в том числе ст. администратор ООО "РусЛото" Синицына Е.Н., посетители лотерейного клуба.

На основании результатов проверки Прокурором вынесено постановление от 25.07.2011 о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (т.1 л.д.8-13).

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и иные материалы проверки направлены Прокурором в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией.

Суд отказал Прокурору в удовлетворении заявленного требования на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

Изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав позиции представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ). В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Прокуратурой не представлено доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что Общество осуществляет организацию и проведение азартных игр.

Как установлено материалами дела, ООО "РусЛото" проводит негосударственные бестиражные лотереи в качестве оператора лотереи, на основании договоров, заключенных с организатором лотереи - Обществом с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ". Разрешения на проведение всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Фермер", "Щит Отечества" и "Студенческий билет" N 346 от 29.05.2007, N347 от 29.05.2007, N 374 от 23.07.2007 выданы ООО "Консалтинговая фирма АМ" Федеральной налоговой службой РФ (т.1 л.д.37-39).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно части 2 пункта 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 16 Закона N 138-ФЗ для участников стимулирующая лотерея всегда бесплатна, но организатор такой лотереи имеет право требовать от участника совершения определенных действий. Чаще всего условия стимулирующих лотерей обязывают участника приобрести у организатора товар (услугу). Таким образом, единственно возможная цель стимулирующей лотереи - это стимулирование продаж.

Из приведенных норм следует, что лотереи, оператором которых является ООО "РусЛото", не являются стимулирующими, а являются лотереями, право на участие в которых связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи.

Обществом представлены документы, подтверждающие легальность своей деятельности.

При проведении обследования помещений, занимаемых ООО "РусЛото", были представлены заверенные копии разрешений на проведение лотерей, договоров, заключенных между Организатором лотерей ООО "Консалтинговая фирма АМ" и Оператором - ООО "РусЛото".

Представленными документами подтверждается, что Общество является Оператором трех всероссийских негосударственных бестиражных лотерей:

1) "Студенческий билет", разрешение Федеральной налоговой службы от 29.05.2007 N 347, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000444 ФНС, свидетельство АА 0000375;

2) "Фермер", разрешение Федеральной налоговой службы от 23.07.2007 N 374, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000471 ФНС, свидетельство АА 0000404;

3) "Щит Отечества", разрешение Федеральной налоговой службы от 29.05.2007 N 346, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000443 ФНС, свидетельство АА 0000373.

Разрешения получены Организатором вышеуказанных лотерей - ООО "Консалтинговая фирма АМ", соответствующие данные внесены в Реестр лотерей в соответствии со статьей 5 Закона N 138-ФЗ и Правилами ведения государственного реестра всероссийских лотерей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 5 июля 2004 года N 338 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях".

Соответствующие сведения о выдаче разрешений на проведение лотерей опубликованы на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru (Реестр 1), и являются официальным и общедоступным источником информации о выданных разрешениях, в предусмотренной законом форме.

В соответствии с пунктами 7.1 Условий проведения лотерей "Фермер", "Студенческий билет" и "Щит Отечества" лотерея основывается на принципе определенности выигрыша после внесения участником оплаты за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции. Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения участником денежных средств за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда. На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и зашифрованную информацию об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями выигрыша. Участнику необходимо оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее (процесса открытия игровых окон) (т.2 л.д.62-87).

Материалами дела подтверждается, что указанные лотереи основываются на принципе определения выигрыша после внесения участником платы за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции, что соответствует положениям Закона N 138-ФЗ и понятию "бестиражной лотереи".

Частью 2 статьи 3 Закона N 138-ФЗ предусмотрено, что при проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Пунктом 7.7 Условий проведения лотерей установлено, что по требованию Участника вскрытие игровых окон в игровой зоне производится с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора прогресса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша. Указанное оборудование обеспечивает доступ к защищенной электронной базе Организатора, проводит сравнение квитанций Участника с информацией, содержащейся в электронной базе, и визуализирует процесс розыгрыша, сопоставляя данные с электронной базой.

Доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения магнитной карты. Карта дает возможность потенциальному участнику лотерей получить доступ к оборудованию, ознакомиться с правилами проведения лотереи, принять условия публичного договора Организатора лотереи.

Таким образом, магнитная карта, используемая для активации электромеханического оборудования, позволяющая формировать определенный учет предоставленных Участнику квитанций, их видов, полученных выигрышей и иную информацию не противоречит разделу 7 "Описание концепции лотереи" Условий проведения лотерей, не подменяет собой лотерейную квитанцию, а является способом дополнительной фиксации информации о приобретенных участником квитанций, розыгрышах, их результатов.

В соответствии с Разделом 8 Условий проведения лотереи Федеральной Налоговой службой согласованы Условия, содержащие описание технологии организации Лотереи, последовательно описывающие этапы проведения лотерей, а именно:

- изготовление с помощью программного обеспечения, осуществляющего закладку выигрышей случайным образом, носителей информации (базы данных квитанций) в виде дисков, иных носителей информации - типа флэш карты, на указанный выпуск;

- получение Организатором от Изготовителя носителей информации (базы данных) в виде дисков, либо иным методом, содержащих в себе информацию о квитанциях;

- инициализация лотереи путем введения специального программного кода данных с дисков (флэш карты) на пункте распространения лотереи;

- предоставление квитанций участникам лотереи;

- выплата выигрышей.

Цена лотерейной квитанции в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 8 Закона N 138-ФЗ является одним из условий лотереи, утверждаемых ее организатором. Факт не выдачи лотерейного билета на бумажном носителе установлен спецификой правоотношений по распространению билетов, а определение цены билета не противоречит правилам гражданского законодательства об обязательствах по договору купли-продажи.

Суд пришел к правомерному выводу о том, что Общество осуществляет деятельность по распространению негосударственных бестиражных лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер" в соответствии с требованиями Закона N 138-ФЗ, Условиями проведения лотерей и договорами от 21.05.2009 N РЛ5, N РЛ6, N РЛ7, заключенными организатором лотерей ООО "Консальтинговая фирма АМ" и Обществом, согласно которым Общество (Оператор лотереи) за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательства в течение срока действия договоров, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотерей, осуществлять мероприятия по ее лотерей (т.1 л.д.58-81).

Материалы дела не содержат сведений о том, что в момент проверки, произведенной в отношении Общества, Разрешения на проведение лотерей, выданные Федеральной налоговой службой Организатору лотерей - ООО "Консалтинговая фирма АМ", были отозваны, аннулированы, либо их действие было приостановлено.

Довод подателя апелляционной жалобы, изложенный также суду первой инстанции о том, что ООО "РусЛото" осуществляет организацию азартных игр, не соответствует материалам дела.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Прокурора об использовании Обществом игровых автоматов.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 138-ФЗ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Согласно определению, изложенному в пункте 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Оборудование, используемое Обществом для проведения лотереи - моноблоки, не соответствует данному определению и не предназначено для азартной игры, что подтверждается совокупностью представленных документов: договорами на изготовление и поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций для каждого вида лотерей, заключенными ООО "РусЛото" с ООО "Инновационные лотерейные системы" (т.1 л.д.82-99); техническим паспортом на моноблок приема наличности (т.2 л.д.109-120); санитарно-эпидемиологическим заключениям; сертификатами соответствия электромеханического оборудования (т.2 л.д.121-126).

Оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования Прокурора удовлетворению не подлежат в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, так как заявителем не доказан состав правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ суд первой инстанции правомерно возвратил Обществу оборудование, изъятое согласно протоколу изъятия от 24.06.2011.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ссылку подателя апелляционной жалобы на Письмо Минфина РФ от 07.04.2008 N 05-03-08/19 "Об определении требований, предъявляемых к лотерейному оборудованию", поскольку данный документ не носит нормативный характер и является разъяснением по конкретному запросу.

Также апелляционный суд полагает необоснованным довод Прокурора об отнесении услуги по проведению лотереи к коду 92.71.10.114 ОКВЭД, который отнесен к коду 92.71.10 "Услуги по проведению азартных игр и заключению пари". Податель жалобы указывает, что согласно данному классификатору деятельность по организации лотерей является одним из видов деятельности по проведению азартных игр.

Деятельность по проведению лотерей регулируется специальным Федеральным законом "О лотереях". Объединение лотерей с иными азартными играми в единый код ОКВЭД не является подтверждением того, что ООО "РусЛото" осуществляет игорную деятельность, а также не является основанием для применения к лотереям положений Федерального закона N 244-ФЗ, поскольку в соответствии со статьей 1 данного Закона его действие не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность бирж.

Иные доводы подателя апелляционной жалобы сводятся к переоценке фактических обстоятельств дела, изложенных в обжалуемом судебном акте, а также правовой позиции суда первой инстанции.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. Согласно части 2 данной нормы при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что административное правонарушение было выявлено проверяющими 24.06.2011, а постановление о возбуждении дела об административном правонарушении было вынесено Прокурором 25.07.2011.

Таким образом, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции срок привлечения Общества к административной ответственности истек, что также в соответствии с частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах требование Прокурора о вынесении судебного акта о привлечении Общества к административной ответственности удовлетворению не подлежит. Оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 сентября 2011 года по делу N А56-44725/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора Василеостровского района Санкт-Петербурга - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая