Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2011 г. N 18АП-12510/11

г. Челябинск

29 декабря 2011 г.

Дело N А76-10364/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.10.2011 по делу N А76-10364/2011 (судья Костылев И.В.).

В заседании приняли участие представители:

Федерального государственного учреждения управление федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" - Климова Виктория Вячеславовна (паспорт, доверенность от 27.07.2011 N 47 сроком до 31.12.2011);

управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Журавлева Анна Вадимовна (удостоверение N 7129, доверенность от 14.11.2011 N 103 сроком до 14.11.2012);

Федеральное государственное учреждение управление федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" (далее - заявитель, ФГУ Упрдор "Южный Урал", государственный заказчик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Челябинское УФАС, управление) о признании недействительными решения от 19.04.2011 по делу N 143-ж/2011 и выданного в соответствии с ним предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ЭлроЭнергоСервис" (далее - ООО "ЭлроЭнергоСервис", исполнитель, победитель аукциона), общество с ограниченной ответственностью "Прикамская строительная компания" (далее - ООО "Прикамская строительная компания", поручитель).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.10.2011 заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решение управления от 19.04.2011 по делу N 143-ж/2011 (регистрационный номер 4008/09 от 22.04.2011) и предписание от 19.04.2011 по делу N 143-ж/2011 (регистрационный номер 4009/09 от 22.04.2011).

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением, считает, что судом неправильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать.

В обоснование доводов жалобы указало, что оспариваемые ненормативные акты управления соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку направлены на защиту публичных интересов, в целях восстановления публичного порядка.

По мнению заинтересованного лица, необоснованным является вывод суда о том, что заказчик правомерно отказался от заключения государственного контракта с ООО "ЭлроЭнергоСервис" в связи с тем, что представленный договор поручительства не подписан всеми сторонами договора. Заинтересованное лицо, ссылаясь на ч. 4.4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N94-ФЗ) и письмо ФАС России N ИА/19715 от 23.05.2011 "О порядке заключения договора поручительства, представляемого победителем в качестве обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта", отметило, что представленный договор поручительства подписан электронной цифровой подписью исполнителя, что позволяет установить достоверность исходящего от ООО "ЭлроЭнергоСервис" договора и надлежащее его оформление, поскольку действующее законодательство не содержит требований и процедур, предусматривающих заключение между заказчиком и победителем торгов договора поручительства до направления оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью победителя торгов, а также в действующем законодательстве отсутствуют положения, предусматривающие возможность отказа заказчика от заключения договора поручительства. По мнению заинтересованного лица, заявитель нарушил ч.6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, поскольку не исполнил обязанность по передаче подписанного контракта оператору электронной площадки.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к отзыву, в которых отклонил ее доводы, просит оставить без изменения решение суда, считает, что оспариваемые ненормативные акты управления не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, а также пояснил, что заказчик не отказывался от заключения предложенного договора поручительства, поскольку это не предусмотрено действующим законодательством, а также, со ссылкой на ч.2 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал на отсутствие в договоре условия, позволяющего подписать такой договор заказчиком посредством своей электронной цифровой подписью (далее - ЭЦП). Возможность подписи, предоставленного участником размещения заказа, документа об обеспечении исполнения контракта законом в отношении заказчика не предусмотрена. Заключение такого договора было возможным лишь в случае, если бы победитель торгов заранее включил в текст договора поручительства условие, позволяющее подписать такой договор заказчиком посредством ЭЦП. Однако, поскольку такого специального условия в договор не включено, поэтому действия заказчика являются правомерными.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители третьих лиц не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ФГУ Упрдор 28.12.2010 на сайте электронной площадки ОАО "ЕЭТП" в сети интернет http://www.roseltorg.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на "Выполнение работ по ликвидации колей, заделке деформаций и повреждений покрытий на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, подъезд к г.Екатеринбург" (л.д. 24, 68 т.2) и аукционная документация.

На участие в аукционе поступили заявки от ООО "ЭлроЭнергоСервис" и ООО "Автодорсервис".

В соответствии с протоколом N 13/2-ЭА от 28.03.2011 заседания аукционной комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме, победителем аукциона в электронной форме признано ООО "ЭлроЭнергоСервис", предложившее наиболее низкую цену контракта (лучшее предложение по цене контракта) (т.1, л.д. 40-42).

Пункт 16 документации об аукционе предусматривает обеспечение исполнения государственного контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (т.1, л.д. 11-14).

Участником размещения заказа - ООО "ЭлроЭнергоСервис" в обеспечение исполнения государственного контракта представлен договор поручительства (т.1 л.д. 43-44).

В соответствии с данным договором, сторонами договора поручительства являются: поручитель - ООО "ПСК", государственный заказчик - ФГУ Упрдор, исполнитель - ООО "ЭлроЭнергоСервис".

При этом, названный договор поручительства содержит печать, подпись поручителя - ООО "Прикамская строительная компания" и подписан электронной цифровой подписью участником размещения заказа - ООО "ЭлроЭнергоСервис", но не имеет подписи заказчика.

Заказчик посчитав, что представленный документ не свидетельствует о совершении сделки между сторонами договора поручительства, поскольку не выражает согласованной воли всех сторон договора, признал ООО "ЭлроЭнергоСервис" уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем отказался от заключения контракта с ООО "ЭлроЭнергоСервис".

В протоколе отказа от заключения государственного контракта с победителем открытого аукциона от 11.04.2011 (т.1 л.д. 45-46) заказчик указал, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка).

В Челябинское УФАС России поступила жалоба ООО "ЭлроЭнергоСервис" на действия ФГУ Упрдор при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение работ по ликвидации колей, заделке деформаций и повреждений покрытий на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения М-5 "Урал".

По результатам рассмотрения жалобы общества, антимонопольной службой принято оспариваемое решение по делу N 143-ж/2011 (т.1, л.д. 63-66), которым действия заказчика признаны нарушающими ч. 6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

На основании данного решения Челябинское УФАС России выдано предписание с требованием об отмене протокола отказа от заключения государственного контракта (т.1 л.д. 67-68).

Полагая, что данные ненормативные правовые акты не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из того, что заказчик правомерно отказался от заключения государственного контракта с победителем открытого аукциона - ООО "ЭлроЭнергоСервис".

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст. 57 Закона N 94-ФЗ, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу ч. 1 ст. 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 данного Закона. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл. 8 Закона N 94-ФЗ ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов").

В силу ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

Возможность размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме установлена п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ. Порядок такого размещения заказа урегулирован положениями Главы 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В силу положений ч. ч. 1 и 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, сведения о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Статьей 41.12 Закона о размещении заказа регламентирован порядок заключения государственного или муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии с ч. 4 ст. 41.12. Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно ч. 6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что на основании протокола N 13/2-ЭА от 28.03.2011 заседания аукционной комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме, победителем аукциона в электронной форме признано ООО "ЭлроЭнергоСервис", предложившее наиболее низкую цену контракта (лучшее предложение по цене контракта) (т.1, л.д. 40-42), которое в силу пункта 16 документации об аукционе (предусматривающее обеспечение исполнения государственного контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта) в обеспечение исполнения государственного контракта представило договор поручительства (т.1 л.д. 43-44).

Из договора поручительства видно, что сторонами договора поручительства являются: поручитель - ООО "Прикамская строительная компания", государственный заказчик - ФГУ Упрдор, исполнитель - ООО "ЭлроЭнергоСервис".

Судом первой инстанции принято во внимание, что названный договор поручительства содержит печать, подпись поручителя - ООО "Прикамская строительная компания" и подписан электронной цифровой подписью участником размещения заказа - ООО "ЭлроЭнергоСервис", но не имеет подписи заказчика.

Заказчик расценил, что представленный документ не свидетельствует о совершении сделки между сторонами договора поручительства, поскольку не выражает согласованной воли всех сторон договора и признал ООО "ЭлроЭнергоСервис" уклонившимся от заключения контракта. На этом основании отказался от заключения контракта с ООО "ЭлроЭнергоСервис".

Как следует из протокола отказа от заключения государственного контракта с победителем открытого аукциона от 11.04.2011 (т.1 л.д. 45-46) заказчик исходил из того, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка), либо трех и более сторон (многосторонняя сделка).

Судом первой инстанции правомерно указано, что договор поручительства, как документ об обеспечении исполнения контракта, должен быть заключен до подписания контракта заказчиком, поскольку анализ норм, регламентирующих порядок заключения контракта по итогам аукциона в электронной форме, позволяет сделать вывод о том, что документ об обеспечении исполнения контракта должен быть надлежащим образом оформлен до заключения государственного контракта.

Суд апелляционной инстанции исходит из необоснованности позиции антимонопольного органа об отсутствии необходимости подписания договора поручительства со стороны государственного заказчика, поскольку в силу правовой природы договора поручительства (§ 5 Главы 23 ГК РФ) договор поручительства является консенсуальной сделкой, сторонами которой являются поручитель и кредитор (в рассматриваемой ситуации - государственный заказчик), а в отдельных случаях и должник (возможность участия должника предусмотрена ч. 3 ст. 365 ГК РФ). Подписание договора всеми его сторонами является необходимым условием его заключения (ст. 432 ГК РФ).

Ввиду того, что договор поручительства может быть как двусторонним, так и трехсторонним, его подписание кредитором (государственным заказчиком) является обязательным.

В силу ч.4 ст. 41.12, ч.2 ст. 41.2 Закона о размещении заказов при проведении электронных аукционов существует лишь единственная форма предоставления договора поручительства - электронная.

Принимая во внимание положения ст. 158, ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, использование при совершении сделок электронной подписи или иного аналога собственноручной подписи допускается лишь в порядке, предусмотренном законом или соглашением сторон.

Соответственно, подписать договор поручительства при проведении электронного аукциона можно только посредством ЭЦП, но при условии, если право на подписание с помощью ЭЦП отдельно оговорено в самом договоре поручительства, иначе такой договор не будет иметь юридической силы.

Таким образом, апелляционная инстанция исходит из правильности позиции заявителя о том, что заключение такого договора было возможным лишь в случае, если бы победитель торгов заранее включил в текст договора поручительства специальное условие, позволяющее подписать такой договор заказчиком посредством ЭЦП. Однако, поскольку такого специального условия в договоре, позволяющего подписать договор заказчиком посредством своей электронной цифровой подписью не было включено, то у заказчика отсутствовали основания для его подписания.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что заказчик правомерно отказался от заключения государственного контракта с победителем открытого аукциона - ООО "ЭлроЭнергоСервис", поскольку поступивший заказчику договор поручительства не подписан всеми сторонами договора, следовательно, отсутствуют основания рассматривать данный договор поручительства как заключенный.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному решению об удовлетворении заявленного требования о признании недействительными обжалованных ненормативных актов УФАС по Челябинской области.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.10.2011 по делу N А76-10364/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин