Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 г. N 15АП-13363/11

город Ростов-на-Дону

23 декабря 2011 г.

дело N А32-14491/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Беленькой А.Я., доверенность от 28.11.2011 г., сроком на 1 год,

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление 344002 44 48532 3 вручено 28.11.11г.)

от третьих лиц: представители не явились (отделу ССП уведомление 344002 44 48535 4 вручено 28.11.11г., УФССП по КК уведомление 344002 44 48533 0 вручено 28.11.11г., взыскателю уведомление 344002 44 48534 7 вручено 29.11.11г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма"Гешефт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2011 по делу N А32-14491/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гешефт" к заинтересованному лицу Судебному приставу-исполнителю Отдела судебных приставов по Западному округу г. Краснодара УФССП России по Краснодарскому краю Мамиконян М.А. при участии третьих лиц Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю, Кореновскому районному благотворительному общественному фонду "Духовное возрождение", Отделу судебных приставов по Западному округу г. Краснодара УФССП России по Краснодарскому краю, о признании незаконными постановлений, принятое в составе судьи Гонзуса И.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью " Фирма "Гешефт "" (далее - должник) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными принятых судебным приставом-исполнителем Отдела судебных приставов по Западному округу г. Краснодара Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю Мамиконян М.А. (далее - пристав) постановления от 04.02.11г. о взыскании с должника исполнительского сбора по исполнительному производству N 4840/10/39/23 и постановления от 28.04.11г. о возбуждении в отношении должника исполнительного производства N 17880/11/3923.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю (далее - управление), Отдел судебных приставов по Западному округу г. Краснодара Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю (далее - отдел), Кореновский районный благотворительный общественный фонд "Духовное возрождение" - взыскатель в исполнительном производстве N 4840/10/39/23 N 12181/11/28/61 " (далее - взыскатель).

Решением от 20.05.11г. суд отказал должнику в удовлетворении заявленных требований, сославшись на соответствие оспариваемых постановлений требованиям ст. 112, 30 Федерального закона от 02.10.07г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - закон N 229-ФЗ) и отсутствие нарушения данными постановлениями прав и охраняемых законом интересов должника.

Не согласившись с принятым решением, должник обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что у пристава отсутствовали предусмотренные законом N 229-ФЗ основания для взыскания с должника исполнительского сбора, так как в пределах установленного приставом срока на добровольное исполнение решения суда (с 09.04.10г. до 12.04.10г. включительно) должник обратился к приставу с заявлением об отложении исполнительных действий в связи с заключением со взыскателем мирового соглашения (09.04.11г.) и пристав в устной форме согласился отложить исполнительные действия. Мировое соглашение было утверждено определением Арбитражный суд Краснодарского края 21.05.11г., им было предусмотрено погашение должником задолженности перед взыскателем с рассрочкой на 6 месяцев. Однако, должник погасил задолженность перед взыскателем ранее определённого мировым соглашением срока и без участия пристава. Должник так же полагает незаконным взыскание с него исполнительского сбора, учитывая предоставленную судом рассрочку исполнения принятого им решения.

Взыскатель в отзыве на жалобу против её удовлетворения не возражает, ссылаясь на добровольное исполнение должником решения арбитражного суда.

Другие участвующие в деле лица отзывов на апелляционную жалобу не предоставили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 14 час. 40 мин. 12.12.11г. до 16. час. 00 мин. 20.12.11г., о чём на сайте суда в сети Интернет было размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Пристав и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, времени и дате проведения его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

В судебном заседании представитель должника настаивала на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. В подтверждение погашения задолженности перед взыскателем предоставила оригинал акта сверки взаиморасчётов между взыскателем и должником по состоянию на 28.02.11г., подписанный должником, копия которого имеется в материалах дела (л.д. 28). Представитель должника пояснила, что до возбуждения исполнительного производства должник в счёт исполнения решения суда перечислил взыскателю по его письму на оплату памятника матери, которое имеется в деле (л.д. 31), 100 000 руб. платёжным поручением от 20.11.10г. N 3212.

После перерыва от должника и обслуживающего его банка - ОАО АКБ "Уралсиб-Юг Банк" - с письмами от 16.12.11г. N 4659 и от 15.12.11г. N 1253/06 поступили экземпляры платёжного поручения от 20.11.10г. N 3212.

В целях полного и всестороннего выяснения обстоятельств дела, а так же учитывая, что копия акта сверки имеется в материалах дела, в так же, то, что в данном акте имеется ссылка на платёжное поручение от 20.11.10г. N 3212, суд апелляционной протокольным определением приобщил названные документы к материалам дела (л.д. 152, 157-156, 158-159).

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя должника, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.04.09г. Арбитражным судом Краснодарского края по делу N А32-18493/2008 принято решение о взыскании с должника в пользу взыскателя 2 035 168,82 руб. (л.д. 15-16).

20.11.09г. должник платёжным поручением N 3212 перечислил на счёт взыскателя с открытого им в ОАО АКБ "Уралсиб-Юг Банк" расчётного счёта 100 000 руб. в счёт погашения задолженности по указанному решению арбитражного суда на основании письма взыскателя от 20.11.09г., мотивированному необходимостью срочной оплаты за памятник матери (л.д. 28, 152, 157, 156, 158, 159).

19.02.10г. судом на основании названого решения взыскателю был выдан исполнительный лист серии АС N 002124947.

17.03.11г. приставом по заявлению взыскателя на основании указанного исполнительного листа было возбуждено исполнительное производство N 4840/10/39/23 с суммой взыскания 2 035 168,82 руб. (л.д. 17).

В п.2 данного постановления пристав предложил должнику добровольно исполнить содержащиеся в исполнительном листе требования в пятидневный срок, и разъяснил, что в случае неисполнения требований исполнительного документа в добровольном порядке без уважительных причин с него может быть взыскан исполнительский сбор в размере 7% от суммы задолженности.

05.04.10г. постановление о возбуждении исполнительного производства N 4840/10/39/23 получено должником (л.д. 18).

09.04.10г. должник направил приставу по почте письмо от 08.04.10г. N 165/06, в котором сообщал о направлении в адрес взыскателя проекта мирового соглашения и просил в связи с этим не взыскивать с него исполнительский сбор и не предпринимать никаких исполнительных действий до утверждения этого мирового соглашения арбитражным судом (л.д. 18, 19, 20). На данном заявлении имеется запись о том, что 09.04.10г. оно принято по факсу.

12.04.11г. истекал установленный приставом должнику срок на добровольное исполнение требований исполнительного документа. От должника или взыскателя или на эту дату приставу не поступило информации об исполнении должником требований исполнительного листа арбитражного суда.

13.04.10г. в соответствии с почтовым уведомлением о вручении заказной корреспонденции от 13.04.10 N 1972 указанное заявление получено приставом (л.д. 20).

20.04.10г. должник перечислил взыскателю платежным поручением N 1142 денежные средства в сумме 100000 руб. в счёт погашения задолженности по решению суда по делу N А32-18493/2008 (л.д. 30).

26.04.10г. должник и взыскатель заключили мировое соглашение по делу N А32-18493/2008 (л.д. 22).

27.04.10г. должник и взыскателю подали в Арбитражный суд Краснодарского края заявление об утверждении указанного мирового соглашения (л.д. 21).

21.05.10г. определением Арбитражного суда Краснодарского края было утверждено мировое соглашение между взыскателем и должником по делу N А32-18493/2008, в соответствии с которым должник обязался погасить задолженность перед взыскателем равными долями по 339 194,80 руб. начиная с мая 2010 года (л.д. 24).

28.05.10г. по заявлению должника с депозитного счёта отдела на расчётный счёт взыскателя в счёт погашения взыскиваемой в рамках исполнительного производства N 4840/10/39/23 задолженности было перечислено 1 705 884,88 руб., взысканных в пользу должника по другому исполнительному производству (л.д. 28, 152).

02.02.11г. должник перечислил взыскателю в счёт погашения остатка задолженности по решению арбитражного суда по делу N А32-18493/2008 платёжным поручением N 477 денежные средства в размере 29 601,26 руб. (л.д. 153).

02.02.11г., согласно акту сверки взаиморасчётов, должник перечислил взыскателю в счёт погашения остатка задолженности по решению арбитражного суда по делу N А32-18493/2008 платёжным поручением N 464 денежные средства в размере 106 715,94 руб. (л.д. 28, 152).

04.02.11г. пристав принял постановление 04.02.11г. о взыскании с должника исполнительского сбора по исполнительному производству N 4840/10/39/23 в размере 7% от суммы взыскания (2 035 168,82 руб.), что составило 142 461,81 руб. (л.д. 11). Основанием для вынесения постановления послужило неисполнение должником без уважительных причин требований исполнительного листа арбитражного суда в установленный приставом срок для его добровольного исполнения (л.д. 11).

28.04.11г. приставом принято постановление о возбуждении в отношении должника исполнительного производства N 17880/11/3923 на основании постановления пристава от 04.02.11г. о взыскании с должника исполнительского сбора по исполнительному производству N 4840/10/39/23 (л.д. 12).

Не согласившись с указанными постановлениями о взыскании исполнительского сбора от 04.02.11г. и о возбуждении исполнительного производства от 28.02.11г., должник обжаловал их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что у пристава имелись установленные законом N 229-ФЗ основания для принятия оспариваемых должником постановлений.

В частности, исходя из положений ч.1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ, для признания арбитражным судом незаконным оспариваемого в порядке гл. 24 АПК РФ ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия этого акта закону или иным нормативным правовым актам и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Условия и порядок взыскания с должника исполнительского сбора регламентированы ст. 112 закона N 229-ФЗ.

Положения этой статьи подлежат применению с учётом разъяснений Конституционного суда Российской Федерации относительно конституционно-правового смысла и сущности взыскиваемого в рамках исполнительного производства исполнительского сбора как санкции, меры публично-правовой ответственности должника за неисполнение им требований исполнительного документа в установленный срок для добровольного исполнения, которые изложены в постановлении от 30.07.01г. N 13-П (далее - постановление КС РФ N 13-П).

Соответственно, исходя из ч.2 ст. 112 закона N 229-ФЗ, п.2 резолютивной части постановления КС РФ N 13-П, основанием для взыскания исполнительского сбора является одновременное наличие двух условий: невыполнение должником требований исполнительного документа в срок, установленный судебным приставом-исполнителем для его добровольного исполнения и отсутствие у должника уважительных причин для такого неисполнения. При этом, к таким уважительным причинам законодателем и Конституционным судом Российской Федерации в названном постановлении отнесены чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля должника, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от должника в целях надлежащего исполнения требований исполнительного документа. Конституционным судом Российской Федерации так же разъясняется, что отсутствие у должника необходимых денежных средств для исполнения требований исполнительного документа к уважительным причинам неисполнения этого документа не относится.

Повторно изучив материалы дела, суд первой инстанции правомерно установил, что на дату принятия оспариваемого должником постановления у пристава имелось оба приведённых выше условия.

В частности, в постановлении от 17.03.10г. о возбуждении исполнительного производства пристав установил должнику 5-дневный срок на добровольное исполнение требований исполнительного листа арбитражного суда. С учётом того, что данное постановление было получено должником 05.04.10г., последним днём установленного приставом должнику срока добровольного исполнения было 12.04.10г. (если считать только рабочие дни и не включать в срок день получения должником постановления пристава).

Установленный приставом должнику срок на добровольное исполнение требований исполнительного листа арбитражного суда, равный 5 дням со дня получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства, соответствует предельно возможному сроку для добровольного исполнения, который допускается ч.12 ст. 30 закона N 229-ФЗ.

Должник в срок до 12.04.10г. включительно требований исполнительного листа арбитражного суда в полном объёме не исполнил.

Произведённое должником после истечения указанного срока исполнение требований исполнительного листа никак не влияет на степень законности постановления пристава о взыскании исполнительского сбора, поскольку это исполнение было произведено после истечения данного срока. Степень значительности просрочки такого исполнения может быть предметом оценки и может иметь правовое знание при рассмотрении вопроса о возможности уменьшения взысканного с должника приставом исполнительского сбора. Однако, в рамках настоящего дела не рассматривалось заявления должника о снижении размера исполнительского сбора. Следовательно, данный вопрос рассмотрению не подлежал.

Сходная правовая позиция по данному вопросу изложена в п. 28 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2004 N 77 "Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов" (далее -информационное письмо Президиума ВАС РФ N 77), в котором указан, что факт уплаты должником суммы задолженности по исполнительному документу после истечения срока, установленного для добровольного исполнения указанного документа, не освобождает должника от уплаты исполнительского сбора, если просрочка исполнения допущена без уважительных причин.

Кроме того, суд учитывает следующее.

Судя по материалам дела, должник погашал взысканную с него решением суда от 15.04.09г. в пользу взыскателя задолженность в сумме 2 035 168,82 руб. в следующие даты:

- 20.11.09г. - 100 000 руб. платёжным поручением N 3212;

- 20.04.10г. - 100 000 руб. платёжным поручением N 1142;

- 28.05.10г. - 1 705 884,88 руб. перечисление с депозитного счёта отдела;

- 02.02.11г. - 29 601,26 руб. платёжным поручением N 477;

- 02.02.11г. - 106 715,94 руб. платёжным поручением N 464.

Итого взыскателем было получено 2 042 202,08 руб. Переплата составила 7 033,26 руб.

Таким образом, по состоянию на дату возбуждения исполнительного производства (17.03.10г.) задолженность должника перед взыскателем по решению арбитражного суда составляла 1 935 168 руб. 82 коп.

В период с 05.04.10г. по 12.04.10г. должник не производил перечисления взыскателю денежных средств в счёт погашения данной задолженности. Первый платёж после возбуждения исполнительного производства в счёт названной суммы долга был произведён должником спустя 8 дней после истечения установленного ему приставом срока для добровольного исполнения требований исполнительного листа арбитражного суда (20.04.10г.). Это платёж составлял 5,12% от суммы его задолженности перед взыскателем (100 000 руб. при долге в 1 935 168 руб. 82 коп.).

Полностью должник исполнил решение суда спустя почти год после истечения установленного ему приставом срока для добровольного исполнения требований исполнительного листа арбитражного суда

Если же принять за основу дату вступления решения в суда в законную силу (02.07.09г. - дата принятия судом апелляционной инстанции постановления об оставлении решения суда без изменения), это решение было исполнено должником спустя более 1,5 лет после его вступления в законную силу.

Заключение между должником и взыскателем мирового соглашения, на которое ссылается должник, так же не является основанием, освобождающим его от уплаты исполнительского сбора в связи со следующим.

Исполнительский сбор согласно Постановлению КС РФ N 13-П является санкцией, взыскиваемой после полного удовлетворения требований взыскателя. Заключение взыскателем и должником мирового соглашения само по себе не освобождает должника от ответственности за неисполнение указаний судебного пристава-исполнителя о добровольном исполнении исполнительного документа.

Мировое соглашение, на которое ссылается должник, заключено после истечения срока, установленного приставом должнику для добровольного исполнения исполнительного документа, а именно: этот срок добровольного исполнения истекал 12.04.10г.; мировое соглашение, направленное в суд, датировано 26.04.10г.; ходатайство об утверждении мирового соглашения подано в суд 27.04.10г.; суд утвердил данное мировое соглашение определением от 21.05.10г.

Сходная правовая позиция по вопросу о возможности взыскании с должника исполнительского сбора в случае заключения мирового соглашения изложена в п.31 информационного письма Президиума ВАС РФ N 77, согласно которой, в случае прекращения исполнительного производства в связи с заключением взыскателем и должником мирового соглашения после истечения срока, установленного должнику для добровольного исполнения исполнительного документа, исполнение постановления судебного пристава-исполнителя о взыскании исполнительского сбора не прекращается.

Согласованный взыскателем и должником порядок погашения задолженности должника равными долями с мая 2010 года в течение 6 месяцев так же не может быть квалифицирован как рассрочка судом исполнения принятого им решения. Этот способ выбрали стороны по делу и оформили путём заключения мирового соглашения. Последствия реализации данного способа процедурно отличатся от рассрочки исполнения судебного акта судом в порядке ст. 324 АПК РФ.

Кроме того, даже если оценивать утверждение мирового соглашения как рассрочку судом исполнения принятого им решения на 6 месяцев, данная рассрочка была предоставлена должнику судом спустя почти 1,5 месяца после истечения установленного ему приставом срока на добровольное исполнение требований исполнительного листа.

Так же следует учитывать, что фактически должник в полном объёме исполнил решение суда спустя более 9 месяцев с даты утверждения судом мирового соглашения, а не 6, как было предусмотрено утверждённым судом мировым соглашением.

Обращение должника к приставу с заявлением об отложении исполнительных действий так же не может быть признано основанием для освобождения должника от взыскания с него исполнительского сбора.

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства того, что это заявление поступило к приставу в пределах установленного им должнику срока на добровольное исполнение требований исполнительного листа суда - 09.04.10г., как на то ссылается должник.

Учинённая на заявлении должника об отложении исполнительных действий от 08.04.10г. N 165/06 запись: "Приняла _. - далее следует неразборчиво написанная фамилия с исправлениями _ - факс 2264484 09.04.10" (л.д. 18) не содержит указания на то, сотрудником какой организации является принявшее факс лицо, его должности, имени и отчества. Так же отсутствуют оказательства того, что этот факс действительно поступил в отдел и что он поступил в читаемом виде.

Наличие устных высказываний пристава об отложении ею исполнительных действий, на которые ссылается должник, документально не подтверждено и не подтверждается материалами дела: в них отсутствует определение пристава об отложении исполнительных действий.

Кроме того, даже поступление заявления должника об отложении исполнительных действий к приставу в пределах установленного им срока для добровольного исполнения требований исполнительных документов, равно как и удовлетворение такого ходатайства приставом никак не влияет на вопрос о наличии у пристава права на вынесение постановления о взыскании с должника исполнительского сбора ввиду следующего.

В соответствии с требованиями ч. 1 и ч. 2 ст. 38 закона N 229-ФЗ судебный пристав-исполнитель вправе отложить исполнительные действия и применение мер принудительного исполнения по заявлению взыскателя или по собственной инициативе на срок не более десяти дней. Судебный пристав-исполнитель обязан отложить исполнительные действия и применение мер принудительного исполнения на основании судебного акта.

Отложение исполнительных действий возможно при наличии обстоятельств, препятствующих совершению исполнительных действий.

Из этого следует, что правом обращения с таким заявлением к судебному приставу-исполнителю обладает лишь взыскатель, а не должник, и что отложение исполнительных действий является правом, а не обязанностью судебного пристава-исполнителя, если нет соответствующего судебного акта.

Сходная позиция высказана ВАС РФ в определении от 29.12.2009 N ВАС-17458/09 по делу N А76-1862/2009-56-139, а так же ФАС Северо-Кавказского округа в постановлениях от 05.03.2010 по делу N А61-1760/2009 и от 09.03.2010 по делу N А61-1703/2009.

В связи с этим заявление должника об отложении исполнительных действий не подлежало удовлетворению приставом, так как ему такого права законом N 229-ФЗ не предоставлено.

Удовлетворение приставом ходатайства должника об отложении исполнительных действий так же никак не влияло на течение установленного приставом в порядке ст. 112 закона N 229-ФЗ срока на добровольное исполнение требований исполнительного документа, так как соответствии со ст. 19 закона N 229-ФЗ течение всех неистекших сроков в исполнительном производстве приостанавливается только в одном случае - при приостановлении исполнительного производства.

Отложение исполнительных действий и приостановление исполнительного производства - разные действия.

В силу ст. 38 закона N 229-ФЗ отложение исполнительных действий влечёт за собою только неприменение к должнику судебным приставом-исполнителем в течение установленного периода такого отложения установленных законом N 229-ФЗ мер принудительного исполнения. Течение сроков в исполнительном производстве данным отложением исполнительских действий не приостанавливается и не прерывается.

Кроме того, исходя из закона N 229-ФЗ, исполнительные действия - это действия судебного пристава исполнителя, совершаемые в процессе исполнения требований исполнительных документов. Перечень этих действий приведён в ст. 64 закона N 229-ФЗ и конкретизирован в других статьях главы 7 закона N 229-ФЗ, а так же иных специальных нормах этого закона.

Предусмотренный ч.11 ст. 30 закона N 229-ФЗ срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований установлен для должника, а не для судебного пристава-исполнителя, исполнительным действием в смысле, придаваемом этому понятию, не является и, с учётом этого, к срокам совершения исполнительных действий не относится.

В дополнение к изложенному, на основании ст. 20 закона N 229-ФЗ сроки в исполнительном производстве, устанавливаемые судебным приставом-исполнителем, могут быть продлены им по заявлению участвующего в исполнительном производстве лица. Однако, как следует из материалов дела, в рассматриваемом деле приставом установленный им в постановлении от 17.03.10г. о возбуждении исполнительного производства срок на добровольное исполнение требований исполнительного листа арбитражного суда не продлевался.

Основываясь на приведённых выше обстоятельствах в совокупности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у пристава имелось первое из двух приведённых выше правовых условий для принятия оспариваемого постановления о взыскании с должника исполнительского сбора на следующий день после истечения установленного им срока на добровольное исполнение - неисполнение должником требований исполнительного документа в установленный приставом срок.

Суд апелляционной инстанции так же не установил таких причин этого неисполнения должником требований исполнительного документа, которые бы подпадали под приведённый выше перечень уважительных причин, которые, как указано в ч.2 ст. 112-ФЗ РФ и в силу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 13-П, освобождали бы должника от публично-правовой ответственности в виде исполнительского сбора за невыполнение в установленный для добровольного исполнения срок требований исполнительного документа.

Согласование со взыскателем мирового соглашения, на которое ссылается должник, не может быть отнесено к обстоятельствам непреодолимой силы, делающим уважительным неисполнение решения арбитражного суда.

Учитывая, что решение суда первой инстанции по делу N А32-18493/2008 было принято судом 15.04.09г. и вступило в законную силу 02.07.09г. (даты принятия постановления апелляционной инстанции об оставлении этого решения без изменения), а течение срока на добровольное исполнение требований выданного на исполнение данного решения исполнительного листа началось с 05.04.10г., у должника имелось достаточное время для согласования со взыскателем условий мирового соглашения. Однако, должник направил взыскателю проект мирового соглашения после того, как 05.04.10г. узнал о том, что взыскатель передал исполнительный лист на принудительное исполнение в службу судебных приставов.

Кроме того, окончательно в законности принятого судом решения должник мог удостовериться более чем за 2 месяца до начала согласования им со взыскателем условий мирового соглашения, а именно: 28.01.10г. - дату принятия ВАС РФ определения об отказав в передаче в Президиум дела N А32-18493/2008. Однако, должник и после этого не принял мер к исполнению решения суда, проверенного тремя судебными инстанциями, либо - к согласованию со взыскателем условий мирового соглашения. Судя по материалам дела, эти действия были совершены должником только после того, как он узнал о том, что решение суда будет исполняться принудительно.

Соответственно, уклоняясь более одного года от исполнения вступившего в законную силу решения суда, должник принял на себя риск неблагоприятных последствий от передачи взыскателем исполнительного листа на основании данного решения на принудительное исполнение и, в том числе, риск взыскания исполнительного сбора в порядке ст. 112 закона N 229-ФЗ.

В дополнение к изложенному, мировое соглашение по рассмотренному арбитражным судом делу имеет обязательную силу только после его утверждения арбитражным судом в рамках данного дела. Соответственно, направление должником взыскателю проекта мирового соглашения, равно как и его подписание взыскателем, не имеют для органа принудительного исполнения обязательной силы и не приостанавливают совершение им исполнительных действий.

Кроме того, взыскатель одновременно с подписанием мирового соглашения был вправе отозвать исполнительный лист с принудительного исполнения, однако им этого сделано не было.

Так же следует учитывать, что в соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. Неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влечет за собой ответственность, установленную АПК РФ и другими федеральными

Должник исполнил решение арбитражного суда спустя более 1 года с даты его вступления в законную силу.

При этом, данное исполнение было произведено должником только после обращения взыскателя к органу принудительного исполнения и возбуждения в его отношении исполнительного производства.

То есть, фактически, должник исполнил вступившее в законную силу и обязательное для него решение Арбитражного суда Краснодарского края спустя более года с даты возникновения у него такой обязанности и фактически под угрозой взыскания с него присужденной арбитражной судом денежной суммы в принудительном порядке.

Основываясь на изложенным, оценив все приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции не усматривает уважительности в названных должником причинах неисполнения должником исполнительного листа Арбитражного суда Краснодарского края в установленный приставом срок для его добровольного исполнения, а так же добросовестности в поведении должника в отношении исполнения этого решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у пристава имелось и второе из двух приведённых выше правовых условий для принятия оспариваемого постановления о взыскании с должника исполнительского сбора на следующий день после истечения установленного им срока на добровольное исполнение - отсутствие у должника таких причин для неисполнения требований исполнительного документа в установленный приставом срок для добровольного исполнения, которые были бы отнесены в ч.2 ст. 112 закона N 229-ФЗ и постановлении КС РФ N 13-П к уважительным причинам неисполнения.

При таких обстоятельствах оспариваемое в деле постановление о взыскании исполнительского сбора было принято приставом в соответствии с требованиями ч.1 и ч.2 ст. 112 закона N 229-ФЗ, с учётом постановлении КС РФ N 13-П, направлено на реализацию закрепленного ст. 16 АПК РФ принципа обязательности судебных актов арбитражного суда и соответствует установленной ч.1 ст. 12 закона N 118-ФЗ обязанности судебного пристава-исполнителя принимать меры по своевременному, полному и правильному исполнению исполнительных документов.

Применив к должнику штрафную санкцию за неисполнение исполнительного листа Арбитражного суда Ростовской области, пристав тем самым принял необходимые, допустимые в силу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 13-П, и предусмотренные законом N 229-ФЗ меры, направленные на обеспечение исполнения должником решения Арбитражного суда Ростовской области, на основании которого был выдан данный исполнительный лист.

Эти действия пристава соответствуют принципам разумности и справедливости по отношению ко взыскателю, который ожидал от должника исполнения принятого в его пользу Арбитражным судом Краснодарского края длительное время.

В связи с изложенным, у пристава так же имелись предусмотренные п.7 ч.1 ст. 12, ч.16 ст. 30 закона N 229-ФЗ основания для вынесения на основании названого постановления о взыскании исполнительского сбора постановления от 28.04.11г. о возбуждении в отношении должника исполнительного производства N 17880/11/3923, так как на тот момент исполнительный лист суда, в рамках исполнительного производства N 4840/10/39/23 по которому было вынесено постановление о взыскании исполнительского сбора, был исполнен.

Между тем, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что постановление от 04.02.11г. о взыскании с должника исполнительского сбора по исполнительному производству N 4840/10/39/23 не соответствует требования ч.3 ст. 112 закона N 229-ФЗ в части размера подлежащего взысканию с должника исполнительского сбора.

Так, в соответствии с ч.3 ст. 112 закона N 229-ФЗ исполнительский сбор устанавливается в размере семи процентов от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества, но не менее пятисот рублей с должника-гражданина и пяти тысяч рублей с должника-организации.

Пристав установил должнику исполнительский сбор в размере 7% от подлежащей взысканию с должника суммы в рамках исполнительного производства N 4840/10/39/23.

В качестве суммы взыскания была принята сумма, указанная в исполнительном листе арбитражного суда серии АС N 002124947 по делу N А32-18493/2008 - 2 035 168,82 руб.

С учётом этого пристав установил в постановлении о взыскании исполнительского сбора от 04.02.11г. размер исполнительского сбора в размере 7% от указанной суммы, который составил 142 461,81 руб.

Однако, изучив материалы дела и приняв меры к проверке достоверности содержащихся в них сведений, суд апелляционной инстанции установил, что на дату возбуждения исполнительного производства N 4840/10/39/23 по исполнительному листу суда серии АС N 002124947 по делу N А32-18493/2008 (на 17.03.10г.) с должника подлежала взысканию сумма в размере не 2 035 168,82 руб., а на 100 000 руб. меньше - 1 935 168,82 руб.

Это вызвано тем, что до 17.03.10г. (даты возбуждения исполнительного производства N 4840/10/39/23), должник в добровольном порядке 20.11.09г. платёжным поручением N 3212 перечислил на счёт взыскателя с открытого им в ОАО АКБ "Уралсиб-Юг Банк" расчётного счёта 100 000 руб. в счёт погашения задолженности по указанному решению арбитражного суда на основании письма взыскателя от 20.11.09г., мотивированному необходимостью срочной оплаты за памятник матери (л.д. 28, 152, 157, 156, 158, 159).

Эта оплата подтверждается представленным на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции актом сверки от 28.02.11г. (л.д. 28, 152), а так же поступившими на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции от должника и обслуживающего его банка - ОАО АКБ "Уралсиб-Юг Банк", экземплярами платёжного поручения N 3212 от 22.11.09г., с отметками о списании денежных средств со счёта должника 22.11.09г. (л.д. 157, 156, 158, 159). Оснований для признания данных доказательств недостоверными у суда апелляционной инстанции не имеется. Взыскатель так же подтверждает факт исполнения должником требований исполнительного листа.

Учитывая изложенное и в соответствии с требованиями ч.3 ст.112 закона N 229-ФЗ с должника в качестве санкции штрафного характера за неисполнение требований исполнительного листа серии АС N 002124947 по делу N А32-18493/2008 в установленный приставом при возбуждении 17.03.10г. исполнительного производства N 4840/10/39/23 срок на добровольное исполнение подлежал взысканию исполнительский сбор в размере 7% от суммы задолженности по данному исполнительному листу, которая существовала по состоянию на 17.03.10г. и 12.04.10г. включительно - с суммы 1 935 168,82 руб.

7% от суммы 1 935 168,82 руб. составляет 135 461,81 руб., то есть, на 7 000 руб. меньше суммы исполнительского сбора, определенной приставом в постановлении о взыскании исполнительского сбора от 04.02.11г.

В связи с изложенным, данное постановление пристава подлежит признанию недействительным в части взыскания с должника суммы исполнительского сбора в размере 7 000 руб. как противоречащее требованиям ч.3 ст. 112 закона N 229-ФЗ.

Вины пристава в определении большей суммы исполнительского сбора, чем это должно было быть, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку в деле нет доказательств того, что взыскатель или должник сообщали приставу о том, что до возбуждения исполнительного производства должник уже уплатил взыскателю 100 000 руб. в целях исполнения исполнявшегося приставом решения суда.

Однако, то обстоятельство, что приставу на дату вынесения данного постановления не было известно о том, что должник уплатил взыскателю 100 000 руб. до возбуждения исполнительного производства N 4840/10/39/23, не имеет правового значения для вопроса о размере подлежащего взысканию с должника исполнительского сбора. В ч.3 ст. 112 закона N 229-Фз содержится императивное указание о том, что сумма исполнительского сбора не должна превышать 7% от подлежащей взысканию с должника суммы по исполнительному документу. На дату возбуждения исполнительного производства с должника подлежало взысканию по исполнительному листу арбитражного суда серии АС N 002124947 по делу N А32-18493/2008 сумма в размере 1 935 168,82 руб. В связи с этим максимальный размер исполнительского сбора за неисполнение этого исполнительного листа не мог превышать 7% от указанной суммы.

Помимо несоответствия требованиям ч.3 ст. 112 закона N 229-ФЗ постановление пристава от 04.02.2011 г.. о взыскании с должника исполнительского сбора по исполнительному производству N 4840/10/39/23 в части взыскания исполнительского сбора в размере 7000 руб. так же нарушает права и охраняемые законом интересы должника, поскольку создаёт правовые основания для взыскания с него 700 руб., которые взысканию с него не подлежат и которые он вправе использовать в своей коммерческой деятельности.

Частью 2 ст. 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, постановление пристава от 04.02.11г. о взыскании с должника исполнительского сбора по исполнительному производству N 4840/10/39/23 подлежало признанию недействительным в части взыскания с должника исполнительского сбора в размере 7000 руб.

Так же подлежало признанию недействительным постановление пристава от 28.04.11г. о возбуждении в отношении должника исполнительного производства N 17880/11/3923 в части суммы взыскания в размере 7000 руб.. Это обусловлено тем, что не соответствующим требованиям ч.3 ст. 112 закона N 229-ФЗ и нарушающим права должника является постановление пристава от 04.02.11г. о взыскании с должника исполнительского сбора по исполнительному производству N 4840/10/39/23, на основании которого было возбуждено исполнительное производство N 17880/11/3923.

Данное постановление в части суммы взыскания 7000 руб. нарушает права и охраняемые законом интересы должника по тем же основаниям, что и постановление пристава о взыскании исполнительского сбора в части 7000 руб.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, которым оба оспариваемых постановления пристава признаны законными, подлежит изменению в указанной части. Апелляционная жалоба должника удовлетворяется частично.

В соответствии со ст. 329 АПК РФ дела об оспаривании ненормативных актов судебных приставов-исполнителей госпошлиной не облагаются.

В связи с этим ходатайство должника о зачёте госпошлины по платёжному поручению от 10.09.10г. N 3391, уплаченной к делу N А32-21668/2010 (л.д. 146), не удовлетворяется. Должнику из федерального бюджета подлежит возвращению 1000 рублей, ошибочно уплаченных в качестве государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 5719 от 01.11.2011 г.. (л.д. 145)

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2011 г. изменить. Признать недействительным постановление судебного пристава-исполнителя Отдела судебных приставов по Западному округу г. Краснодара Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю Мамиконяна М.А. от 04.02.2011 г.. о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гешефт"" исполнительского сбора по исполнительному производству N 4840/10/39/23 в части взыскания исполнительского сбора в размере 7000 (семь тысяч) рублей. Признать недействительным постановление судебного пристава-исполнителя Отдела судебных приставов по Западному округу г. Краснодара Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю Мамиконяна М.А. от 28.04.2011 г.. о возбуждении в отношении должника - общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гешефт"" - исполнительного производства N 17880/11/3923 в части суммы взыскания в размере 7000 (семь тысяч) рублей. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Гешефт"", ИНН 2308010750, из федерального бюджета 1000 (одну тысячу) рублей, ошибочно уплаченных в качестве государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 5719 от 01.11.2011 г..

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова Т.Г. Гуденица