Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2012 г. N 11АП-13211/11

г. Самара

12 января 2012 г.

Дело N А55-26329/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2012 года.

В полном объеме постановление изготовлено 12 января 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Захаровой Е.И., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Журавлевой Е.Ю.,

с участием в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара Кистановой Е.В. (доверенность от 17.01.2011 N 334/4),

представители Управления по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству администрации Сызранского района и ООО "ФАРАОН" не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 11.01.2012 в помещении суда апелляционную жалобу Управления по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству администрации Сызранского района на решение Арбитражного суда Самарской области от 26.09.2011 по делу N А55-26329/2010 (судья Мешкова О.В.), принятое по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, к Управлению по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству администрации Сызранского района, г.Сызрань Самарской области, ООО "ФАРАОН" (ИНН 6325023594, ОГРН 1036301250150), г.Москва, о признании недействительным размещения заказа на выполнение работ, о признании муниципального контракта недействительным и о прекращении его действия,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Управлению по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству администрации Сызранского района Самарской области (далее - УСАЖКДХ администрации Сызранского района, заказчик) и обществу с ограниченной ответственностью "ФАРАОН" (далее - ООО "ФАРАОН") о признании недействительным размещения заказа на выполнение работ по строительству Центральной районной больницы в пос. Варламово муниципального района Сызранский, признании недействительным муниципального контракта от 22.11.2010 N 95/10, заключенного между УСАЖКДХ администрации Сызранского района и ООО "ФАРАОН", и прекращении действия этого контракта на будущее время.

Решением от 26.09.2011 по делу N А55-26329/2010 Арбитражный суд Самарской области удовлетворил заявленные требования.

В апелляционной жалобе УСАЖКДХ администрации Сызранского района просило отменить указанное судебное решение, считая, что оно является незаконным и необоснованным.

Самарское УФАС России апелляционную жалобу отклонило по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрение дела было отложено с 05.12.2011 на 11.01.2012.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей УСАЖКДХ администрации Сызранского района и ООО "ФАРАОН", которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения нового судебного заседания.

В судебном заседании представитель Самарского УФАС России отклонила апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве, выступлении представителя Самарского УФАС России в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, УСАЖКДХ администрации Сызранского района был проведен открытый аукцион на выполнение работ по строительству Центральной районной больницы в пос. Варламово муниципального района Сызранский Самарской области.

09.11.2010 аукционная комиссия составила протокол N 127/1-10ОА рассмотрения заявок на участие в аукционе, согласно которому из 14 заявок были отклонены 6, допущены к участию в аукционе 8 заявок и признаны участниками аукциона ООО "ВИСТ", ОАО Концерн "Артромед", ООО СК "Клеймо мастера", ООО "Газстрой", ООО "Энергосервис", ООО "НК Мобиле", ООО "АльянсСрой" и ООО "ФАРАОН".

Согласно протоколу аукциона от 10.11.2010 N 127/2-10ОА аукционная комиссия признала победителем аукциона ООО "ФАРАОН", сделавшее последнее предложение о цене контракта, которое составило 101481595 руб.

По результатам рассмотрения поступивших жалоб Самарское УФАС России решением от 17.11.2010 N 10748/4 по делам N 366-6611-10/4, N 369-6980-10/4, N 376-6829-10/4 признало действия аукционной комиссии нарушающими пункт 1 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а действия заказчика - нарушающими часть 2 статьи 34, пункт 9 части 4 статьи 34, часть 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Пунктом 9 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения муниципального контракта, а также порядок его предоставления в случае, если заказчиком установлено требование течения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной цены контракта, указанной в извещении о введении открытого аукциона. В случае, если начальная цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или в случае, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной цены контракта, в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса.

Из приглашения к участию в аукционе следует, что начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 103027 тыс.руб., в том числе на текущий (2010) год - 32631580 руб. То есть 10 % от начальной цены контракта составляет 10302,7 тыс.руб. Однако в приглашении на участие в аукционе указано, что размер обеспечения исполнения контракта составляет 9789474 руб., что, как правильно указано судом первой инстанции, не соответствует требованиям пункта 9 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Доводы УСАЖКДХ администрации Сызранского района о том, что действующее законодательство не устанавливает понятие и характеристики начальной цены контракта и что размер обеспечения исполнения муниципального контракта может быть установлен от начальной (максимальной) цены контракта на текущий год, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание, поскольку Законом о размещении заказов установлены императивные требования к начальной пене контракта и к определению размера обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 33 Закона о размещении заказов в извещении о проведении открытого аукциона должна быть указана начальная (максимальная) цена контракта (цена лота). Пунктом 4.2 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать величину понижения начальной цены контракта ("шаг аукциона"). В соответствии с частью 4 статьи 37 Закона о размещении заказов аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

То есть Закон о размещении заказов под начальной ценой контракта понимает ту цену, по которой в определенных случаях будет заключен контракт, либо ту, которая снижается в процессе проведения аукциона.

Кроме того, пункт 9 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов обязывает установить обеспечение исполнения контракта в определенном размере именно от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), а не от цены контракта на текущий год.

В рассматриваемом случае по итогам аукциона с победителем должен был быть заключен контракт на выполнение полного комплекса работ, а не на выполнение части работ.

Частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная цена контракта составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик вправе установить также к участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной цены контракта, на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Подпунктом "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов предусмотрено, что участник в составе заявки на участие в аукционе представляет документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, - в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Данное требование установлено законодателем в целях подтверждения участником размещения заказа опыта выполнения им ранее работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ.

Форма акта приемки объекта капитального строительства утверждена Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве". Форма разрешения на ввод объекта в эксплуатацию утверждена Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 N 698 "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию".

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика.

В рассматриваемом случае в документации об аукционе содержался раздел, в котором указаны объекты центральной районной больницы, на которых необходимо произвести работы. Технические характеристики работ, требования к результатам работ и иные показатели работ в документации об аукционе заказчиком не указаны, что не позволяет участнику размещения заказа определить объемы работ, которые необходимо произвести на объекте, и определиться с ценой контракта.

Пунктом 6.1 проекта муниципального контракта предусмотрено, что заказчик вправе предоставить подрядчику аванс на организацию работ до 30% от годового лимита капитальных вложений по контракту, но не более суммы обеспечения контракта.

Неопределенность в выплате аванса не соответствует целям Закона о размещении заказов, указанным в части 1 статьи 1 этого закона.

В нарушение пункта 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов к участию в аукционе были допущены ООО "Энергосервис", ООО "АльянсСтрой", ООО "Газстрой", а также участник, признанный победителем аукциона - ООО "ФАРАОН", чьи заявки подлежали отклонению аукционной комиссией.

В заявках ООО "ФАРАОН", ООО "Энергосервис", ООО "АльянсСтрой", ООО "Газстрой" копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и копия акта приемки объекта капитального строительства одного из объектов по выбору участника размещения заказа не представлены, что противоречит требованиям подпункта "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Пунктом 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов установлено, что участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае непредоставления документов, определенных частью 2 статьи 35 Закона о размещении заказов, либо в наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о работах, соответственно, на выполнение которых размещается заказ.

Согласно пункту 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика, аукционной комиссии нарушений законодательства о размещении заказов антимонопольный орган вправе выдать заказчику, аукционной комиссии, в результате действий которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании решения от 17.11.2010 N 10748/4 Самарское УФАС России выдало аукционной комиссии и УСАЖКДХ администрации Сызранского района предписание от 17.11.2010 N 10749/4 об устранении нарушений законодательства. УСАЖКДХ администрации Сызранского района было предписано не заключать муниципальный контракт с победителем аукциона - ООО "ФАРАОН" - в соответствии протоколом аукциона от 10.11.2010 N 127/2-10ОА, а в случае сохранения потребности в выполнении работ по строительству Центральной районной больницы в пос. Варламово муниципального района Сызранский внести в документацию об аукционе изменения с учетом решения Самарского УФАС России по делу N 369-6980-10/4 и продолжить размещение заказа в установленном Законом о размещении заказов порядке либо провести новый аукцион с учетом решения Самарского УФАС России по делу N 369-6980-10/4. Аукционной комиссии было предписано отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 09.11.2010 N 127/1-10ОА и протокол аукциона от 10.11.2010 N 127/2-10ОА.

Частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов установлено, что муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 этого закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

УСАЖКДХ администрации Сызранского района направило в Самарское УФАС России письмо от 30.11.2010 N 974 об отказе от исполнения предписания.

Более того, в нарушение части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов УСАЖКДХ администрации Сызранского района заключило с ООО "ФАРАОН" муниципальный контракт от 22.11.2010 N 95/10 на выполнение работ по строительству Центральной районной больницы в пос.Варламово муниципального района Сызранский.

Выводы суда первой инстанции о нарушении указанных положений Закона о размещении заказов подтверждаются решением Арбитражного суда Самарской области от 06.06.2011 по делу N А55-1469/2011, которым УСАЖКДХ администрации Сызранского района отказано в удовлетворении заявления об оспаривании решения Самарского УФАС России от 17.11.2010 N 10748/4 по делам N N 366-6611-10/4, 369-6980-10/4, 376-6829-10/4 и предписания от 17.11.2010 N 10794/4.

Постановлениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.10.2011 указанное судебное решение оставлено без изменения. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.12.2011 N ВАС-15803/11 отказано в передаче этого дела в Президиум для пересмотра в порядке надзора.

В силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные судебными актами по указанному делу, в частности, обстоятельства, свидетельствующие о несоблюдении требований пункта 1 части 1 статьи 12, пункта 9 части 4 статьи 34, части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, не подлежат вновь доказыванию или опровержению при рассмотрении настоящего дела.

Пунктом 3 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов установлено, что при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика, аукционной комиссии нарушений законодательства о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

В соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица; признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Частью 3 статьи 57 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

В части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов указано, что нарушение предусмотренных этим законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. Согласно пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В рассматриваемом случае допущенные нарушения оказали существенное влияние на результат размещения муниципального заказа. ООО "ФАРАОН", неправомерно допущенное до участия в аукционе и признанное его победителем, получило необоснованные преимущества при ведении предпринимательской деятельности.

Согласно части 6 статьи 12 Закона о размещении заказов допуск заказчиком, аукционной комиссией к участию в торгах участника размещения заказа, который в соответствии с частью 1 данной статьи не может быть допущен к участию в торгах, если заказчиком, аукционной комиссией были установлены случаи, указанные в части 1 данной статьи, является основанием для признания судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти.

Поскольку муниципальный контракт от 22.11.2010 N 95/10 был заключен с существенными нарушением изложенных требований Закона о размещении заказов, суд первой инстанции правомерно признал его недействительным.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку УСАЖКДХ администрации Сызранского района на то, что на момент вынесения судебного решения работы по контракту уже были выполнены и сданы заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Из содержания вышеприведенных норм права не следует, что законодатель ставит вопрос о возможности признания сделки недействительной по основаниям, предусмотренным статьями 166 и 168 ГК РФ, в зависимость от факта исполнения сторонами обязательств по такой сделке.

Таким образом, сам по себе факт исполнения сделки сторонами не может служить основанием для отказа в иске о признании данной сделки недействительной. Тем более по настоящему делу Самарским УФАС России не заявлялось требования о проведении реституции.

Данные выводы подтверждаются Определениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.06.2009 N ВАС-7721/09 и от 15.04.2010 N ВАС-2379/10.

Отказ в удовлетворении иска о признании государственных или муниципальных контрактов недействительными по мотиву исполнения сторонами обязательств по этим контрактам может способствовать формированию неправомерного поведения субъектов права в будущем, в связи с чем оспаривание таких контрактов может быть осуществлено с превентивной правовой целью.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции также учел, что в соответствии с аукционной документацией и контрактом срок окончания работ - 31.12.2012.

Пунктом 3 статьи 167 ГК РФ предусмотрено, если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.

Поэтому, как правильно указано судом первой инстанции, в рассматриваемом случае, с учетом оспоримого характера сделки и частичного исполнения муниципального контракта, восстановление права возможно посредством прекращения этого контракта на будущее время в неисполненной части.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным.

Доводы, приведенные УСАЖКДХ администрации Сызранского района в апелляционной жалобе, не основаны на законе, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции, и поэтому не могут быть приняты во внимание.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 26 сентября 2011 года по делу N А55-26329/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

Е.И. Захарова И.С. Драгоценнова