Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 05АП-8757/11

г. Владивосток

16 января 2012 г.

Дело N А51-2526/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 12 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей Т.А. Солохиной, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой

при участии:

от истца - Астахова Т.В. по доверенности от 10.01.2012, сроком действия на 1 год, паспорт;

от ответчика - Ким А.В. по доверенности от 17.06.2011 N 343, сроком действия 1 год, удостоверение; Антонова Е.В. по доверенности от 14.10.2011 N 353, сроком действия 1 год, удостоверение УР N 650759; Селиванова Т.В. по доверенности от 12.01.2012 N 358, сроком действия 1 год, удостоверение

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС"

апелляционное производство N 05АП-8757/2011

на решение от 17.10.2011

судьи Д.В. Борисова

по делу N А51-2526/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС"

к ИФНС России по г.Находке Приморского края

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 07/174 от 18.11.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 17.10.2011 требования общества удовлетворены частично, решение налогового органа от 18.11.2010 N 07/174 признано недействительным в части доначисления налога по упрощенной системе налогообложения за 2007 год в размере 342.709,77 руб. и приходящихся на данную сумму налога пеней, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" обратилось с апелляционном жалобой, в которой указывает на нарушение норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, суд первой инстанции не принял во внимание и не дал надлежащей оценки существенным нарушениям налоговым органом процедуры вынесения решения N 07-174 от 18.11.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Так, в нарушение п.3.1 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией с актом выездной налоговой проверки от 10.09.2010 N 07/78 не были представлены документы, положенные в основу доначислений, что лишило налогоплательщика права на своевременное представление возражений по акту проверки в полном объеме.

Кроме того, о времени и месте рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика с учетом сведений, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, заявитель не уведомлялся, с документами, полученными в ходе дополнительного налогового контроля своевременно не ознакомился, в связи с чем не мог представить возражения на полученные в ходе мероприятий дополнительного контроля документы.

Также суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что инспекцией в основу оспариваемого решения положены недопустимые доказательства, а именно материалы выездных налоговых проверок индивидуальных предпринимателей - контрагентов общества.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что инспекцией в связи с принятием Управлением ФНС России по Приморскому краю решения, частично удовлетворившего апелляционную жалобу общества, своевременно не был произведен и направлен в адрес общества перерасчет сумм налогов, пеней и штрафов, что подтверждается выставленными обществу требованиями N 376 и N 4319 по состоянию от 02.02.2011 и от 02.03.2011 соответственно.

По мнению ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС", допущенные инспекцией нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, являются в силу п.14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации безусловным основанием для признания решения N 07-174 от 18.11.2010 недействительным.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Кроме того, представитель общества заявила дополнительный довод о неправильном расчете инспекцией доначисленных сумм, в частности, налоговым органом неправильно исчислены доходы общества и не учтено, что если сложить все доходы и расходы предпринимателей, как понесенные обществом, у заявителя возникают убытки и налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций не возникает.

Представители ИФНС России по г.Находке на доводы апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили оставить решение суда без изменения, как законное и обоснованное.

Из материалов дела коллегией установлено.

Общество с ограниченной ответственностью "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией ФНС по г.Находка Приморского края 17.09.2003 за основным государственным регистрационным номером 1032500704136, о чем ему выдано свидетельство серии 25 N 01969669.

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по г.Находке Приморского края от 13.05.2010 N 07/327 в отношении общества назначена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки должностными лицами налогового органа составлен акт N 07/78 от 10.09.2010 и с учетом представленных обществом возражений на акт проверки, проведенных на основании решения N 07/158 от 22.10.2010 дополнительных мероприятий налогового контроля, 18.11.2010 вынесено решение N 07/174 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В соответствии с указанным решением обществу дополнительно начислены налоги в сумме 24.326.534 руб., в том числе:

- единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 554.504 руб.;

- налог на прибыль в сумме 6.709.779 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 15.054.910 руб.;

- единый социальный налог в сумме 2.007.341 руб.

Налогоплательщик также привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, п.1,2 ст.119, ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафов в сумме 34.784.512 руб., сумма которых в соответствии с п.1 ст. 112 и п.3 ст. 114 НК РФ уменьшена в 3 раза и составила 11.594.837 руб.

В порядке ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации обществу начислены пени в размере 5.016.238 руб.

Таким образом, общая сумма дополнительно начисленных проверкой налогов, пеней, штрафов составила 40.937.609 руб.

Кроме того, п.3.4 оспариваемого решения налогоплательщику предложено уменьшить исчисленный в завышенных размерах минимальный налог, зачисляемый в бюджет государственных фондов, за 2008 год в сумме 114.830 руб., за 2009 год - 116.777 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в Управление ФНС России по Приморскому краю с апелляционной жалобой.

Решением N 13-11/15 от 20.01.2011 Управление ФНС России по Приморскому краю частично удовлетворило апелляционную жалобу заявителя, признав неправомерным дополнительное начисление налога на прибыль в сумме 3.784.296 руб., налога на добавленную стоимость в размере 6.378.839 руб., а также соответствующих пеней и штрафных санкций. В остальной части решение налогового органа от 18.11.2010 оставлено без изменений и признано вступившим в законную силу.

Заявитель, не согласившись с решением ИФНС России по г. Находке от 18.11.2010 N 07/174 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст. 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.

Как следует из материалов дела, ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" в соответствии с п. 1 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемый период являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с п.2 ст.346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст.174.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговой базой для исчисления суммы налога, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода, в соответствии с п. 2 ст. 346.18 НК РФ признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов организации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основным доходом организации, в проверяемый период, являлись доходы, полученные от сдачи в аренду автозаправочных станций, а также доходы, полученные от оказания услуг технического обслуживания АЗС, расположенных по адресам:

- г. Находка, ул. Набережная, 2а;

- г. Находка, проспект Северный, д. 110;

- г. Находка, ул. Шоссейная, 143а;

- 9 км дороги Находка-Лазо (с. Екатериновка).

Сдача в аренду АЗС в период 2007-2009 годов производилась индивидуальным предпринимателям Васильеву С.Г., Артамоновой И.Г., Гришко О.А., Бова Н.Б., Никишиной Т.Г., Костенко И.Г.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что, осуществляя предпринимательскую деятельность, вышеуказанные индивидуальные предприниматели одновременно являлись работниками ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС": Васильев С.Г. - директором организации в период с 2003 года по сентябрь 2009 года; в его подчинении согласно расчетным ведомостям по заработной плате за 2007-2009 годы находились работники Артамонова И.Г. - главный бухгалтер, с сентября 2009 года по настоящее время исполняет обязанности директора данной организации; Гришко О.А. - бухгалтер; Бова Н.Б. - оператор АЗС; Никишина Т.Г. - оператор АЗС; в отношении Костенко И.Г. налоговым органом были получены сведения о том, что она является сестрой Васильевой Г.Г., которая в свою очередь является женой директора организации Васильева С.Г.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции вышеуказанные лица в соответствии со ст.20 Налогового кодекса Российской Федерации являлись взаимозависимыми, в связи с чем отношения между работодателем ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" и работниками организации оказывали непосредственное влияние на условия и результаты их сделок, совершаемых между заявителем в качестве арендодателя и предпринимателями в качестве арендаторов.

Как следует из материалов дела, предпринимателями - арендаторами АЗС заключались договоры аренды имущества (с начала года на срок 11 месяцев, с середины года до конца текущего года). Однако, если исчисляемая с начала года выручка конкретного арендатора от реализации нефтепродуктов на АЗС приближалась к установленному п. 4 ст. 346.13 НК РФ предельному размеру доходов, то арендатор, во избежание перевода на общую систему налогообложения до окончания текущего налогового периода, прекращал осуществлять деятельность на данном объекте, и АЗС передавалась в аренду другому лицу - работнику ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС", зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя.

Следующий предприниматель, получивший в течение налогового периода в аренду АЗС, работал на ней до конца налогового периода (выручка до конца года, как правило, не превышала предельного размера) и далее - пока полученная с начала следующего налогового периода выручка не достигнет предельного размера.

Предприниматель, прекращавший деятельность на арендованной АЗС, в следующем налоговом периоде получал в пользование другую АЗС по договору аренды.

Так, согласно п. 4 ст. 346.13 НК РФ в 2007 году предельный размер выручки для применения УСНО составлял 24.820.000 руб. (20.000.000 х 1,241), в 2008 году - 26.520.000 руб. (20.000.000 х 1.34), а в 2009 году - 30.760.000 руб. (20.000.000 руб. x 1,538).

Индивидуальный предприниматель Бова Н.Б. с января по июль 2007 года в соответствии с договором аренды от 16.10.2006 N 13, заключенным на срок 11 месяцев, осуществляла деятельность на арендованных АЗС по двум адресам (9 км. дороги Находка - Лазо и ул. Шоссейная, 143 "а") и прекратила свою деятельность на данных объектах через 9 месяцев, когда выручка составила 24.056.481 руб.

Далее, с июля по декабрь 2007 года на АЗС по адресу 9 км. дороги Находка - Лазо по договору аренды от 10.07.2007 N б/н, заключенным на срок с момента подписания до 31.12.2007, осуществляла деятельность индивидуальный предприниматель Артамонова И.Г.

Выручка предпринимателя до конца года составила 15.402.051 руб., при этом, она продолжила осуществлять деятельность на данной АЗС по новому договору аренды от 01.01.2008, заключенному на срок с момента подписания до 31.12.2008, и работала с января по октябрь 2008 года, пока выручка не достигла размера 25.508.952 руб.

С ноября 2008 года указанная АЗС вновь переходит в аренду к индивидуальному предпринимателю Бова Н.Б.

Аналогичная схема использовалась при взаимодействии всех семи субъектов соответствующих хозяйственных взаимоотношений (ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" и шесть индивидуальных предпринимателей) на всего проверяемого периода.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ничем не обусловленное прекращение предпринимателями своей деятельности по достижении ими предела выручки свидетельствует о том, что получение дохода предпринимателями от продажи топлива на арендованных АЗС не являлось их главной целью.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что деятельность общества и предпринимателей была согласована и объединена с целью достижения единого результата - минимизации налоговых обязательств посредством применения упрощенной системы налогообложения, путем дробления бизнеса ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" на несколько субъектов предпринимательской деятельности, по отдельности отвечающих критериям применения УСНО, закрепленным ст.346.12 НК РФ.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 3 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела, у арендаторов - индивидуальных предпринимателей, отсутствовали начальные ресурсы и денежные средства для осуществления реализации ГСМ, которая производилась ранее, чем первый закуп топлива у поставщиков.

Факт наличия топлива в резервуарах АЗС на момент их передачи и объем передаваемого топлива не отражен сторонами ни в перечне к договорам аренды АЗС, ни в актах приема - передачи АЗС. Оплату за топливо, находящееся на АЗС при приеме имущества в аренду, в адрес арендодателя либо других лиц арендаторы не производили.

Кроме того, не имея в штате квалифицированного персонала для реализации нефтепродуктов с автозаправочной станции, предприниматели не привлекали наемных работников.

ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС", исходя из условий договора аренды, самостоятельно определяло количество специалистов, необходимых для оказания услуг, график их работы на АЗС, а также устанавливало фиксированную стоимость услуг по договору в месяц.

Ремонт, контроль за соблюдением установленного технологического процесса и техническое обслуживание оборудования АЗС, а также управление оборудованием АЗС при отпуске ГСМ, расчеты с покупателями фактически осуществляли квалифицированные работники ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" на основании договоров об оказании услуг по техническому обслуживанию, заключенных между ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" (Исполнитель) и арендаторами АЗС (Заказчики).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе налоговой проверки предпринимателями - арендаторами АЗС не были представлены документы, подтверждающие фактическое движение товара, в частности, отгрузку и погрузку, поступление, приемку товара по количеству и по качеству, учет нефти и нефтепродуктов на арендованных АЗС.

Предприниматели в пояснениях сообщили, что паспорт АЗС с технической и электрической схемами находится у общества, журнал учёта поступления нефтепродуктов за проверяемый период не вёлся.

Вместе с тем, согласно Порядку поступления, хранения, отпуска, учета нефти и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станциях, установленному Инструкцией Госкомнефтепродукта СССР от 15.08.1985 N 06/21-8-446, обязанность по оформлению соответствующих документов возникает при осуществлении операций с нефтепродуктами всеми лицами, осуществляющими указанные операции, то есть независимо от применяемого режима налогообложения.

Обязанность соблюдения порядка приема, отпуска и учета остатков, прихода и расхода нефтепродуктов при работе на АЗС, установленного Правилами технической эксплуатации автозаправочных станций (РД 153-39.2-080-01), утвержденными Приказом Минэнерго РФ от 01.08.2001 N 229, в том числе ведение журнала учета поступивших нефтепродуктов и сменного отчета, установлена должностными инструкциями операторов АЗС, которые подчиняются директору АЗС, главному инженеру АЗС, старшему оператору АЗС.

Также, согласно показаниям свидетелей - работников ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС": Шевцовой А.В., Захарьина Т.А., Шевченко А.Е., Гейдарова С.В., Старичихина Т.В., Никишиной А.И., Никишиной Т.Г., которые в соответствии с договорами об оказании услуг по техническому обслуживанию направлялись в качестве квалифицированных специалистов для обслуживания арендованных предпринимателями АЗС, установлено, что операторами АЗС велись соответствующие учетные документы (журналы учета поступивших нефтепродуктов и сменные отчеты) и соблюдались установленные правила эксплуатации, выручка с АЗС сдавалась старшему оператору ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" либо в бухгалтерию организации. Инвентаризация нефтепродуктов, имеющихся на АЗС, производилась один раз в месяц при участии Гришко О.А. или Артамоновой И.Г.

Опрошенные свидетели были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, таким образом, коллегия полагает, что налоговым органом соблюдены требования ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации и данные доказательства являются допустимыми.

Также условиями договоров аренды предусмотрено, что ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" имело право осуществлять контроль за деятельностью арендаторов по реализации ГСМ, а именно:

- ежедневно проверять соответствие качества продукции, реализуемой арендатором. Качество продукции определяется в соответствии с паспортом качества, находящимся у Арендодателя (пп.4.2.2 п.4.2);

- осуществлять проверку и ревизию финансовой, бухгалтерской, налоговой и статистической отчетности, первичных документов и данных, на основании которых составлена такая отчетность, связанных с выполнением условий договора комиссии, договора коммерческой субконцессии и настоящего договора (пп.4.2.9 п.4.2).

Согласно условиям договоров аренды, арендатору вменялось в обязанность:

- предоставлять арендодателю требуемую им отчетность, а также любую запрашиваемую информацию об эксплуатации АЗС и реализации на ней нефтепродуктов, (пп. 4.3.12 п.4.3);

- предоставлять по просьбе арендодателя любую информацию по состоянию АЗС, или обеспечить доступ арендодателю или его представителям, в любое время или по предварительному соглашению входить на территорию АЗС, в том числе в здание операторной, с целью проверки технического состояния оборудования АЗС, правильности ее эксплуатации и качества реализуемых нефтепродуктов (пп. 4.3.10 п.4.3);

- обеспечивать за свой счет охрану АЗС (пп.4.3.16 п.4.3).

Из анализа сведений о движении денежных средств предпринимателей по банковским счетам следует, что в течение всего проверяемого периода (2007 - 2009 года) предприниматели производили в адрес ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" оплату за аренду и по договорам технического обслуживания не регулярно, произвольными суммами и не в полном объеме. При этом условиями договоров предусмотрена ежемесячная уплата фиксированных платежей.

Так, предприниматель Гришко О.А. не производила оплату по договору аренды от 10.07.2007 N б/н, а также по договорам технического обслуживания АЗС от 10.07.2007 N б/н и от 01.01.2008 N б/н.

Предприниматель Артамонова И.Г. не производила оплату по договору аренды от 10.07.2007 N б/н и по договору технического обслуживания АЗС от 01.01.2008 N б/н.

Предприниматель Васильев С.Г. не производил оплату арендных платежей по договору от 24.02.2009 N б/н.

Предприниматель Никишина Т.Г. из суммы 2.750.000 руб. (250.000 х 11 мес.), подлежащей уплате по договору аренды от 23.10.2007 N б/н, уплатила только 1.135.000 руб. (270.000 руб. в 2007 году и 865.000 руб. в 2008 году).

Предприниматель Бова Н.Б. при отсутствии у нее квалифицированного персонала оплату за техническое обслуживание АЗС не производила.

Также в ходе выездной налоговой проверки установлено, что одна и та же контрольно-кассовая техника использовалась как заявителем, так и индивидуальными предпринимателями.

При таких обстоятельствах, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что фактически деятельность на АЗС велась обществом, предприниматели были привлечены лишь для создания фиктивного документооборота для сохранения за заявителем права применять специальный налоговый режим и минимизировать уплату налогов.

Кроме того, одним из доказательств, свидетельствующих о том, что именно заявитель осуществлял деятельность на АЗС, является факт выдачи 29.06.2007 отделом Государственного пожарного надзора г. Находка ГУ МЧС России по Приморскому краю предписания о нарушении правил пожарной безопасности на АЗС, расположенной по адресу г. Находка, ул.Набережная, 2а, руководителю ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС", а не арендатору АЗС ИП Костенко И.Г., при том, что согласно положениям п.4.3.5 договора аренды АЗС выполнение требований пожарной безопасности входит в обязанности арендатора.

Из материалов дела также следует, что поставщиками нефтепродуктов на арендуемые АЗС по договорам поставки нефтепродуктов, заключенным с предпринимателями, являлись: ЗАО "Терминал Трейдинг", ЗАО "Аквилон", ООО "РН-Востокнефтепродукт", а также индивидуальные предприниматели.

Согласно договорам поставки, расходы, связанные с доставкой товара до согласованного пункта назначения, оплачивает поставщик. Отгрузочные реквизиты получателей: станция назначения - ст. Петровка ДВЖД, наименование получателя - ООО "Амик".

Хранение и перевалку нефтепродуктов предпринимателей осуществляло ООО "Амик".

Доставка топлива до АЗС от поставщика ООО "РН-Востокнефтепродукт" и с нефтебаз хранения ООО "Амик" осуществлялась на транспортных средствах HINO (У596ТТ), HINO (Т227КХ), находящихся в собственности Васильева С.Г. (индивидуальный предприниматель и директор ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС") доверенными лицами Ледяевым В.Г. и Деревянко В.Г., которые в соответствии со справками по форме 2-НДФЛ являются работниками ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" (водителями бензовозов).

Из материалов дела также следует, что между ООО "Амик" (исполнитель) в лице директора Васильева А.Г. и предпринимателями (заказчики) заключены договоры, в соответствии с которыми исполнитель обязуется осуществлять за вознаграждение переработку нефтепродуктов - прием, хранение, затаривание и погрузку на транспорт заказчика для дальнейшей реализации на внутреннем рынке. Согласно договору поставщики производят отгрузку нефтепродуктов, являющихся собственностью заказчика, ООО "Амик".

Таким образом, договорными отношениями определено, что приемка нефтепродуктов от поставщиков производится ООО "Амик" без участия представителя предпринимателей - арендаторов АЗС.

В ходе налоговой проверки налоговым органом было установлено, что директор ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" (в период с 11.08.2003 по 06.05.2009) Васильев Серей Германович и директор ООО "Амик" Васильев Артур Германович являются родными братьями.

Также налоговым органом было установлено, что периодически доставка нефтепродуктов от вышеуказанных поставщиков до баз ООО "Амик" нескольким предпринимателям-арендаторам АЗС осуществлялась одновременно в одних и тех же железнодорожных цистернах. Данный факт указывает на взаимную осведомленность и совершение согласованных действий заявителем и предпринимателями, взаимодействующими в рамках приведенной схемы.

Согласно установленной в ходе налоговой проверки деятельности, расходы по доставке нефтепродуктов от места хранения до арендуемой АЗС должны нести предприниматели - арендаторы АЗС. Однако, из книг учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей - арендаторов АЗС, следует, что в составе расходов арендаторов отсутствуют расходы на доставку нефтепродуктов от поставщика ООО "РН-Востокнефтепродукт", а также с места хранения ООО "Амик" (г. Б Камень) до арендуемой АЗС.

При этом, согласно полученным в ходе проверок арендаторов товарным накладным, счетам-фактурам и доверенностям, выданным предпринимателями водителям Ледяеву В.Г. и Деревянко В.Г., предпринимателями в указанных документах в качестве адреса грузополучателя указан юридический адрес ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" - г.Находка, Набережная, 2 "а".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии схемы в деятельности организации, направленной на занижение доходов в целях сохранения права применения УСНО, а также во избежание уплаты налогов по общей системе налогообложения.

Положения ст. ст. 7 - 9, 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно неправомерности доначисления налогов, пеней и штрафов.

В рамках настоящего дела заявителем не приведены доказательства, опровергающие выводы налогового органа.

В соответствии с п.4 ст.346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15 и пп. 1 и 3 п. 1 ст. 346.25 Налогового кодекса Российской Федерации, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пп. 3 и 4 ст. 346.12 и п.3 ст.346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения. Указанная величина предельного размера доходов организации подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что общество в проверяемом периоде превысило установленную законодательством предельную величину доходов, для применения упрощенной системы налогообложения, поскольку в 2007 году доход заявителя составил 52.298.906 руб. (предельный размер 24.820.000 руб.), в 2008 году доход составил 98.767.389 руб. (предельный размер 26.820.000 руб.), в 2009 году - 64.141.984 руб. (предельный размер 30.760.000 руб.).

Поскольку инспекцией доказан факт неправомерного применения обществом специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о законности решения налогового органа в части доначисления обществу налогов по общей системе налогообложения.

Анализируя правильность определения налоговым органом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, НДС и ЕСН (с учетом изменений, внесенных вышестоящим налоговым органом), коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что расчет произведен налоговым органом правомерно и в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, за 2007 год налоговая база по налогу на прибыль организаций общества составила 2.225.690 руб.; за 2008 год налоговая база составила - 812.145 руб.; за 2009 год - 10.982.015 руб.

Таким образом, налоговым органом правомерно начислен заявителю налог на прибыль организаций в сумме 2.925.483 руб., в том числе за 2007 год - 534.165 руб., за 2008 год - 194.915 руб., за 2009 год - 2.196.403 руб.

В соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации обществу доначислен налог на добавленную стоимость, который составил 8.676.071 руб., в том числе:

- за 2007 год - 1.366.865 руб.,

- за 2008 год - 2.240.426 руб.,

- за 2009 год - 5.068.780 руб.

Нарушений при предоставлении налоговых вычетов и определении налоговой базы судом апелляционной инстанции не установлено.

Также коллегий не обнаружены нарушения при доначислении единого социального налога за 2007-2009 годы в сумме 2.007.341 руб.

Довод общества о неправомерном определении инспекцией налоговой базы по налогу на прибыль организаций путем включения в доходы общества агентского вознаграждения, полученного индивидуальными предпринимателями при реализации карточек экспресс-оплаты услуг сотовой связи, судом апелляционной отклоняется.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций общества включены суммы доходов и расходов, связанные только с приобретением, хранением, реализацией ГСМ, что также подтверждается, расчетом доходов и расходов, представленным налоговым органом в ходе судебного заседания в суде первой инстанции.

Расчет доходов и расходов, представленный налоговым органом, коллегий проверен, нарушений в исчислении налога не обнаружено.

Расчет сумм доходов и расходов, представленных в суд первой инстанции обществом, коллегией во внимание не принимается, поскольку письменных доказательств, подтверждающих правомерность данного расчета, в материалы дела не представлено.

Поскольку организация в 2007, 2008, 2009 годах в соответствии с нормами ст.ст. 143, 246, 235 Налогового кодекса Российской Федерации, являлась плательщиком НДС, налога на прибыль и ЕСН, которые не были исчислены и уплачены в бюджет, налоговый орган обоснованно начислил пени в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации и применил штрафные санкций, установленные п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Непредставление плательщиком налоговой отчетности в сроки, установленные ст.ст. 174, 243, 289НК Российской Федерации, обоснованно явилось причиной привлечения общества к ответственности по ст. 119 НК РФ.

Апелляционная инстанция также полагает правомерным привлечение организации к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 300 руб. за непредставление расчетов по авансовым платежам по ЕСН за 2008, 2009 годы.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что право на применение УСНО заявитель утратил с 3 квартала 2007 года, поэтому в 1-2 квартале 2007 года им правомерно применялось УСНО.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, доначисляя обществу единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1-2 кварталы 2007 года, инспекция необоснованно не учла расходы заявителя по ИП Васильеву С.Г. в размере 16.841.649 руб.

Соответственно, сумма единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, подлежащая доплате по итогам выездной налоговой проверки, составляет 211.794,23 руб., а не 554.504 руб., таким образом, налог в размере 342.709,77 руб., а также соответствующие ему пени доначислены излишне, в связи с чем решение налогового органа от 18.11.2010 N 07/174 в указанной части обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

В ходе судебного заседания в апелляционной инстанции представители налогового органа пояснили, что не оспаривают решение суда в части удовлетворенных требований, поскольку согласны с излишнем начислением налога в сумме 342.709,77 руб., а также соответствующих пеней.

Коллегией отклоняется довод апелляционной жалобы о нарушении инспекцией процедуры привлечения общества к налоговой ответственности при вынесении решения N 07/174 от 18.11.2010, поскольку при вручении акта выездной налоговой проверки от 10.09.2010 N 07/78 заявителю не были вручены копии документов.

Пунктом 3.1 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации для налогового органа введена обязанность, заключающаяся в том, что к акту налоговой проверки, экземпляр которого передается проверяемому налогоплательщику, прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Изменения, внесенные п. 37 ст. 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, вступили в силу в соответствии с ч. 1 ст. 10 данного Закона по истечении одного месяца со дня официального опубликования в "Российской газете" от 02.08.2010.

Таким образом, с момента введения в действие положений п.3.1 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты, то есть с 02.09.2010, документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

Указанная правовая позиция изложена в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2011 N ВАС-16558/10.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка общества была назначена решением заместителя начальника ИФНС России от 13.05.2010 N 07/327, то есть до вступления в законную силу вышеуказанных изменений, соответственно обязанность предоставлять совместно с актом проверки копии документов, подтверждающих выявленные в ходе проверки нарушения, у налогового органа отсутствовала.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что 20.10.2010 и 21.10.2010 налогоплательщик был ознакомлен с материалами выездной налоговой проверки и ему были вручены копии документов, о чем составлены протоколы ознакомления с материалами проверки, подписанные и.о.генерального директора общества Артамоновой И.Г. без замечаний.

Также материалами дела опровергается довод апелляционной жалобы об отсутствии надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.10.2010 N 07/158, решение о продлении до 18.11.2010 срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 22.10.2010 N 07/159, уведомление о вызове налогоплательщика от 25.10.2010 N 07-56/76, которым рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по акту от 10.09.2010 N 07/78 назначено на 18.11.2010 получены лично и.о.генерального директора ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" Артамоновой И.Н. 29.10.2010, о чем свидетельствует ее подпись.

Кроме того, при рассмотрении материалов проверки и возражений налогоплательщика 22.10.2010, а также при рассмотрении всех материалов выездной проверки с учетом проведенных мероприятий дополнительного налогового контроля от 18.11.2010 присутствовал представитель общества Артамонова И.Г., о чем составлены протоколы N 129 и N 4649 соответственно.

Из протокола рассмотрения материалов дополнительного контроля от 18.11.2010 следует, что Артамонова И.Г. была ознакомлена с результатами дополнительного налогового контроля, о чем свидетельствует ее подпись в протоколе.

Ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью предоставления дополнительных возражений руководитель общества не заявляла, что также отражено в протоколе и не оспаривается заявителем.

Буквальное содержание п.14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод, что к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки законодатель отнес такие условия, как обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения, что является сохранением гарантий защиты прав налогоплательщиков.

Дополнительные мероприятия налогового контроля, как сформулировано в п. 4.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П, состоят в уточнении обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями.

Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, такая возможность налогоплательщику инспекцией была обеспечена, учитывая, что общество ознакомлено с актом проверки, представило на него возражения и принимало участие в рассмотрении этих возражений, а также было ознакомлено с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и присутствовало при их рассмотрении, следовательно, имело возможность давать свои пояснения и заявлять ходатайства.

Кроме того, коллегия считает необходимым указать, что первоначально материалы налоговой проверки и возражения заявителя рассматривались 22.10.2010, о чем свидетельствует протокол рассмотрения возражений и материалов проверки. По результатам рассмотрения, налоговым органом приняты решения от 22.10.2010 N 07/159 о продлении рассмотрения материалов проверки и решение N 07/158 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, данные документы вручены руководителю общества лично 29.10.2010.

После проведения мероприятий дополнительного контроля на 18.11.2010 было назначено рассмотрение материалов проверки, о чем представителю общества 29.10.2010 было вручено уведомление от 25.10.2010 N 07-56/76. Таким образом, обществу было известно, что 18.11.2010 состоится рассмотрение материалов проверки с учетом проведенных мероприятий дополнительного контроля. Вместе с тем, каких-либо действий со стороны общества, направленных на ознакомление с материалами дополнительного контроля, обществом не принято.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что инспекцией соблюдены требования ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не допущено нарушений существенных условий в отношении налогоплательщика при рассмотрении материалов налоговой проверки. В связи с чем по изложенным заявителем основаниям решение инспекции не может быть признано недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществу не был направлен перерасчет сумм налогов, пени и налоговых санкций с учетом изменений, внесенных решением Управлением ФНС России по Приморскому краю, коллегией во внимание не принимается, поскольку из материалов дела следует, что письмами от 31.01.2011 N 07-56/01789 и от 29.03.2011 N 07-56/06936 налоговый орган направлял обществу соответствующие перерасчеты сумм налогов, пени и налоговых санкций. Факт направления писем подтверждается имеющимися в материалах дела реестрами заказной корреспонденции с отметкой почтового органа.

Кроме того, указание заявителя на то, что в требовании N 376 от 02.02.2011 суммы налогов, пеней, штрафов указаны без учета изменений, внесенных решение вышестоящего налогового органа, не соответствует материалам дела, а кроме того не может являться основанием для признания решения налогового органа от 18.11.2010 N 07/174 недействительным.

Также коллегией отклоняется довод апелляционной жалобы о неправомерном использовании инспекцией доказательств, полученных в ходе проведения выездных налоговых проверок индивидуальных предпринимателей - контрагентов общества.

Положения ст.ст. 89, 93 и 93.1 НК РФ не содержат запрета на использование в ходе проверки доказательств, полученных в ходе проведения проверок контрагента проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенного, суд апелляционной, исследовав и оценив в порядке, установленном ст. 71 АПК РФ, все имеющиеся в деле доказательства, приходит выводу о том, что действия ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" являются недобросовестными и направлены на создание схемы, преследующей целью получение налоговой выгоды путем минимизации уплаты налогов при применении упрощенной системы налогообложения.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно п.1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и п.15 Информационного письма Президиума ВАС от 25.05.2005 N 91 при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для организаций составляет 2.000 руб., при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров и составляет 1.000 руб.

При подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Приморского края от 17.10.2011 ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" на основании чека-ордера N СБ9070/0002 от 16.11.2011 уплачена государственная пошлина в сумме 2.000 руб.

На основании ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1.000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.10.2011 по делу N А51-2526/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ПРИМ-ОЙЛ-СЕРВИС" из федерального бюджета излишне уплаченную на основании чека-ордера N СБ9070/0002 от 16.11.2011 государственную пошлину в сумме 1.000 руб.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

Т.А. Солохина Г. М. Грачёв