Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 г. N 09АП-30391/11

г. Москва

19 января 2012 г.

Дело N А40-152548/10-53-1275

Резолютивная часть постановления объявлена "12" января 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" января 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Г.Н. Поповой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Строймаксимум", Правительства Москвы и Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 сентября 2011 года

по делу N А40-152548/10-53-1275, принятое судьей В.Ф. Козловым

по иску ООО "Строймаксимум"

к субъекту Российской Федерации - городу федерального значения Москва, Высшему исполнительному органу государственной власти города Москвы - Правительству Москвы, Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (Москомстройинвест)

третье лицо: ООО "НефтеПромТрейд"

о расторжении договора, взыскании 9 175 893 465 руб. 40 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Раевская М.Н. - дов. от 23.08.2011, Гудова Е.А. - дов. от 10.12.2010, Приходько И.А. - дов. от 06.10.2011

от ответчиков:

от субъекта Российской Федерации - города федерального значения Москва: Рудая Т.В. - дов. от 17.08.2011 N 4-14-19922/1, Антипова О.М. - дов. от 17.08.2011 N 4-14-19918/1

от Правительства Москвы: Рудая Т.В. - дов. от 08.06.2011 N 4-47-8713/1, Антипова О.М. - дов. от 26.08.2011 N 4-47-8953/1, Пухлякова О.В. - дов. от 24.11.2011 N 4-47-8223/1-1

от Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы: Мясоедов А.Н. - дов. от 23.12.2011 N ДДМС-11378-2

от Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства: неявка, извещено

от Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (Москомстройинвест): Рудая Т.В. - дов. от 30.05.2011 N 77-30-3/11, Антипова О.М. - дов. от 08.08.2011 N 77-30-09/11, Пухлякова О.В. - дов. от 20.12.2011 N 77-30-23/11

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строймаксимум" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ответчикам субъекту Российской Федерации - городу федерального значения Москва, Высшему исполнительному органу государственной власти города Москвы - Правительству Москвы, Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, о расторжении договора от 21.11.2005 N 284-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 50% общей площади квартир и 50% общего количества машиномест объекта по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31, подписанного Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы и ООО "Строймаксимум", включая все дополнительные соглашения к нему, в связи с существенным нарушением ответчиком условий указанного договора, взыскании с каждого из ответчиков 1 820 207 754 руб. 62 коп., составляющих 1 671 423 796 руб. 35 коп. убытков истца в виде реального ущерба и упущенной выгоды, 117 026 293 руб. 76 коп. неосновательного обогащения и 31 757 664 руб. 51 коп. процентов на сумму неосновательного обогащения.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиками обязательств по указанному договору на право соинвестирования, что привело к остановке работ по строительству инвестиционного объекта.

Истец указал, что в связи с неисполнением ответчиками договора он понес реальный ущерб в размере 91 276 621 руб. 10 коп., выразившийся в утрате им своего имущества - денежных средств в виде процентов, начисленных по кредитам и договорам займов, которые были получены истцом на цели инвестирования по договору; 1 580 147 175 руб. 25 коп. упущенной выгоды, включающей в себя: 1 576 230 393 руб. 82 коп. упущенной выгоды, составляющей разницу между суммой, которую истец бы получил при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено ответчиком, от третьего лица в случае исполнения договора соинвестирования от 09.04.2007 N ВАВ 09/04/2007, заключенного истцом с ООО "НефтеПромТрейд" за минусом затрат на проектирование и строительство; 3 916 781 руб. 43 коп. упущенной выгоды в виде процентов за неправомерное пользование ответчиком инвестиционным взносом в размере 97 294 553 руб. 44 коп., начисленных за период с 26.04.2010 по день направления досудебной претензии; 117 026 293 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, которое включает в себя 97 294 553 руб. 44 коп., являющихся эквивалентом 3 375 000 долларов США, уплаченных истцом в качестве инвестиционного взноса, и 19 731 740 руб. 32 коп., перечисленных на финансирование проектирования и строительства объекта, а также начисленных на указанные денежные суммы 31 475 463 руб. 88 коп. процентов, составляющих 27 620 842 руб. 67 коп. процентов, начисленных на 97 294 553 руб. 44 коп. инвестиционного взноса с 01.01.2008 на дату подачи досудебной претензии (1 022 дня) и 3 854 621 руб. 21 коп. процентов, начисленных согласно расчету с 01.01.2008 на 19 731 740 руб. 32 коп., перечисленных на финансирование проектирования и строительства объекта.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2011 на основании ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца о привлечении в качестве ответчика Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства с предъявлением к нему аналогичных требований.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2011 на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца от 26.04.2011 об увеличении размера исковых требований до 1 835 058 714 руб. 50 коп. к каждому из ответчиков, составляющих: 116 985 161 руб. 42 коп. реального ущерба (процентов по кредитам и займам, привлеченных истцом на цели инвестирования, начисленных с 25.11.2005 по 26.04.2011); 1 555 352 509 руб. 10 коп. упущенной выгоды, подтверждаемой экспертным заключением от 08.12.2010 N 09/433/2810; 7 805 185,29 руб. процентов, начисленных на 97 294 553 руб. 44 коп. неосновательного обогащения за период с 26.04.2010 по 26.04.2011; 117 026 293 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, 37 889 564 руб. 93 коп. процентов, начисленных с 117 026 293 руб. 76 коп. неосновательного обогащения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2011 на основании ст. 46, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца от 30.05.2011 о привлечении к участию в деле в качестве соответчика Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства с предъявлением к ответчику тех же требований, что и к Правительству Москвы, и об увеличении размера исковых требований до 1 837 009 884 руб. 92 коп. к каждому из ответчиков, составляющих: 119 213 562 руб. 43 коп. реального ущерба (проценты, начисленные истцу с 25.11.2005 по 23.05.2011 в связи с кредитами и займами, привлеченными истцом на цели инвестирования по договору соинвестирования); 1 553 124 108 руб. 09 коп. упущенной выгоды (неполучение истцом тех доходов, которые истец извлек бы, если бы обязательства инвестора по договору соинвестирования были бы исполнены); 8 651 107 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 26.04.2010 по 23.05.2011 на 97 294 553 руб. 44 коп., перечисленных истцом в целевой бюджетный инвестиционный фонд; 117 026 293 руб. 76 коп. неосновательного обогащения; 38 994 813 руб. 26 коп. процентов, начисленных на 117 026 293 руб. 76 коп. неосновательного обогащения.

В судебном заседании 24 августа 2011 г. истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54.

Истец указал, что к заключенному договору следует применять правила купли-продажи будущей недвижимой вещи, при этом товаром являются 10 500 кв.м. общей жилой площади по адресу: г. Москва, ул. Вавилова, вл. 27-31, 200 машиномест по тому же адресу; за указанный товар истец должен был уплатить цену 519 489 000 руб., составляющих 324 900 000 руб. финансирования 50% общей площади квартир и 50% общего количества машиномест от общего объема финансирования проектирования и строительства объекта, и 6 750 000 долларов США, но не ниже 194 589 000 руб. инвестиционного взноса.

Ответчиком срок передачи имущества, установленный в п. 1 постановления Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП "О долевом финансировании строительства многофункционального жилого комплекса по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31 (Юго-Западный административный округ)", ссылка на которое содержится в п. 1.2 договора соинвестирования, до 31 декабря 2008 г., не исполнен.

Истец указал, что никаких дополнительных соглашений об увеличении сроков реализации проекта не подписывал, постановление Правительства Москвы от 19.08.2008 N 748-ПП "О реализации инвестиционного проекта строительства многофункционального жилого комплекса по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31", продлившее сроки реализации до 2011 г., силу договора для истца не имеет.

С учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 истец указывает, что согласно отчету от 23.08.2010 N 17/11/М об определении рыночной стоимости объекта недвижимости на дату оценки 23.12.2010 рыночная стоимость жилых помещений, подлежащих передаче истцу, составляет 1 818 610 500 руб., машиномест - 151 290 000 руб., всего 1 969 900 500 руб. С учетом фактически уплаченных истцом 117 026 292 руб. 76 коп. из 519 489 000 руб. (22,527% от договорной цены), истец полагает, что имеет право получить на основании п. 5 постановления названного Пленума разницу между текущей рыночной ценой товара и его договорной цены с учетом фактической оплаты: (1 969 900 500 - 519 489 000) х 0,22527 = 326 734 198 руб. 60 коп. в виде упущенной выгоды.

Проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные с 01.01.2009 на 117 026 293 руб. 76 коп. произведенной предварительной оплаты за товар, истец просит взыскать ссылаясь на п. 4 ст. 487 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом истец, продлив период начисления до 24.08.2011, увеличил сумму процентов до 34 423 477 руб. 09 коп. (согласно приложению N 2). Требование о взыскании процентов за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 (33 898 860 руб. 46 коп. согласно приложению N 3) и правовое обоснование взыскания истец не изменил.

Также истец оставил без изменений требование о взыскании 119 213 562 руб. 43 коп. реального ущерба и уменьшил размер требования о взыскании упущенной выгоды в сумме 1 242 499 286 руб. 57 коп. на сумму 326 734 198 руб. 60 коп., которые истец просит взыскать по иному правовому основанию, итого 915 765 097 руб. 87 коп., и в соответствии с правовой позицией, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10 по делу N А19-12205/09-58, указал на обязанность суда самостоятельно определить характер спорного правоотношения и нормы законодательства, подлежащие применению.

Истцом подавались заявления об увеличении и уточнении размера исковых требований от 29.08.2011, от 09.09.2011, от 14.09.2011.

В последнем из них истец просил взыскать с ответчиков 1 564 515 000 руб. упущенной выгоды как разницу между 2 084 004 000 руб. текущей рыночной цены товара на дату вынесения решения, подтверждаемой отчетом от 10.08.2011 N 10/11/М, и его договорной ценой 519 489 000 руб.; 25 383 671 руб. 73 коп. процентов на сумму предварительной оплаты (117 026 293 руб. 76 коп.), начисленных за период с 01.01.2009 по 24.08.2011; 9 040 165 руб. 16 коп. процентов с суммы неосновательного обогащения, начисленных за период с 01.01.2008 по 31.12.2008; остальные требования истец оставил без изменений.

Все изменения размера исковых требований принимались судом к рассмотрению на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчики иск не признали. Представитель ответчика Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы представил отзыв и объяснения (N 1 и N 2), в которых возражал против удовлетворения заявленных требований о расторжении договора, поскольку из искового заявления не усматривается, какой именно пункт договора от 21.11.2005 N 284-ИС каким конкретным ответчиком нарушен, требование о взыскании 117 026 293 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, процентов на сумму предварительной оплаты и на сумму неосновательного обогащения не имеет правового основания, т.к. указанная сумма составляет вклад истца в договор простого товарищества, а договор соинвестирования не содержит обязательства по передаче товара; на сумму инвестиций, установленных договором соинвестирования и также фактически произведенных истцом, невозможно получить тот результат, который требует истец; истцом не доказана совокупность фактов, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков; представленные договоры займа не относятся к инвестиционной деятельности.

Представитель ответчиков Правительства Москвы и Москомстройинвеста представил письменные возражения, в которых указывает, что исходя из предмета договора, объема прав и обязанностей сторон, действий, совершенных сторонами после его заключения, в частности заключение и исполнение соглашения от 22.05.2008 о порядке финансирования проектно-изыскательских работ, заключенный договор соинвестирования по своей правовой природе является договором простого товарищества. В представленном истцом отчете N 17/11/М при определении рыночной стоимости инвестиционного объекта не учитывается то обстоятельство, что обязательства самого истца по финансированию и проектированию объекта не были выполнены в полном объеме; объем финансирования в размере 324 900 000 руб. является ориентировочным и не учитывает реальные затраты, которые должен понести истец в процессе строительства объекта. Общая стоимость строительства объекта составляет 3 601 353 097 руб. 66 коп., из них 1 800 676 548 руб. 83 коп. (50%) должны быть профинансированы истцом; истцом на финансирование направлено лишь 19 731 740 руб. 32 коп., из которых 10 122 235 руб. 67 коп. перечислены непосредственно заказчику ОАО "Мосжилкомплекс" в соответствии с соглашением от 22.05.2008, т.е. фактически оплачивались проектно-изыскательские, а не строительные работы.

Ответчики сообщили, что ни договором соинвестирования, ни постановлением Правительства Москвы N 564-ПП на ответчика обязанности по вводу объекта в эксплуатацию не возлагались, при заключении договора соинвестирования истцу было известно, что обязанность по освобождению строительной площадки от трех жилых строений, находящихся, как и земельный участок, в федеральной собственности, и финансированию строительства нежилых помещений первого этажа была возложена на Институт биоорганической химии им. М.М. Шемякина и Ю.А. Овчинникова Российской академии наук (ИБХ РАН), а не на ответчиков. Поскольку ИБХ РАН снос строений не произвел, у ответчика нет возможности приступить к строительству жилого комплекса. При таких обстоятельствах, а также учитывая отказ одного из инвесторов ООО "Центстройспец" от дальнейшего финансирования своей доли при реализации проекта, ответчики не находят своей вины в неисполнении инвестиционного проекта.

Решением суда от 30.09.2011 иск ОО "Строймаксимум" к ответчикам субъекту Российской Федерации - городу федерального значения Москва, Высшему исполнительному органу государственной власти города Москвы - Правительству Москвы, Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, о расторжении договора, взыскании 9 175 893 465 руб. 40 коп., удовлетворен частично.

Суд расторг договор от 21.11.2005 N 284-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 50% общей площадью квартир и 50% общего количества машиномест объекта по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31.

Также суд взыскал с Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства в пользу ООО "Строймаксимум" 142 409 965 руб. 50 коп., составляющих 117 026 293 руб. 76 коп. предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, 25 383 671 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму предварительной оплаты за период с 01.01.2009 по 24.08.2011.

В остальной части иска о взыскании упущенной выгоды, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения, реального ущерба, отказано.

В удовлетворении исковых требований к городу Москве, Правительству Москвы, Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, отказать с отнесением судебных расходов на истца.

ООО "Строймаксимум", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований к городу Москве, а также в части отказа в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения, реального ущерба, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права, с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправильно определил надлежащего ответчика по делу, которым является город Москва.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании упущенной выгоды, которое является обоснованным и документально подтвержденным.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании реального ущерба, составляющего сумму процентов за пользование кредитами и займами, использованными истцом на дели инвестирования по спорному договору.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения, начисленными за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, поскольку о невозможности исполнения городом Москвой обязательств по спорному договору стало известно с 01.01.2008.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований к городу Москве изменить, исковые требования в этой части в этой части удовлетворить в полном объеме и взыскать с города Москвы упущенную выгоду в размере 1 564 515 000 руб., проценты на сумму неосновательного обогащения в размере 9 040 165 руб. 16 коп., реальный ущерб в размере 119 213 562 руб. 43 коп., всего 1 692 768 727 руб. 59 коп.

Правительство Москвы и Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (Москомстройинвест), не согласившись с решением суда в части удовлетворения исковых требований, также подали апелляционную жалобу, в которой считают его в обжалуемой части принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права, с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявители указывают на то, что суд первой инстанции неправильно квалифицировал спорный договор, являющийся по своей правовой природе договором простого товарищества, как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Также заявитель жалобы указывает на то, что спорный договор соинвестирования N 284-ИС является ничтожной сделкой.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на отсутствие со стороны ДИПСа существенных нарушений своих обязательств по договору.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части удовлетворения исковых требований и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Строймаксимум" в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Ответчики субъект Российской Федерации - город федерального значения Москва, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы доводы жалобы ответчиков поддерживают.

Ответчик Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, третье лицо ООО "НефтеПромТрейд" в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу о том что решение суда подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, Согласно распоряжению Мэра Москвы от 22.03.2001 N 248-РМ "О строительстве жилого дома ЖСК "Академический" для очередников Российской академии наук во вл. 27-31 по ул. Вавилова (Юго-Западный административный округ)" принято решение о строительстве в 2001 - 2003 г.г. 7-9 этажного жилого дома ориентировочной общей площадью 10,6 тыс. кв.м., в том числе с нежилым офисным первым этажом площадью 1,4 тыс. кв.м. на месте сноса трех существующих зданий NN 27, 29 и 31 по ул. Вавилова.

Функции заказчика по проектированию и строительству жилой части объекта возлагались на ЖСК "Академический", нежилой - на ИБХ РАН. Отселение жителей трех квартир аварийных строений N N 27, 29 и 31 по ул. Вавилова и снос указанных строений предполагалось осуществить ИБХ РАН за счет собственных и привлеченных средств.

На основании распоряжения Мэра Москвы от 22.03.2001 N 248-РМ между Префектурой ЮЗАО г. Москвы и ЖСК "Академический" был заключен договор о сотрудничестве от 30.10.2001 N 71/4 на проектирование и строительство жилой части объекта, между Правительством Москвы и ИБХ РАН - инвестиционный контракт от 06.02.2002 N 4/7 на строительство нежилого первого этажа, между Правительством Москвы и ЖСК "Академический" - договор аренды земельного участка от 17.06.2002 N М-06-505518 для проектирования и строительства жилого дома на земельном участке площадью 0,81 га по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31.

По условиям инвестиционного контракта от 06.02.2002 N 4/7 обязанность по отселению жителей домов 27, 29 и 31 и вывод арендаторов, снос домов, возложена на ИБХ РАН.

Распоряжением Правительства Москвы от 23.06.2003 N 1091-РП "О порядке финансирования проектирования жилого комплекса со встроено-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31 (Юго-Западный административный округ)" принято предложение Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы (далее - ДИПС), ИБХ РАН и ЖСК "Академический" о проектировании в 2003-2004 г.г. жилого комплекса ориентировочной общей площадью квартир 20,0 тыс. кв.м. со встроено-пристроенными нежилыми помещениями не менее 1,4 тыс. кв.м. и подземным гаражом на земельном участке по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31 за счет средств целевого бюджетного инвестиционного фонда.

После принятия распоряжения между Правительством Москвы и ДИПС был заключен договор аренды земельного участка от 19.05.2004 для проектирования и строительства жилого комплекса со встроено-пристроенными нежилыми помещениями и подземным гаражом на земельном участке площадью 0,81 га по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31 сроком до 31.12.2005.

Постановлением Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП "О долевом финансировании строительства многофункционального жилого комплекса по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31 (Юго-Западный административный округ)" принято совместное предложение РАН, ИБХ РАН и ЖСК "Академический" о привлечении ДИПС для финансирования проектирования и строительства в 2005-2008 г.г. многофункционального жилого комплекса с подземным гаражом-автостоянкой площадью около 54 тыс. кв.м. на земельном участке по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31.

Финансирование строительство комплекса предлагалось осуществить ЖСК "Академический" 42,5% жилой площади, ДИПС 57,5% жилой площади и 50% машиномест и площади общего пользования подземного гаража-автостоянки за счет средств целевого бюджетного инвестиционного фонда, ИБХ РАН 100% нежилой площади надземной части и 50% машиномест и площади общего пользования подземного гаража-автостоянки.

В этой связи ДИПС поручалось заключить с ИБХ РАН и ЖСК "Академический" инвестиционный договор на указанных условиях.

Согласно постановлению Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП после завершения строительства распределение жилой, нежилой площади, машиномест и площади общего пользования подземного гаража-автостоянки предлагалось осуществить в следующих пропорциях: в собственность города Москвы в лице ДИПС 57,5% жилой площади и 50% машиномест и площади общего пользования подземного гаража-автостоянки, ЖСК "Академический" - 42,5% жилой площади, ИБХ РАН - 100%

нежилой площади и 50% машиномест и площади общего пользования подземного гаража-автостоянки.

После принятия постановления Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП между Правительством Москвы, ИБХ РАН и ООО "Центрстройспец" заключено дополнительное соглашение от 18.10.2005 о переводе долга и частичной уступке прав по инвестиционному контракту N 4/7, согласно которому ООО "Центрстройспец" передаются обязательства по финансированию сноса зданий, частичному финансированию строительства инвестиционного проекта, а также право на получение в собственность 99% площадей инвестиционного объекта из доли ИБХ РАН; обязательства по сносу зданий и выводу гаражей-ракушек оставлены за ИБХ РАН.

В ноябре 2005 года Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы проведен конкурс на право заключения договора соинвестирования проектирования и строительства 50% общей площади квартир и 50% общего количества машиномест, победителем которого согласно протоколу конкурсной комиссии от 10.11.2005 N 19-05, уведомлению от 15.11.2005 N 02-4/и-749/5 признано ООО "Строймаксимум".

21 ноября 2005 г. между ДИПС и ООО "Строймаксимум" заключен договор N 284-ИС на право соинвестирования и строительства 50% общей площади квартир и 50% общего количества машиномест (в редакции дополнительных соглашений от 23.11.2005 N 1, от 19.07.2006 N 2), по условиям которого инвестор (ДИПС) и соинвестор (ООО "Строймаксимум") осуществляют инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений в виде финансирования проектирования и строительства объекта по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31 пропорционально долям, установленным в п. 1.4 договора, а именно: ориентировочный совокупный объем финансирования проектирования и строительства объекта, осуществляемый соинвестором, составляет 324 900 000,00 руб., что составляет 50% общей площади квартир и 50% общего количества машиномест от общего объема финансирования. Оставшаяся часть финансирования проектирования и строительства объекта подлежала финансированию инвестором в соответствии с п. 2 постановления Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП.

Кроме того, в соответствии с п. 1.5, 2.1 договора соинвестор оплачивает инвестиционный взнос в размере 6 750 000 долларов США согласно графику.

Финансирование проектирования и строительства осуществляется на основании постановления Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП (п. 1.2 договора).

Размер финансирования за каждый отчетный период определяется на основании ежемесячного отчета заказчика, финансирование производится путем перечисления денежных средств в целевой бюджетный инвестиционный фонд.

По завершении строительства соинвестор получает право на получение 50% общей площади квартир (ориентировочно 10 500,0 кв.м.) и 50% общего количества машиномест (ориентировочно 200 шт.). Оставшаяся часть распределяется в соответствии с п. 11 постановления Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП, распоряжением Правительства Москвы от 23.06.2003 N 1091-РП инвестиционным

контрактом N 4/7 и договором о сотрудничестве N 71/4 между ИБН РАН, ЖСК "Академический ", ДИПС и ООО "Центрстройспец" был заключен инвестиционный договор, предметом которого является проектирование и строительство многофункционального жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями и подземным гаражом-автостоянкой на земельном участке по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31 и взаимодействие сторон в процессе реализации инвестиционного проекта на следующих условиях: ЖСК "Академический" за счет собственных средств производит финансирование 42,5% жилой площади квартир, ДИПС за счет средств целевого бюджетного инвестиционного фонда - оставшейся жилой площади комплекса (57,5%) и 50% машиномест и площади общего пользования подземного гаража-автостоянки, ИБХ РАН - 1% нежилой площади надземной части и 0,5% машиномест и площади общего пользования подземного гаража-автостоянки, ООО "Центрстройспец" - 99% нежилой площади надземной части и 49,5% машиномест и площади общего пользования подземного гаража-автостоянки.

В связи с принятием постановления Правительства Москвы от 03.07.2007 N 572-ПП "О реорганизации Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы", ликвидацией на основании Федерального закона от 26.04.2007 N 63-ФЗ "О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации" целевого бюджетного инвестиционного фонда и преобразованием ДИПС в Управление по реализации инвестиционных программ в строительстве города Москвы, между названным управлением, ООО "Строймаксимум", ООО "Центрстройспец", ЖСК "Академический", ИБХ РАН (инвесторы) и ОАО "Мосжилкомплекс", выступающим в качестве заказчика, заключено соглашение от 22.05.2008 о порядке финансирования проектно-изыскательских работ многофункционального жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями и подземным гаражом-автостоянкой на земельном участке по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31, по условиям которого инвесторы осуществляют финансирование проектирования объекта путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика, действующего на основании государственного контракта от 28.06.2007 N 18-ГК, генерального проектировщика, действующего на основании государственного контракта от 14.11.2007 N 032-ГК, пропорционально объему финансирования, установленному в процентном соотношении в договоре N 284-ИС и в инвестиционном договоре от 13.11.2006 в пределах стоимости полного комплекса работ по проектированию объекта: ДИПС финансирует 25,37% освоенных затрат на проектные и изыскательские работы, ООО "Строймаксимум" - 36,81%, ООО "Центрстройспец" - 37,82%.

Согласно п. 5 соглашения финансирование осуществляется ООО "Строймаксимум" и ООО "Центрстройспец" самостоятельно на расчетный счет заказчика.

В п. 10 стороны оговорили, что данное соглашение не изменяет и не признает утратившим силу условия договора соинвестирования и государственного контракта.

Во исполнение принятых обязательств ООО "Строймаксимум" оплатило 97 294 553 руб. 44 коп., что составляет 50% инвестиционного взноса, а также осуществило финансирование проектирования объекта в сумме 19 731 740 руб. 32 коп., из них частично на счет ДИПС, а с 1 января 2008 г. в связи с упразднением целевого бюджетного инвестиционного фонда на счета организаций, привлеченных ДИПС для выполнения работ - ООО "Мосжилкомплекс", ООО "Проминвестстрой".

Произведенные оплаты подтверждаются представленными истцом платежными поручениями, актами сверки финансирования, обстоятельства и перечисленные истцом суммы ответчиками не оспариваются.

19 августа 2008 г. принято постановление Правительства Москвы N 748-ПП "О реализации инвестиционного проекта строительства многофункционального жилого комплекса по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31", согласно п. 1 которого принято предложение Комитета архитектуры, строительства, развития и реконструкции города Москвы продолжить в период 2008 - 2011 г.г. реализацию инвестиционного проекта строительства. С учетом согласия ЖСК "Академический", ИБХ РАН, ООО "Строймаксимум" и ООО "Центрстройспец" предложено заключить дополнительное соглашение к инвестиционному договору от 13.11.2006 на условиях постановления с учетом обязательств, обеспечивающих продолжение реализации инвестиционного проекта в условиях упразднения целевого бюджетного инвестиционного фонда.

На основании постановлений Правительства Москвы от 03.07.2007 N 572-ПП "О реорганизации Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы", от 25.12.2007 N 1191-ПП "Об утверждении Положения о Департаменте градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы", названный департамент является правопреемником Управления по реализации инвестиционных программ в строительстве города Москвы.

В дальнейшем в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 24.06.2008 N 574-ПП "О реорганизации Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы" департамент реорганизован в форме разделения на Департамент городского строительства города Москвы и Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, при этом в п. 3.3 постановления на последний возложены функции государственного заказчика, главного распорядителя и/или получателя бюджетных средств, по завершению проектирования и строительства объектов адресной инвестиционной программы и градостроительным проектам, ранее выполнявшимся при участии Управления по реализации инвестиционных программ в строительстве города Москвы.

В соответствии с постановлениями Правительства Москвы от 04.08.2009 N 746-

ПП "О создании Управления Правительства Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства", от 13.10.2009 N 1095-ПП "Об организации деятельности и утверждении Положения об Управлении Правительства Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства", от 16.02.2010 N 127-ПП "О дополнении функций Управления Правительства Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства и внесение изменений в постановление Правительства Москвы от 13 октября 2009 г. N 1095-ПП и иные правовые акты Правительства Москвы" названному управлению с 1 марта 2010 г. переданы функции Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы в части сопровождения и координации выполнения градостроительных проектов по объектам адресной инвестиционной программы, ранее выполнявшихся под контролем и при участии Управления по реализации инвестиционных программ в строительстве города Москвы (п. 1.2 постановления Правительства Москвы от 16.02.2010 N 127-ПП).

8 апреля 2010 г. Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства (далее - Моснадзор долевого строительства) сообщило истцу, что управлением прорабатывается вопрос исключения доли бюджетного финансирования при реализации инвестиционного проекта и предложило истцу представить подтверждение его инвестиционных намерений.

26 апреля 2010 г. Моснадзор долевого строительства уведомил истца о невозможности в силу п. 1 ст. 417 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с вступлением в силу Федерального закона от 26.04.2010 N 63-ФЗ, утраты силы постановления Правительства Москвы от 22.10.2002 N 869-ПП "О привлечении Департаментом инвестиционных программ строительства г. Москвы соинвесторов для реализации инвестиционных программ" исполнения городом Москвой обязательств по договору от 21.11.2005 N 284-ИС.

В соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 18.02.2011 N 133-РП "О создании Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства", постановлением Правительства Москвы от 26.04.2011 N 157-ПП "Об утверждении Положения о Комитете города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства", названный комитет считается правопреемником Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства (п. 3 распоряжения) и правопреемником по правам и обязанностям, предусмотренным договорами, заключенными ранее при участии Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы.

В письме от 17.06.2010 N 01-117 истец уведомил Моснадзор долевого строительства о необходимости разработать план мероприятий, способствующих развитию и обеспечению реализации инвестиционного проекта в запланированные сроки, в случае бездействия сообщил, что будет вынужден обратиться в Арбитражный суд г. Москвы с иском о расторжении договора и возмещении убытков.

Обращение истца оставлено ответчиком без удовлетворения, к фактическим действиям по осуществлению строительства ответчик не приступил.

Истец, сообщая о существенных нарушениях ответчиками условий договора, выразившихся в одностороннем отказе инвестора от исполнения договора, недопустимой медлительности в исполнении своих обязанностей, что привело к фактической остановке работ по проекту еще до одностороннего отказа ответчика от исполнения договора, обратился в арбитражный суд с иском к ответчикам о расторжении договора и взыскании предварительной оплаты, неосновательного обогащения, убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму предварительной оплаты и неосновательного обогащения.

Суд первой инстанции признал заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению в отношении требований, заявленных к Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, исходя из следующего.

В соответствии с Законом РСФСР от 26.06.1991 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации в форме капитальных вложений", инвестиционная деятельность предполагает вложение инвестором в объект предпринимательской или иной деятельности на условиях, предусмотренных инвестиционным контрактом, денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или практически х действий и возникновение у инвестора прав на результаты таких вложений.

По условиям договора соинвестирования от 21 ноября 2005 г. N 284-ИС, заключенного ДИПС и ООО "Строймаксимум", истец (соинвестор) принял обязательство направить денежные средства на проектирование и строительство объекта инвестиционного строительства в установленном договором порядке и размерах, по завершению которого истец приобретает право на получение части квартир и машиномест в возведенном объекте в согласованных пропорциях; ДИПС (инвестор) обязался обеспечить финансирование и строительство объекта на основании постановления Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" предусмотрено, что если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора купли-продажи будущей недвижимой вещи, урегулированные гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом товаром по договору является 10 500 кв.м. общей площади квартир и 200 машиномест в объекте по адресу: г. Москва, ул. Вавилова, вл. 27-31.

За указанный товар истец обязался уплатить 324 900 000 руб. в виде финансирования 50% общей площади квартир и 50% общего количества машиномест от общего объема финансирования проектирования и строительства, а также 6 750 000 долларов США в рублях по курсу Банка России на день оплаты но не менее 194 589 000 руб.

Иных обязательств сторон договор соинвестирования от 21 ноября 2005 г. N 284-ИС не содержит.

Истцом, в соответствии с согласованным в договоре от 21.11.2005 N 284-ИС порядком поэтапной оплаты инвестиционного взноса и установленным в соглашении от 22.05.2008 порядке финансирования проектно-изыскательских работ осуществлена частичная оплата за товар в размере 117 026 293 руб. 76 коп., составляющих 97 294 553 руб. 44 коп. перечисленной в бюджет части инвестиционного взноса и 19 731 740 руб. 32 коп. оплаченных проектно-изыскательских работ.

В соответствии со ст.ст. 456, 457 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи, при этом срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 314 названного кодекса.

Согласно п. 1.2 договора от 21.11.2005 N 284-ИС стороны при заключении договора руководствовались положениями постановления Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП. Пунктом 1 названного постановления предусматривалось строительство объекта в 2005 - 2008 г.г.

На дату предъявления иска строительство объекта не начиналось.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Неисполнение инвестором своих обязательств по договору соинвестирования, отсутствие действий по реализации инвестиционного проекта, суд первой инстанции правомерно расценил как существенное нарушение договора, что является основанием для расторжения договора.

Таким образом, заявленное истцом требование о расторжении договора соинвестирования от 21.11.2005 N 284-ИС правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В соответствии с п. 3 ст. 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал требование истца о взыскании 117 026 293 руб. 76 коп. предварительной оплаты за не переданный товар подлежащим удовлетворению на основании п. 3 ст. 487 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом ссылка ответчиков Правительства Москвы и Москомстройинвеста на неисполнение обязательств другими участниками инвестиционного проекта и на принадлежность земельного участка судом первой инстанции правомерно отклонена, поскольку указанные обстоятельства не влияют на право истца получить оплаченный товар в установленный договором срок.

Возражения ответчиков о иной квалификации спорного договора, как правильно указал суд в решении, опровергается условиями спорного договора.

По мнению ответчиком, спорный договор является договором простого товарищества.

Между тем, доводы, приведенные ответчиками в обоснование указанной позиции, не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Исходя из условий спорного договора и обстоятельств дела, апелляционный суд делает вывод, что стороны договора не вели совместную деятельность, цели сторон при реализации договора различные.

Кроме того, привлечение соинвестора состоялось по итогам аукциона, в котором единственным критерием выбора победителя был размер предложенного инвестиционного взноса (п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации). Указанное обстоятельство препятствует квалификации спорного договора как договора простого товарищества, поскольку в договоре простого товарищества личность его участника имеет существенное значение (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56). Особенностью правоотношений из договора простого товарищества является их личный, доверительный характер, в связи с чем, в принципе, исключается возможность заключения договора простого товарищества на аукционе.

Возражения ответчиков о ничтожности договора соинвестирования судом первой инстанции правомерно отклонены, учитывая, что договор заключен уполномоченным генеральным договором от 16.05.2006, а также Постановлением Правительства Москвы от 22.10.2002 N 869-ПП лицом на условиях предложенных инвестором по результатам проведенного им конкурса, договор соответствует практике заключения инвестором подобных договоров, инвестор, занимаясь предпринимательской деятельностью в области инвестирования и считая себя добросовестным контрагентом, осознает последствия данных договоров и констатация судом ничтожности договора и отказ в иске на этом основании означал бы необоснованную защиту права ответчика на оспаривание договора, что противоречит ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчиками не приведены основания, опровергающие выводы суда первой инстанции в части отклонения довода о ничтожности спорного договора соинвестирования, в частности, по причине несоответствия его требованиям бюджетного и гражданского законодательства.

В соответствии с п. 4 ст. 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено законом или договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 названного кодекса со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы.

При заключении договора соинвестирования от 21.11.2005 N 284-ИС стороны договорились руководствоваться положениями постановления Правительства Москвы от 02.08.2005 N 564-ПП, пунктом 1 которого предусматривалось строительство объекта в 2005 - 2008 г.г.

Изменений в договор относительно срока исполнения обязательства или согласия соинвестора руководствоваться иными правовыми актами Правительства Москвы стороны не вносили.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, срок исполнения обязательства инвестора передать обусловленный договором товар в виде 10 500 кв.м. общей площади квартир и 200 машиномест наступил 31 декабря 2008 г.

Истцом на сумму предварительной оплаты начислены проценты за пользование

чужими денежными средствами, сумма которых согласно расчету за период с 01.01.2009 по 24.08.2011 составляет 25 383 671 руб. 74 коп.

Поскольку из материалов дела усматривается неправомерное пользование ответчиком денежными средствами истца после наступления срока исполнения обязательства, требование истца о взыскании процентов в сумме 25 383 671 руб. 74 коп. суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным и подлежим удовлетворению.

При этом суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения требование истца о взыскании 9 040 165 руб. 16 коп. процентов, начисленных в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 на неосновательное обогащение в виде произведенных истцом платежей в инвестиционный фонд и на проектирование объекта.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу отсутствии правовых оснований для начисления процентов за период, предшествующий дате истечения срока исполнения обязательства ответчика.

Ссылка в жалобе истца на невозможность исполнения городом Москвой обязательств по спорному договору стало известно с 01.01.2008, не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для удовлетворения указанного требования, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует об изменении условий спорного договора в части срока исполнения обязательств.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что надлежащим ответчиком по делу является Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства.

В соответствии с п. 3 распоряжения Правительства Москвы от 18.02.2011 N 133-РП "О создании Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства" (в редакции распоряжения от 26.04.2011 N 323-РП) данный Комитет считается правопреемником Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства.

В силу п. 17 Положения о Комитете города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 26.04.2011 N 157-ПП, Комитет является правопреемником по правам и обязанностям, предусмотренным договорами, заключенными ранее при участии Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы. Согласно п. 6.9 Положения Комитет выполняет функции главного распорядителя и получателя средств бюджета города Москвы, главного администратора доходов бюджета города Москвы по источникам, закрепляемым в соответствии с возложенными полномочиями.

Материалами дела подтверждается последовательность перехода функций Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы после его реорганизации сначала к Управлению по реализации инвестиционных программ в строительстве города Москвы (п. 2.1 постановления Правительства Москвы от 03.07.2007 N 572-ПП "О реорганизации Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы"), затем к Департаменту градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы (п. 2.2 постановления Правительства Москвы от 03.07.2007 N 572-ПП), затем к Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы (п. 1 и п. 3.3.3 постановления Правительства Москвы от 24.06.2008 N 574-ПП "О реорганизации Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы"), затем к Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства (п. 6 постановления Правительства Москвы от 16.02.2010 N 127-ПП).

Учитывая изложенное, довод жалобы ООО "Строймаксимум" о том, что надлежащим ответчиком по делу является город Москва, признается апелляционным судом несостоятельным.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании упущенной выгоды.

Истец, ссылаясь на п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 указывает, что в связи с неисполнением ответчиком обязательства по передаче истцу обусловленного договором имущества, истцом не получены денежные средства составляющие разницу между текущей рыночной ценой товара на дату вынесения решения и его договорной ценой.

Согласно представленному истцом в материалы дела отчету от 10.08.2011 N 10/11/М по состоянию на 29 июля 2011 г. текущая рыночная стоимость не переданного товара составляет 2 084 004 000 руб.

Заявленное требование составляет разницу между текущей рыночной ценой и договорной ценой 519 489 000 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в данной части, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со ст. 15, п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при обращении с требованием о возмещении убытков истец должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков. К предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции посчитал, что истцом не доказан размер убытков, причиненных ему вследствие неправомерных действий ответчика.

Как указал суд в решении, разъяснения, содержащиеся в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54, согласно которым покупатель, не получивший от продавца в установленный срок недвижимое имущество, наряду с требованием возврата уплаченной продавцу денежной суммы и уплаты процентов на нее, вправе потребовать возмещения причиненных ему убытков, в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества, не устанавливают обязанность суда по автоматическому и безусловному взысканию исчисленной в указанном порядке величины убытков. Правовые нормы, регулирующие отношения по инвестированию в форме капитальных вложений и положения гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат исключения из общего правила возмещения убытков, в связи с чем истец не освобожден от обязанности доказывания возникших у него убытков.

Как указал суд в решении, заключая договор N 284-ИС на право соинвестирования и строительства 50% общей площади квартир и 50% общего количества машиномест, истец в силу п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации нес самостоятельный риск предпринимательской деятельности и должен был прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Из материалов дела и фактических обстоятельств реализации инвестиционного проекта строительства многофункционального жилого комплекса по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31, в частности признания ООО "Центрстройспец" нецелесообразным

дальнейшего финансирования проекта, неисполнения ИБХ РАН обязательств по освобождению строительной площадки, суд первой инстанции не усмотрел непровержимых доказательств того, что участники реализации инвестиционного проекта имели возможность прийти к гарантированному положительному результату инвестиционной деятельности по созданию объекта недвижимости с указанной в отчете стоимостью 2 084 004 000 руб.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с указанной позицией суда первой инстанции.

Поскольку продавец оплаченный товар истцу не передал, истец, учитывая положения вышеуказанного п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54, вправе требовать возмещения убытков в виде уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества.

Рыночная стоимость спорного имущества определена в вышеуказанном отчете специалиста. Ответчиками указанная в отчете стоимость по существу не оспорена. Доказательств того, что стоимость имущества отличается от указанной в отчете, не представлено.

При этом апелляционный суд учитывает, что наличие риска предпринимательской деятельности стороны договора, на что указал суд в решении, не означает освобождение другой стороны от ответственности за неисполнение собственных обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ссылка в решении суда на непредставление истцом неопровержимых доказательств того, что участники реализации инвестиционного проекта имели возможность прийти к гарантированному положительному результату инвестиционной деятельности по созданию объекта недвижимости с указанной в отчете стоимостью 2 084 004 000 руб., не может быть принята апелляционным в качестве безусловного основания для отказа в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды.

Такая позиция суда первой инстанции противоречит разъяснениям, содержащимся в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ N 54, в котором указанную в нем разницу в цене предлагается взыскивать не только, когда объект построен, но не передан покупателю, но также и тогда, когда объект не построен.

В ситуации, когда объект не построен, Пленум ВАС РФ фактически не требует, и в данной ситуации, по сути, исключается возможность представления неопровержимых доказательств того, что участники реализации инвестиционного проекта имели возможность прийти к гарантированному положительному результату инвестиционной деятельности по созданию объекта недвижимости с его текущей рыночной стоимостью.

При этом апелляционный суд считает, что упущенная выгода подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в сумме 326 777 710 руб. 95 коп., из расчета фактической оплаты по спорному договору - 117 026 293 руб. 76 коп., что составляет 22,53% от договорной цены, равной 519 489 000 руб., поскольку, исходя из толкований абзаца 6 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54, речь идет об уплаченной стороной сумме, в связи с чем, и разница, при толковании данной нормы, должна быть рассчитана, исходя из вышеизложенного.

Также апелляционный суд не может согласиться с выводом суда об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании реального ущерба.

В обоснование заявленного требования истец указывает, что для участия в инвестиционной деятельности он привлекал заемные денежные средства по договорам займа и кредита, по которым за период с 25.11.2005 по 23.05.2011 истцом уплачено 119 213 562 руб. 43 коп. процентов, что подтверждается представленными в материалы дела кредитными договорами и договорами займа, платежными поручениями и выписками.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении данного требования, исходил из того, что заключенный договор соинвестирования не налагает на истца обязанность по привлечению заемных денежных средств и не устанавливает источники финансирования истцом проектирования и строительства инвестиционного объекта.

Как указал суд в решении, истец, заключая договор, согласился с указанным в п. 1.4, 1.5 договора объемом финансирования, тем самым приняв на себя соответствующее обязательства.

Заключая договор соинвестирования при отсутствии денежных средств, необходимых для его исполнения, истец действовал на свой риск, при этом степень риска истца находится в обратной зависимости от количества собственных денежных средств, направленных истцом на реализацию договора: чем меньше собственных средств у истца, тем больше заемных денежных средств необходимо истцу, тем больше расходы истца на выплату процентов и тем больше риск истца в случае не достижения ожидаемых результатов. Однако указанное обстоятельство не может возлагать на ответчика ответственность в виде возмещения затрат истца по выплатам процентов, размер которой в этом случае также должен зависеть от степени риска истца: чем больше риск истца, тем больше понесенных им убытков должен будет возместить ответчик.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для возложения на ответчика негативных последствий предпринимательской деятельности истца, не усматривает причинной связи между необходимостью выплаты процентов по кредитным договорам и неисполнением ответчиком обязательств по договору соинвестирования, в связи с чем на основании п. 1 ст. 2, ст. 15, п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации отказал истцу в удовлетворении требования о взыскании 119 213 562 руб. 43 коп. реального ущерба.

Между тем апелляционный суд не может согласиться с указанной позицией суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 8 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" инвестиционная деятельность может осуществляться за счет, в том числе, заемных финансовых средств инвесторов (банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и другие средства).

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств.

Согласно абз. 7 ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" срок окупаемости инвестиционного проекта - срок со дня начала финансирования инвестиционного проекта до дня, когда разность между накопленной суммой чистой прибыли с амортизационными отчислениями и объемом инвестиционных затрат приобретает положительное значение.

По смыслу данной нормы инвестиционные затраты включают в себя, в том числе, и расходы по обслуживанию заемных средств, если соответствующие заимствования осуществлялись в целях финансирования инвестиций, в том числе в сфере капитального строительства.

Следовательно, получение кредитов и займов на инвестиционные цели не является обычной хозяйственной деятельностью, соответственно, не является обычной хозяйственной деятельностью и уплата процентов на заемные средства, предоставленные на указанные цели.

Соответствующие затраты имеют инвестиционный характер, как и остальные расходы, связанные с проектированием и строительством (реконструкцией) объекта капитального строительства, а также расходы по оплате инвестиционного взноса.

Материалами дела подтверждено, что обязательства истца по договору соинвестирования исполнялись им за счет привлеченных средств, в том числе по кредитным договорам.

В обоснование требования о взыскании реального ущерба истцом представлены следующие документы.

Соглашение о предоставлении кредитной линии от 25.11.2005 N КК/68.119-05, заключенное между истцом и ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК", в соответствии с которым истцом уплачены проценты в сумме 57 462 635 руб. 18 коп. Целью предоставления кредитной линии (п. 2.1 соглашения) является, в том числе оплата ДИПСу инвестиционного взноса по договору N 284-ИС от 21.11.2005.

Соглашение о предоставлении кредитной линии N КК/68.109-07 от 07.11.2007, заключенное между истцом и ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК", в соответствии с которым истцом уплачены проценты в сумме 32 496 руб. 39 коп. Целью предоставления кредитной линии являются расчеты с ДИПСом в части финансирования проектирования и строительства объекта, осуществляемого заемщиком в соответствии с условиями договора и пополнение оборотных средств (рефинансирование ранее понесенных затрат по договору).

Соглашение о предоставлении кредитной линии от 25.11.2005 N КК/68.119-05, заключенное между истцом и ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК", в соответствии с которым истцом уплачены проценты в сумме 690 927 руб. 86 коп. Целью предоставления кредитной линии (п. 2.1 соглашения) является, в том числе оплата ДИПСу инвестиционного взноса по договору N 284-ИС от 21.11.2005.

Соглашение о предоставлении кредитной линии N КК/68.109-07 от 07.11.2007, заключенное между истцом и ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК", в соответствии с которым истцом уплачены проценты в сумме 849 руб. 61 коп. Целью предоставления кредитной линии являются расчеты с ДИПСом в части финансирования проектирования и строительства объекта, осуществляемого заемщиком в соответствии с условиями договора и пополнение оборотных средств (рефинансирование ранее понесенных затрат по договору).

Генеральное соглашение о порядке предоставления кредитов N КК/68.118-08 от 31.12.2008, заключенное между истцом и ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК", в соответствии с которым истцом уплачены проценты в сумме 14 617 руб. 78 коп. Целью предоставления кредитов являются расчеты с Заказчиком/Инвестором в части финансирования проектирования и строительства объекта, осуществляемого заемщиком в соответствии с условиями договора и оплата иных, документально подтвержденных расходов, связанных с финансированием проектирования и строительства объекта.

Генеральное соглашение о порядке предоставления кредитов N КК/68.118-08 от 31.12.2008, заключенное между истцом и ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК", в соответствии с которым истцом уплачены проценты в сумме 6 184 руб. 75 коп. Целью предоставления кредитов являются расчеты с Заказчиком/Инвестором в части финансирования проектирования и строительства объекта, осуществляемого заемщиком в соответствии с условиями договора и оплата иных, документально подтвержденных расходов, связанных с финансированием проектирования и строительства объекта.

Генеральное соглашение о порядке предоставления кредитов N КК/68.118-08 от 31.12.2008, заключенное между истцом и ОАО АКБ "ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК", в соответствии с которым истцом уплачены проценты в сумме 532 263 руб. 28 коп. Целью предоставления кредитов являются расчеты с Заказчиком/Инвестором в части финансирования проектирования и строительства объекта, осуществляемого заемщиком в соответствии с условиями договора и оплата иных, документально подтвержденных расходов, связанных с финансированием проектирования и строительства объекта.

Из содержания указанных соглашений усматривается, что денежные средства по ним получались истцом для целей финансирования проектирования и строительства объекта по спорному договору соинвестирования, то есть имели инвестиционный характер.

Цели и направления расходования этих средств подтверждены представленными в дело договорами, платежными поручениями и выписками по банковским счетам истца.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 15 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" государство гарантирует защиту инвестиций, инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последствиями

Применение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инвестированного имущества, включая упущенную выгоду.

Поскольку кредиты были предоставлены и использованы истцом на цели инвестирования по спорному договору соинвестирования N 284-ИС от 25.11.2005, в том числе для оплаты инвестиционного взноса, соответственно, в связи с расторжением спорного договора по причине его существенного нарушения ответчиком расходы по их обслуживанию подлежат возмещению как реальный ущерб истца.

Учитывая изложенное, апелляционный суд признает обоснованным требование истца о взыскании реального ущерба в виде процентов по кредитам, уплаченным по вышеуказанным кредитным соглашениям в общей сумме 58 739 947 руб. 75 коп.

При этом апелляционный суд не может согласиться с правомерностью требования истца о взыскании реального ущерба в полном объеме.

Так, апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец не представил надлежащих доказательств того, что денежные средства, полученные по договорам кредита и займа, по которым истец уплатил проценты на общую сумму 60 473 614 руб. 68 коп., получались им именно для целей финансирования проектирования и строительства объекта по спорному договору соинвестирования N 284-ИС от 25.11.2005. Представленные истцом в обоснование требования о взыскании реального ущерба на сумму 60 473 614 руб. 68 коп. договоры кредита и займа соответствующего условия не содержат.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что имущественные требования истца подлежат удовлетворению в размере 527 927 624 руб. 20 коп., составляющих 117 026 293 руб. 76 коп. предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, 25 383 671 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму предварительной оплаты за период с 01.01.2009 по 24.08.2011, 326 777 710 руб. 95 коп. упущенной выгоды, 58 739 947 руб. 75 коп. реального ущерба.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Ссылка в жалобе истца на неправильное распределение расходов по государственной пошлине, не может быть признана апелляционным судом обоснованной, поскольку суд первой инстанции правомерно исходил из того, что истцом заявлена исковые требования (и оплачена госпошлина) к нескольким ответчикам, при этом исковые требования удовлетворены только к одному из ответчиков, в связи с чем расходы по госпошлине к остальным ответчикам относятся на истца.

Ссылка в жалобе истца на то, что все понесенные истцом расходы по уплате государственной пошлины подлежали частичному возмещению пропорционально размеру удовлетворенных требований за счет ответчика, требования к которому удовлетворены, необоснованна, учитывая изложенное, а также то, что нормами Налогового кодекса РФ установлено ограничение максимального размера госпошлины по имущественному требованию.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2011 года по делу N А40-152548/10-53-1275 изменить.

Иск Общества с ограниченной ответственностью "Строймаксимум" к ответчикам субъекту Российской Федерации - городу федерального значения Москва, Высшему исполнительному органу государственной власти города Москвы - Правительству Москвы, Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, о расторжении договора, взыскании 9 175 893 465 руб. 40 коп., удовлетворить частично.

Расторгнуть договор от 21.11.2005 N 284-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 50% общей площадью квартир и 50% общего количества машиномест объекта по адресу: ул. Вавилова, вл. 27-31.

Взыскать с Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строймаксимум" 527 927 624 руб. 20 коп., составляющих 117 026 293 руб. 76 коп. предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, 25 383 671 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму предварительной оплаты за период с 01.01.2009 по 24.08.2011, 326 777 710 руб. 95 коп. упущенной выгоды, 58 739 947 руб. 75 коп. реального ущерба, а также 57 534 руб. 20 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 455 руб. 49 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

В остальной части иска о взыскании упущенной выгоды, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения, реального ущерба, отказать.

В удовлетворении исковых требований к городу Москве, Правительству Москвы, Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, отказать с отнесением судебных расходов на истца.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Г.Н. Попова Б.В. Стешан