Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 20АП-834/11

город Тула

25 января 2012 г.

Дело N А23-86/09Г-19-12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мордасова Е.В.,

судей Капустиной Л.А., Рыжовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цукановой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" (регистрационный номер - 20АП-834/2011) на решение Арбитражного суда Калужской области от 30 декабря 2010 года по делу N А23-86/09Г-19-12 (судья Курушина А.А.), принятое по исковому заявлению федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства", при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 40", о взыскании 84 666 993 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Алексеева В.И. - представителя по доверенности N 88 от 01.08.2011;

от ответчика: Столярова В.В. - представителя по доверенности N 7 от 31.08.2011;

от третьего лица: не явился, извещен судом надлежащим образом,

установил:

федеральное государственное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" (переименованное в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации N 317-р от 01.03.2011 на основании приказа Федерального дорожного агентства N 64 от 01.06.2011 в федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва - Бобруйск Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Упрдор Москва - Бобруйск")) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление дорожного строительства N 4 при Федеральном агентстве специального строительства" (переименованное в соответствии с приказом Федерального агентства специального строительства N 369 от 11.08.2011 в федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России") о взыскании убытков в сумме 244 841 643 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное дорожное эксплуатационное предприятие - 40, замененное в соответствии с определением от 12.04.2010 на открытое акционерное общество "Дорожное эксплуатационное предприятие N 40" (далее - ОАО "ДЭП N 40").

В порядке статьи 49 АПК РФ истец неоднократно уточнял исковые требования. В окончательном варианте своих требований просил взыскать в его пользу убытки в размере 84 666 993 руб.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 09.06.2009 в иске отказано. Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 названное решение оставлено без изменения. Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24.12.2009 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 30.12.2010 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с такой позицией суда, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своих доводов заявитель жалобы ссылается на то, что представленные истцом акты обследования верхнего слоя асфальтобетонного покрытия от 30.08.2007, 18.03.2008, 31.07.2008, были необоснованно учтены судом первой инстанции, с указанием на то, что данные акты были подписаны должностным лицом подрядчика без замечаний. Вместе с тем, как следует из акта обследования от 30.08.2007, лицом, подписавшим данный акт от имени подрядчика - ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России", являлся начальник СМУ УДСР 961 Герасимов В.В., полномочия которого для действий от лица подрядчика не подтверждены. Ведомость дефектов к названному акту подрядчиком не подписана. В акте обследования от 31.07.2008 содержится запись заместителя начальника ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России", что участок второго пускового комплекса не обследовался, соответственно ведомость дефектов ответчиком не подписывалась. Указывает на то, что акты обследования в нарушение части 1 статьи 12 Федерального закона N 196-ФЗ от 10.12.1995 "О безопасности дорожного движения" были составлены без участия соответствующих органов исполнительной власти.

По мнению заявителя жалобы, претензия истца от 24.06.2008 N 841 предъявлена на основании акта обследования от 23.06.2006, который основанием иска не является. Также апеллянт ссылается на то, что истцом акт осмотра от 24.10.2008 не был подписан без указания каких-либо причин, остальными лицами данный акт подписан, что свидетельствует о том, что работы по заделке трещин, ремонту деформационного шва на участке автомобильной дороги М-3 "Украина" км 155+500 - км 173+357 выполнены в полном объеме. Таким образом, истец не правомерно утверждает о наличии дефектов дорожного покрытия на участке 158+600 - 163+000 ссылаясь на акты обследования от 30.08.2007, 18.03.2008, 31.07.2008, поскольку 24.10.2008 все дефекты на участке 155+500+173+357 были устранены, о чем имеются подписи четырех заинтересованных организации - ОАО "Калугаавтодор", ФГУП "УДС", ЗАО "ДСУ-1", 961 УДСР.

Апеллянт указывает на то, что представленный истцом локальный сметный расчет на восстановительные работы на автомобильной дороге М-3 "Украина" на участке км 155+500 - км 172+390 в Калужской области и пояснительная записка к нему неправомерно признан судом первой инстанции обоснованным, так как не имеет подписи лица (подрядчика), в пользу которого истец произвел или должен будет произвести расход взыскиваемых убытком в указанном размере. Названный локальный сметный расчет не содержит ссылок на акты, ведомости дефектов, в которых должны быть зафиксированы дефекты и сроки их устранения. Виды восстановительных работ, указанные в названном локальном сметном расчете не находятся в причинно-следственной связи с видами работ, обозначенными в актах обследования, осмотра, на которых основаны исковые требования. Ссылается на то, что локальный сметный расчет, представленный истцом, не соответствует заключению эксперта N 14 от 15.07.2010. Таким образом, суд первой инстанции взыскал с ответчика размер убытков в два раза превышающий ориентировочную стоимость капитального ремонта, исходя из экспертного заключения N 14 от 15.07.2010.

Апеллянт ссылается на то, что истец не представил доказательств реально понесенных убытков, не воспользовался изложенном в пункте 6.14 госконтракта правом на восстановление своего нарушенного права за счет средств подрядчика. Таким образом, истец в нарушение статей 309, 310 ГК РФ не исполняет согласованные условия контракта, предусматривающие порядок защиты нарушенного права для предъявления иска в пределах, установленных законом способов.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отклонил целый ряд ходатайств ответчика, в частности о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ОАО "ДРСУ N 8", ЗАО "Транспорт и партнеры", о проведении повторной экспертизы по делу и назначении дорожно-сметной экспертизы. Указывает на то, что судебно-дорожная экспертиза, назначенная определением от 12.04.2010, является незаконной, так как назначение судебной экспертизы по делу было произведено с нарушением правовых норм и субъектного состава лиц, которым в соответствии с положениями действующего законодательства должно быть поручено проведение судебной экспертизы, поскольку исходя из содержания совокупности положений, закрепленных статьями 19, 20, 307 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьей 55 АПК РФ, при привлечении к проведению судебной экспертизы негосударственных экспертов поручение ее проведения конкретным физическим лицам производится непосредственно судом. Также, по мнению апеллянта, данное экспертное заключение не доказывает сумму убытков в расчете истца, так как экспертом не оценивался объем дефектов в 2007-2008 годах, а также как следует из пояснений эксперта, невозможно дать объективной оценке причинам образования дефектов. Таким образом, суд первой инстанции не располагал надлежащими доказательствами для объективного и законного вывода о нарушении ответчиком технологии устройства дорожного покрытия. Апеллянт также считает, что условие гарантийного обязательства ответчика не может считаться наступившим, истец не вправе предъявлять требования к ответчику, основанные на гарантийном обязательстве до предоставления исполнения своего обязательства - в полном объеме производить работы по содержанию принятого от ответчика (подрядчика) в эксплуатацию участка дороги.

Заявитель жалобы указывает на то, что действия истца должны рассматриваться как действия по неправильной эксплуатации спорной дороги, которая выражается в превышении фактической интенсивности движения при эксплуатации дороги над допустимой (проектной) интенсивностью движения, а также в нарушении истцом установленных межремонтных сроках, поскольку отсутствие ремонта в установленный срок, не позволяет нормально эксплуатировать дорогу до очередного срока ее капитального ремонта.

Истец представил в суд апелляционной инстанции письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а требования апеллянта - без удовлетворения. Третье лицо также представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 29.03.2011 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено, истцу предложено представить документацию, подтверждающую его взаимоотношения с ОАО "ДРСУ N 8" по эксплуатации спорного участка дороги. Суд предложил ответчику надлежащим образом оформить ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В ходе рассмотрения жалобы ответчиком и третьим лицом были заявлены ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы. Определением суда от 28.04.2011 производство по делу приостановлено в связи с назначением повторной судебной экспертизы, производство которой было поручено ЗАО "СоюздорНИИ". Определением от 09.08.2011 производство по делу возобновлено. В суд апелляционной инстанции поступило экспертное заключение.

В связи с поступившими ходатайствами сторон об отложении судебного заседания с целью ознакомления с экспертным заключением и подготовки письменного отзыва, определением суда от 21.09.2011 объявлено об отложении на 05.10.2011.

Определением от 10.10.2011 производство по делу приостановлено в связи с назначением повторной судебной экспертизы, производство которой было поручено ООО "Уником" Дубине С.И. Определением от 14.12.2011 производство по делу возобновлено. В суд апелляционной инстанции 11.01.2011 поступило экспертное заключение.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы. Представитель истца требования апеллянта не поддержал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а требования апеллянта - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило. От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителя. Судом в соответствии со статьями 41, 156, 159, 266 АПК РФ ходатайство было удовлетворено.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для изменения решения Арбитражного суда Калужской области в силу следующего.

Как следует из материалов дела, что 14.05.2002 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту федеральных автомобильных дорог и сооружений на них N 03/2002-КР, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства генерального подрядчика по капитальному ремонту автомагистрали М-3 "Украина" на участке км 149 - км 174 по инженерному проекту, утвержденному распоряжением Росавтодора от 29.04.2002 года N ОС-405-р, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 1.2 государственного контракта подрядчик обязался на свой риск выполнить работы по капитальному ремонту указанного объекта собственными силами с использованием собственного оборудования, в соответствии с условиями контракта и утверждённым проектом, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, с учётом возможных изменений объёмов работ в соответствии с условиями контракта.

Стоимость работ по государственному контракту и их оплата предусмотрена в разделе 3 контракта и составила 1 099 732 210 рублей.

Во исполнение и в соответствии с условиями государственного контракта, работы по государственному контракту ответчиком были выполнены и 24.10.2003 года приняты заказчиком по акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом первого пускового комплекса, км 150+000 - км 155+500, на участке км 149 - км 174 автомобильной дороги М-3 "Украина". 26.10.2004 года работы по государственному контракту приняты заказчиком по акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги М-3 "Украина" км 149 - км 174 (участок км 155+500 - км 165+000). Актом государственной приемочной комиссии от 10.10.2006 года принят в эксплуатацию законченный капитальным ремонтом участок автомобильной дороги М-3 "Украина" от Москвы через Калугу, Брянск до границ с Украиной км 149 - км 174 (участок км 165+000 - км 172+390.

В соответствии с гарантийными паспортами от 24.10.2003 года, от 26.10.2004 года, от 10.10.2006 года установлены гарантийные сроки службы введенного в эксплуатацию объекта, в связи с чем, подрядчик принял на себя обязательства устранять дефекты, возникшие в течение указанных гарантийных сроков. Согласно указанным гарантийным паспортам гарантийные сроки на верхний слой покрытия и нижний слой покрытия составляют 5 лет.

Ссылаясь на факт некачественного выполнения работ ответчиком, а также неустранение недостатков результатов работ и на положения статей 15, 722, 723 ГК РФ, истец обратился в арбитражный суд Калужской области с настоящим иском.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии причинной связи между нарушением ответчиком обязательств по государственному контракту от 14.05.2002 N 03/2002-КР и наступившими последствиями в виде убытков, в связи с чем исковые требования были удовлетворены в полном объеме (с учетом уточнения).

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Калужской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижения объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В материалы дела истцом представлены акты обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия участка км 149+996 - км 172+390 автодороги М-3 "Украина" от 30.08.2007, участка км 149+996 - км 173+357 автодороги М-3 "Украина" от 18.03.2008, участка км 149+996 - км 173+357 автодороги М-3 "Украина" от 31.07.2008, в которых выявлены дефекты асфальтобетонного покрытия.

Направляя дело на навое рассмотрение, суд кассационной инстанции отметил, что, в нарушение статьи 71 АПК РФ, судом не дана оценка тому обстоятельству, что из актов обследования состояния верхнего слоя асфальтированного покрытия на участке М-3 "Украина" км 155+500 - км172+390 в Калужской области следует, что они подписаны должностным лицом подрядчика без замечаний.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела также исходил из того обстоятельства, что акты обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия подписаны уполномоченным лицом.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материалы дела акты обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, находит данный вывод суда первой инстанции обоснованным. Акт обследования от 30.08.2007 подписан Герасимовым В.В. - начальником СМУ УДСР-961 ФГУП УДС N 4, акт обследования от 18.03.2008 подписан без замечаний Козинским А.И. - заместителем начальника ФГУП УДС N 4, акт обследования от 31.07.2008 Козинским А.И. не подписан, имеется отметка представителя ФГУП УДС N 4 о том, что исследовался другой участок дорожного полотна. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данные акты обследования подтверждают наличие недостатков результатов работ, обнаруженных в течение гарантийного срока. Кроме того, по данным Федерального дорожного агентства участок автомобильной дороги М-3 Украина км 155+500 км-172+390 по результатам ее диагностики в 2008 года нуждается в восстановлении дорожного покрытия и устройстве дорожного покрытия (т.5 л.д. 124-125).

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, также указал, что в подтверждение факта не устранения недостатков подрядчиком в соответствии с пунктом 6.14 государственного контракта истец сослался на то, что недостатки устранялись, но не качественно. Обратил внимание на то, что в нарушение части 5 статьи 720 ГК РФ судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы.

При новом рассмотрении дела, определением суда первой инстанции от 12.04.2010 была назначена судебно-дорожная экспертиза, проведение которой было поручено ЗАО "Транспорт и партнеры". В дальнейшем судом первой инстанции дважды по собственной инициативе назначалось проведение дополнительных экспертиз. Согласно заключению эксперта N 14 от 15.07.2010 по результатам испытаний физико-механических свойств асфальтобетонной смеси установлены незначительные отклонения от требований ГОСТ 9128-97 по водонасыщению, в ряде мест отсутствует сцепление между верхним и нижним слоем покрытия, что свидетельствует о нарушениях технологии устройства дорожного покрытия из асфальтобетона. Характер имеющихся разрушений тождественен с разрушениями, отраженными в актах от 30.05.2007, 18.03.2008, 31.07.2008 (т.11 л.д.6-29).

Арбитражный суд оценивает заключение эксперта по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, с позиций соблюдения процессуальной формы назначения и проведения экспертизы, соответствия этого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности, а также взаимной связи с другими доказательствами, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство лишь в том случае признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, при этом никакие другие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ апелляционный суд исследовал по существу содержание экспертного заключения N 14 от 15.07.2010 как одного из доказательств, представленных в материалы дела.

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд в определении о назначении экспертизы указывает фамилию, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Учитывая, что в определении о назначении экспертизы по делу от 12.04.2010 не был указан эксперт, которому поручается проведение экспертизы, суд поручил руководителю экспертного учреждения предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Исследуя представленные в суд первой инстанции заключения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в силу статей 69, 71, 75, 82, 86 АПК РФ они не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств, поскольку эксперт, сделавший заключение, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Данное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, не позволяет использовать указанные заключения как надлежащие доказательства по делу.

Вместе с тем, учитывая мнение суда кассационной инстанции о необходимости проведении судебной экспертизы по делу, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" и определением от 28.04.2011 назначил по делу повторную экспертизу, производство которой поручил ЗАО "СоюздорНИИ". Заключение ЗАО "СоюздорНИИ" было получено 12.08.2011, производство по делу было возобновлено.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ апелляционный суд исследовал по существу содержание экспертного заключения ЗАО "СоюздорНИИ" как одного из доказательств, представленных в материалы дела. Изучив экспертное заключение ЗАО "СоюздорНИИ", оценив его в соответствии со статьей 71 АПК РФ, а также наряду другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, у суда апелляционной инстанции возникли сомнения в обоснованности выводов экспертного заключения ЗАО "СоюздорНИИ". В представленном заключении ответы на большинство вопросов носили описательно-предположительный характер, исследование свойств материала покрытия дороги на его соответствие нормативным требованиям не проводилось (т.16, л.д.111). Заключение, по сути, основывалось на материалах судебного экспертного исследования дороги, проведённого в 2010 году.

Кроме того, экспертом не был дан ответ на вопрос N 5 - Какова стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на указанном участке дороги. В экспертном заключении ЗАО "СоюздорНИИ" было неопределенно указано, что стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия в 1000 и более раз будет меньше той, которой оценили стоимость ремонта в актах от 30.08.2007, 18.03.2008, 31.07.2008.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия пришла к выводу о необходимости назначения по делу экспертизы, производство которой было поручено ООО "Уником" в соответствии с ходатайством третьего лица о проведении повторной экспертизы по делу. Заключение экспертизы ООО "Уником" поступило в суд апелляционной инстанции 11.01.2012.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ апелляционный суд исследовал по существу содержание повторных экспертных заключений ЗАО "СоюздорНИИ" и ООО "Уником" и считает установленным тот факт, что на исследуемых участках автомобильной дороги имеются разрушения в виде шелушения, выкрашивания, локальных разрушений асфальтобетона, поперечных и продольных трещин, сетки трещин.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что повторная судебно-дорожная экспертиза, производство которой был поручено ООО "Уником" проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 АПК РФ и в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, в связи с чем у апелляционной инстанции отсутствуют основания для непризнания выводов эксперта в качестве доказательства по делу. Доказательств, опровергающих выводы эксперта, сторонами не представлено, о фальсификации экспертных заключений в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, не заявлено.

С учётом представленных экспертиз суд полагает доказанным факт того, что асфальтобетонное покрытие не соответствует требованиям ГОСТ 9128-97 и СНиП 3.06.03-85 по показателям водонасыщения отобранных кернов и переформованных образцов из кернов готового покрытия; по зерновому составу, а также качеству сцепления между верхним и нижним слоями, что свидетельствует о недостатках выполненных работ в соответствии с государственным контрактом N 03/2001-КР от 14.05.2002.

В экспертном заключении ООО "Уником" отмечено, что стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на указанном участке дороги может быть определена только после разработки проекта его капитального ремонта. Ориентировочная стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на участках км 158+600, км161+000 и км 161+000 - км 163+000, может составить, по имеющимся аналогам, от 50 млн. рублей, но это не включает весь спектр необходимых для выполнения дорожно-строительных работ по ремонту данного участка. По мнению эксперта, отдельные виды работ, указанные в локальном сметном расчете (т.8, л.д. 67-72), можно уменьшить или отказаться от них полностью, не снижая качества восстановления рассматриваемых участков дороги.

В судебном заседании 18.01.2012 истец, с учетом экспертного заключения представил локальный сметный расчет по восстановлению асфальтобетонного покрытия, в соответствии с которым стоимость работ составляет 63 411 972 руб. Вместе с тем, представитель истца пояснил, что данный расчет не является отказом от части исковых требований.

Судебная коллегия особо отмечает, что результаты экспертизы не имеют преимущественного значения при оценке имеющихся в деле доказательств и в соответствии со статьей 71 АПК РФ оцениваются наряду с другими доказательствами.

С учётом представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы по государственному контракту N 03/2001-КР от 14.05.2002 были выполнены ответчиком с недостатками.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит обоснованным довод апеллянта о том, что действия истца должны рассматриваться как действия по неправильной эксплуатации и содержанию спорной дороги, что выражается в превышении фактической интенсивности движения при эксплуатации дороги над допустимой (проектной) интенсивностью движения.

Как следует из материалов дела, при подготовке проекта капитального ремонта спорной дороги расчет дорожного покрытия был произведен исходя из условия, что в 2020 году интенсивность движения достигнет 18 200 авт./сутки, то есть за 14-16 лет эксплуатации. Однако реальные условия движения на спорном участке дороги резко отличаются от предполагаемых проектом. По данным учета движения на участке км 150 - км 173 дороги М-3 "Украина" Управлением автомагистрали "Москва-Бобруйск" уже 2006 году интенсивность движения составила 19 354 авт./сутки, в 2007 году - 22 155 авт./сутки, в 2008 года - 25 321 авт./ сутки, в 2009 году - 26 317 авт./сутки, в 2010 году - 21 300 авт./сутки. Таким образом, интенсивность движения на спорном участке автодороги значительно превышает интенсивность движения, рассчитанную в инженерном проекте на капитальный ремонт участка автомобильной дороги М-3 "Украина" км 149- км 174 (т.12, л.д. 19-33).

С учетом указанного обстоятельства суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии обоюдной вины истца и ответчика по ненадлежащей эксплуатации дороги и ненадлежащему исполнению обязательств в соответствии с государственным контрактом N 03/2001-КР от 14.05.2002.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд, соответственно, уменьшает размер ответственности должника.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что решение Арбитражного суда Калужской области от 30.12.2010 следует изменить и удовлетворить исковые требований ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" частично. Суд полагает, что наличие обоюдной вины сторон в возникновении убытков в результате ненадлежащего исполнения обязательств по государственному контракту от 14.05.2002 N 03/2002-КР и ненадлежащей эксплуатации дороги позволяет уменьшить размер взыскиваемого с ответчика ущерба на 50 процентов. Соответственно взысканию с ответчика в пользу истца подлежит сумма в размере 42 333 496 руб. 50 коп.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по иску ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" (с учетом уточнения) составляет 100 000 руб. При подаче искового заявления ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" платежным поручением N 2463 от 29.12.2008 уплачена госпошлина в сумме 100 000 руб. Исходя из удовлетворенной части исковых требований, с ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" в пользу ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" подлежит взысканию госпошлина в сумме 50 000 руб.

При подаче первой апелляционной жалобы и кассационной жалобы ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" при подаче второй апелляционной жалобы также уплатило государственную пошлину в сумме 2000 руб. Исходя из удовлетворенной части исковых требований, расходы по оплате государственной пошлине за рассмотрение апелляционных жалоб и кассационной жалобы распределяются между истцом и ответчиком пропорционально - по 2000 рублей.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные средства, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчика, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

С учетом удовлетворенных требований, расходы по оплате экспертиз также относятся на стороны поровну.

Соответственно между истцом и ответчиком судебные издержки за проведение экспертиз, производство которых выполнялось ЗАО "Транспорт и партнеры", распределяются поровну по 150 000 руб. Из материалов дела следует, что ответчиком платежным поручением N 339 от 09.04.2010 (т.10 л.д. 111) были перечислены денежные средства в сумме 250 000 руб. за проведение экспертизы по делу. Таким образом, с ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" подлежит взысканию в пользу ответчика 100 000 руб. за проведение экспертиз, производство которых было поручено ЗАО "Транспорт и партнеры", а также 50 000 руб. в пользу экспертной организации - ЗАО "Транспорт и партнеры".

Судебные издержки за проведение экспертизы, производство которой было поручено ЗАО "СоюздорНИИ" взыскивается со сторон поровну - по 100 000 руб. Из материалов дела следует, что ответчиком платежным поручением N 451 от 21.03.2011 (т.14 л.д. 118) были перечислены денежные средства в сумме 200 000 руб. за проведение экспертизы по делу. Таким образом, с ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" подлежит взысканию в пользу ответчика 100 000 руб.

Судебные издержки за проведение экспертизы, производство которой было поручено ООО "Уником" взыскивается со сторон поровну - по 125 000 руб. Из материалов дела следует, что ОАО "ДЭП N 40" платежным поручением N 526 от 14.04.2011 (т.15 л.д. 7) были перечислены денежные средства в сумме 250 000 руб. за проведение экспертизы по делу. Таким образом, с ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" и с ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" подлежит взысканию в пользу ОАО "ДЭП N 40" по 125 000 руб.

Руководствуясь 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 30 декабря 2010 года по делу N А23-86/09Г-19-12 изменить.

Исковые требования федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026700922555) удовлетворить частично.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН 1023601583543) в пользу федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026700922555) убытков в размере 42 333 496 руб. 50 коп., 50 000 руб. государственной пошлины за подачу искового заявления.

Взыскать с федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026700922555) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН 1023601583543) 200 000 руб. в возмещение судебных расходов за проведение экспертиз.

Взыскать с федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026700922555) в пользу экспертной организации - закрытого акционерного общества "Транспорт и партнеры" (ОГРН 1057746471133) 50 000 руб. за проведение экспертиз.

Взыскать с федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026700922555) в пользу открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационного предприятие N 40" (ОГРН 1104011000466) 125 000 руб. в возмещение судебных расходов за проведение экспертизы.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН 1023601583543) в пользу открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационного предприятие N 40" (ОГРН 1104011000466) 125 000 руб. в возмещение судебных расходов за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Рыжова