Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. N 08АП-9645/11

город Омск

27 января 2012 г.

Дело N А46-6559/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9645/2011) инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 по делу N А46-6559/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торгово-оптовая фирма "Электроинструмент" (ИНН 5507058938, ОГРН 1025501394643)

к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска

о признании частично недействительным решения N 16-09/036572 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 31.12.2010 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-17/04161 от 22.03.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Ивашова Е.В. по доверенности N 01-01/031183 от 08.12.2011 сроком действия 1 год, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации; Лопухова О.С. по доверенности N 01-01/009673 от 18.04.2011 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения; Василишин Р.В. по доверенности от 12.01.2012 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения; Павленко В.А. по доверенности N 01-01/027638 от 26.10.2011 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от общества с ограниченной ответственностью "Торгово-оптовая фирма "Электроинструмент" - Глущенко И.А. по доверенности от 12.01.2012, личность установлена на основании удостоверения адвоката; Шкурченко А.В. личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Торгово оптовая фирма "Электроинструмент" (далее по тексту - заявитель, ООО ТОФ "Электроинструмент", Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - заинтересованное лицо, ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 16-09/036572 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 31.12.2010.

В ходе судебного разбирательства ООО ТОФ "Электроинструмент" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО ТОФ "Электроинструмент" уточнило заявленные требования указав, что оспаривает решение ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска N 16-09/036572 ДСП от 31.12.2010 в редакции решения вышестоящего налогового органа (решение N 16-17/04161 от 22.03.2011) и отказалось от оспаривания решения N 16-09/036572 ДСП от 31.12.2010 в части санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на имущество в виде штрафа сумме 57 940 руб., доначисления налога на имущество в сумме 289 702 руб., начисления пеней по налогу на имущество в сумме 55514 руб. 15 коп.. и налогу на доходы физических лиц в сумме 3878 руб. 20 коп.

Решением от 28.10.2011 по делу N А46-6559/2011 Арбитражный суд Омской области прекратил производство по делу в части требований Общества об оспаривании санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 57 940 руб. в связи с неуплатой налога на имущество, доначисления налога на имущество в сумме 289 702 руб., начисления пеней по налогу на имущество в сумме 55514 руб. 15 коп., начисление пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 878 руб. 20 коп., а также признал недействительным решение Инспекции N 16-09/036572 ДСП от 31.12.2010 в редакции решения УФНС по Омской области N 16-17/04161 от 22.03.2011 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и единому социальному налогу (далее - ЕСН), начисления пеней по налогу на прибыль, НДС и ЕСН, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС и ЕСН, уменьшения убытка по налогу на прибыль.

Прекращая производство по делу в вышеуказанной части требований суд первой инстанции исходил из того, что заявленный Обществом частичный отказ от требований не нарушает прав других лиц и не противоречит действующему законодательству (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая решение об удовлетворении требований ООО ТОФ "Электроинструмент" в оставшейся части суд первой инстанции счел неправомерным дополнительное начисление налога на прибыль, НДС, ЕСН соответствующих пени и санкций ввиду неверного вывода Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций по реализации инструмента ИП Шкурченко А.В. на торговых площадях ООО ТОФ "Электроинструмент".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование требований апелляционной жалобы Инспекция не приводит доводов о частичном прекращении производства по делу, и фактически оспаривает законность решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогоплательщика.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не дал надлежащей оценки договору комиссии N 1 от 09.01.2007, заключенному между ООО ТОФ "Электроинструмент" в лице Шкурченко А.В. и ИП Шкурченко А.В., договору на оказание услуг по предоставлению персонала N 1 от 01.01.2007, не исследовал надлежащим образом договор дарения денежных средств.

Налоговый орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что не требуется раздельного учета на складе и в магазине торговой продукции фирмы "Bosh", реализуемой Обществом оптом, и ИП Шкурченко А.В. в розницу; судом не учтено, что между Обществом и ИП Шкурченко А.В. договор хранения товаров заключен не был.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и уточненной апелляционной жалобе.

Представитель ООО ТОФ "Электроинструмент" возразил на доводы налогового органа, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО ТОФ "Электроинструмент" зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1025501394643.

ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО ТОФ "Электроинструмент" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты по всем налога и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 28.02.2010, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки N 16-09/89 ДСП от 09.12.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, в том числе и возражения налогоплательщика на акт проверки, ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска 31.12.2010 вынесла решение N 16-09/036572 ДСП, которым:

1. Заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 379 294 руб., НДС в виде штрафа в сумме 4 216 419 руб., налога на имущество в виде штрафа в сумме 57 940 руб., единого социального налога в виде штрафа в сумме 37 453 руб.;

2. Налогоплательщику по состоянию на 31.12.2010 начислены пени по налогу на прибыль в сумме 5 308 023 руб. 76 коп., по НДС в сумме 5 891 831 руб. 27 коп., по налогу на имущество в сумме 55 514 руб. 15 коп., по ЕСН в сумме 34 854 руб.52 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 878 руб. 20 коп.;

3. Предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 11 992 318 руб., по НДС за 2007, 2008 годы в сумме 21 082 096 коп., по налогу на имущество за 2008 год в сумме 289 702 руб., по ЕСН за 2008 год в сумме 188 706 руб.

4. Уменьшен убыток, исчисленный налогоплательщиком за 2008 год, на сумму 26 824 561 руб.

В порядке, предусмотренном статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение от 31.12.2010 N 16-09/036572 ДСП было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

УФНС по Омской области решением N 16-17/04161 от 22.03.2011 изменило решение нижестоящего налогового органа в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость, снизив его до 1 009 744 руб., начисления пени по НДС (сумма согласно требованию об уплате), предложения к уплате недоимки по НДС, которая была определена в сумме 14 055 483 руб., размера убытка за 2008 год, который составил 25 252 023 руб.

Полагая, что решение ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска в редакции решения вышестоящего органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО ТОФ "Электроинструмент" в сфере предпринимательской деятельности (за исключением той части, от которой налогоплательщик отказался), последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с указанными выше требованиями.

28.10.2011 Арбитражный суд Омской области принял решение, обжалуемое Инспекцией в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения в части удовлетворения требований налогоплательщика.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции от 31.12.2010 N 16-09/036572 основанием для дополнительного начисления налогоплательщику оспариваемых сумм налога на прибыль, НДС, ЕСН, пеней, санкций, послужил вывод налогового органа о формальном использовании ООО ТОФ "Электроинструмент" деятельности ИП Шкурченко А.В. и получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, в результате чего Инспекцией были отнесены доходы ИП Шкурченко А.В. к доходам ООО ТОФ "Электроинструмент", уменьшенным на комиссионное вознаграждение и расходы, учтенные ИП Шкурченко А.В.

Указанный вывод был констатирован налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля по взаимоотношениям ООО ТОФ "Электроинструмент" с ИП Шкурченко А.В., находившимся на специальном налоговом режиме (единый налог на вмененный доход), который одновременно с этим являлся единственным участником ООО ТОФ "Электроинструмент".

Так, налоговым органом было установлено, что в охватываемый выездной налоговой проверкой период времени, за которые заявителю доначислен к уплате налог на прибыль, НДС, ЕСН, ООО ТОФ "Электроинструмент" обладало на праве собственности нежилыми помещениями, расположенными в городе Омске по адресу ул. М.Жукова, д. 6 и ул. 70 лет Октября, д. 10/3, в которых осуществляло оптовую торговлю инструментами, в том числе электрическими инструментами.

При этом часть помещений, расположенных по указанным адресам, находилась в пользовании у ИП Шкурченко А.В. на основании договоров аренды б/н от 01.01.2007, б/н от 01.12.2007, б/н от 01.10.2008, при этом реализация электрических инструментов в магазинах, расположенных вгороде Омске по адресам: М.Жукова, д. 6 и ул. 70 лет Октября, д. 10/3, осуществлялась одновременно как ООО ТОФ "Электроинструмент", так и ИП Шкурченко А.В.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что ИП Шкурченко А.В. для осуществления своей деятельности самостоятельно не закупал реализуемый им товар. Весь товар для ИП Шкурченко А.В. приобретался ООО ТОФ "Электроинструмент" на основании договора комиссии N 1 от 09.01.2007. При этом заявки на приобретение товара, оформленные ИП Шкурченко А.В. в адрес ООО ТОФ "Электроинструмент" содержали ссылку на номер и дату счета-фактуры, то есть в заявка комитента оформлялась после того, как товар фактически был закуплен у его производителя, соглашения об авансировании комитента отсутствуют.

В ходе анализа доходов, полученных ИП Шкурченко А.В. в 2007, 2008 г.г. от реализации товаров на арендуемой торговой площади, равной 20 кв.м. в магазинах, принадлежащих ООО ТОФ "Электроинструмент" по адресам: г. Омск, ул. М. Жукова, д. 6, и г. Омск, ул. 70 лет Октября, д. 10/3, налоговый орган пришел к выводу о значительном превышении доходов от розничной торговли ИП Шкурченко А.В (в 2007 году в 3,8 раза, в 2008 году в 2 раза), над доходами ООО "ТОФ "Электроинструмент", несмотря на то, что Общество использовало всю остальную площадь магазинов (общая площадь магазина, расположенного по адресу: г. Омск, ул. М. Жукова, д.6, составляет 286 кв.м., где 164,4 кв.м. площадь торгового зала в магазине, и общая площадь магазина, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, д. 10/3, составляет 1 294 кв.м., где 861,6 кв.м. площадь торгового зала в магазине).

Кроме того, Инспекций было установлено, что ИП Шкурченко А.В. в 2007 году не имел необходимого персонала для реализации товара в объемах, отраженных в его отчетности; в 2008 году ИП Шкурченко А.В. имел торговый персонал, однако, при этом указанные лица являлись также сотрудниками ООО ТОФ "Электроинструмент", работники, официально оформленные на работу в 2008 году, как у предпринимателя Шкурченко А.В., так и в ООО ТОФ "Электроинструмент" показали, что работа у предпринимателя и в юридическом лице ничем не отличалась; раздельного учета в магазинах, расположенных на ул. М.Жукова, д. 6 и ул. 70 лет Октября, д. 10/3, товаров, реализумых заявителем как юридическим лицом и Шкурченко А.В. как предпринимателем не велось, товар на складе и в магазине группировался по фирме-изготовителю и ассортименту. При этом документы, подтверждающие факт хранения предпринимателя на складах Общества товаров либо их передачу на хранение на проверку представлены не были.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства позволили налоговому органу прийти к выводу о том, что ИП Шкурченко А.В. и ООО ТОФ "Электроинструмент" в проверяемый период осуществляли единую финансовую хозяйственную деятельность, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, счел неправомерной позицию налогового органа о получении ООО ТОФ "Электроинструмент"необоснованной налоговой выгоды.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что доводы Инспекции, положенные в основу оспариваемого решения, направлены на вмешательство в хозяйственную деятельность налогоплательщика.

По мнению суда первой инстанции, форма предпринимательской деятельности, при которой на получение финансового результата направлена деятельность как юридического лица, так и его учредителя, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, законодательно не запрещена, следовательно, указанные субъекты вправе заниматься предпринимательской деятельностью в однородной сфере, в хозяйственной области обращения однородных товаров, что имело место быть в спорной ситуации между ООО ТОФ "Электроинструмент" и ИП Шкурченко А.В., и касалось реализации такого товара как электроинструмент.

В обжалуемом судебном акте, суд первой инстанции указал, что не выходит за рамки дозволенного гражданским законодательством Российской Федерации существование между такими субъектами договора комиссии и реальная деятельность в рамках указанного договора, в силу которого одна сторона (юридическое лицо) закупает товар на реализацию для другой (индивидуального предпринимателя).

Исследовав представленный в материалы дела договор на оказание услуг по предоставлению персонала N 1 от 01.01.2007, суд пришел к выводу о том, что названный договор подтверждает предоставление в 2007 году ООО ТОФ "Электроинструмент" в адрес ИП Шкурченко А.В. работников, состоящих в штате у заявителя, для участия в производственно-коммерческой деятельности, отклонив при этом довод ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска о невозможности получения Шкурченко А.В. финансового результата, отраженного в отчетности, в 2007 году по причине отсутствии персонала.

Отсутствие у Шкурченко А.В. отдельного торгового зала в арендуемых помещениях, по мнению суда первой инстанции, не влечет за собой вывода о невозможности осуществления им реальной хозяйственной деятельности по указанным адресам.

Суд первой инстанции посчитал, что ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска по сути вменила в вину заявителю то обстоятельство, что бюджет Российской Федерации получил бы большее поступление денежных средств в виде налогов, если бы реализацией закупленного по договору комиссии товара занимался не ИП Шкурченко А.В, а ООО ТОФ "Электроинструмент" как юридическое лицо. Равно как налоговая выгода не может являться самостоятельной целью заключения гражданских сделок, на что указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", так и поступление в бюджет налогов в большем размере не может являться основанием для признания сделок, по результатам реализации которых бюджет пополнился на меньшую сумму, недействительными и ревизии их финансового результата.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Заявитель в 2007, 2008 годах являлся плательщиком НДС, налога на прибыль организаций и ЕСН.

Порядок исчисления и уплаты единого социального налога в 2008 году был установлен главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым социальным налогом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Налоговая база налогоплательщиков-организаций, осуществляющих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Налогового кодекса Российской Федерации), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования, за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость урегулирован главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Порядок исчисления и уплаты налога на прибыль организаций установлен главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В целях исчисления и уплаты налога на прибыль доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе выездной налоговой проверки заявителя проверяющими должностными лицами анализировались хозяйственные отношения ООО ТОФ "Электроинструмент" с ИП Шкурченко Андреем Валериевичем.

В охватываемый выездной налоговой проверкой период времени, за которые заявителю доначислен к уплате налог на прибыль, НДС, единый социальный налог, ООО ТОФ "Электроинструмент" осуществляло оптовую и розничную торговлю электроинструментами, бензоинструментами, ручными инструментами, и запчастями к ним, а также осуществляло гарантийный ремонт реализуемого товара.

Реализацию указанного товара Общество производило в принадлежащих ему на праве собственности магазинах, расположенных по адресам; г. Омск, ул. М.Жукова,6 и г. Омск, ул. 70 лет Октября, 10/3. Единственным учредителем и руководителем ООО ТОФ "Электроинструмент" с момента его государственной регистрации является Шкурченко А.В.

Согласно материалам выездной налоговой проверки между ООО ТОФ "Электроинструмент" и ИП Шкурченко А.В. в проверяемом периоде были заключены договоры аренды от 01.02.2007, от 01.12.2007 и от 01.10.2008 в соответствии с которыми Общество (арендодатель) передало ИП Шкурченко А.В. (арендатор) в аренду торговое помещение площадью 20 кв.м., находящееся на первом этаже жилого дома по адресу : г. Омск, ул. М.Жукова, 6

28.07.2008 между обществом и ИП Шкурченко А.В. был заключен аналогичный договор аренды торгового помещения площадью 20 кв.м., расположенного вао встроено-пристроенном нежилом помещении, находящимся на первом этаже жилого дома по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, 10/3. При этом акт приема передачи имущества по данному договору заявителем представлен не был.

В рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации по требованию Инспекции ФНС России по Октябрьскому АО г.Омска от 10.09.2010 N 5462 (поручение инспекции от 08.09.2010 N 16-09/4581 т.15 л.д. 44) ИП Шкурченко А.В. представил договор аренды нежилого помещения от 28.07.2008, отличный по предмету договора, представленного ООО "ТОФ "Электроинструмент" в ходе проверки. Так, предметом договора от 28.07.2008 является передача ООО "ТОФ "Электроинструмент" в аренду ИП Шкурченко А.В. торгового помещения, расположенного во встроенно-пристроенном нежилом помещении, находящемся на цокольном этаже жилого дома по адресу, г. Омск, ул. 70 лет Октября, 10/3, площадью 20 кв.м.

При этом налогоплательщик на требование инспекции от 29.11.2010 N 16-09/033445 представил акты приема-передачи нежилого помещения, расположенного по адресу, г. Омск. ул. 70 лет Октября, 10/3, от 28.07.2008 б/н с указанием предмета арендованного имущества - цокольный этаж, а также от 31.12.2008 б/н, в котором отсутствует указание места расположения арендованной площади (первый этаж магазина или цокольный этаж) ( т.1 л.д. 82).

Допрошенный в качестве свидетеля ИП Шкурченко А.В. утверждает, что розничную торговлю электроинструментами в 2008 году он осуществлял на цокольном этаже (т.7 л.д. 96-99). Однако, свидетели Шамин Л.Г. и Багаутдинов Н.А., сотрудники ООО "ТОФ "Электороинструмент", Карасев А.В. - сотрудник ИП Шкурченко А.В., в свидетельских показаниях пояснили, что в помещении, находящемся в цокольном этаже здания по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, 10/3, с момента открытия (01.08.2008) и по настоящее время расположено помещение, предназначенное для ремонта бензотехники (сервисный центр), торговля товарами там не осуществлялась (т.8 л.д. 120-123, т.9 л.д. 67-68, т. 8 л.д. 73-78).

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания однозначно утверждать о том, что наличие нескольких вариантов договоров с разными адресами объектов, сдаваемых в аренду, свидетельствует об ошибке терминологического характера.

По убеждению суда апелляционной инстанции, изложенные обстоятельства свидетельствуют о формальном оформлении взаимоотношений заявителя и ИП Шкурченко А.В. с целью получения необоснованной выгоды, поскольку представленные в материалы дела договоры аренды, акты приема - передачи арендованного имущества в совокупности с вышеуказанными свидетельскими показаниями не позволяют достоверно установить где фактически арендовалась площадь ИП Шкурченко А.В. в магазине налогоплательщика.

Кроме того, согласно данным журналов регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков контрольно-кассовых машин, работающих без кассира - операциониста, ИП Шкурченко А.В. в 2007 - 2008 годах, получил выручку от реализации товаров в следующих размерах:

- в 2007 году выручка от реализации товаров на арендуемой торговой площади (20 кв.м.) в магазине, принадлежащем ООО "ТОФ "Электроинструмент", расположенном по адресу: г. Омск, ул. Маршала Жукова, 6, составила 63 610 016 руб. 92 коп.;

- в 2008 году выручка от продажи товаров на арендуемой торговой площади (20 кв.м.) в магазине, принадлежащем ООО "ТОФ "Электроинструмент", расположенном по адресу: г. Омск, ул. Маршала Жукова, д. 6. а также на арендуемой торговой площади (20 кв.м в магазине, принадлежащем ООО "ТОФ "Электроинструмент", расположенном по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, 10/3, составила 54 144 748 руб. 36 коп. ( т.4 л.д. 1-15).

При этом ООО "ТОФ "Электроинструмент", используя всю остальную площадь магазинов получило выручку от реализации покупных товаров в размере:

- в 2007 году - 95 548 856 руб. (стоимость реализованных покупных товаров -79 458 344 руб.в том числе выручка, полученная с применением контрольно-кассовой техники, расположенной в магазине по адресу: г. Омск, ул. М. Жукова, д. 6, составила 16 768 405 руб. 31 коп.

- в 2008 году - 88 183 013 руб. (стоимость реализованных покупных товаров -87 292 846 руб.), в том числе выручка, полученная с применением контрольно-кассовой техники, расположенной в магазине по адресу: г. Омск, ул. М. Жукова, д. 6, а также в магазине по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, д. 10/3, составила 26 786 266 руб.03 коп. (т. 5 л.д. 128-141).

Из вышеизложенного следует, что доля доходов от реализации товаров ИП Шкурченко А.В. в общем объеме доходов от реализации товаров, полученных от розничной торговли, ООО "ТОФ "Электроинструмент" составила

- в 2007 году - 379 % (63 610 016,92 / 16 768 405,31 * 100%);

- в 2008 году - 202 % (54 144 748,36 / 26 786 266,03 *100%).

Таким образом, вышеприведенные данные свидетельствуют о том, что доходы от розничной торговли ИП Шкурченко А.В., применяющего систему налогообложения в виде ЕНВД с арендуемой площади в 20 кв.м. превышают доходы от розничной торговли ООО "ТОФ "Электроинструмент" в магазинах исходя из тороговых площадей 164, 4 кв.м. и 861,6 кв.м., в 2007 году в 3,8 раза, в 2008 году в 2 раза, что указывает на использование ИП Шкурченко А.В. торговых площадей более чем 20 кв.м. в магазинах ООО "ТОФ "Электроинструмент".

Указанные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции, подтверждают формальность оформления взаимоотношений заявителя и ИП Шкурченко А.В.

В ходе мероприятий налогового контроля было установлено, что ИП Шкурченко А.В. для осуществления своей деятельности самостоятельно не закупал реализуемый им товар. Весь товар, реализуемый ИП Шкурченко А.В., закупался для него ООО "ТОФ "Электроинструмент" на основании договора комиссии N 1 от 09.01.2007.

Данный договор заключен ООО ТОФ "Электроинструмент" в лице Шкурченко А.В., и ИП Шкурченко А.В.

Пунктом 1.1 договора комиссии N 1 от 09.01.2007 стороны установили, что Комиссионер (ООО ТОФ "Электроинструмент") обязуется по поручению Комитента (предприниматель Шкурченко А.В.) и за его счет от своего имени заключать договоры поставки электроинструментов и запчастей к ним за обусловленного договором вознаграждение.

Комиссионное вознаграждение за исполнение поручения было определено в сумме 1% от стоимости приобретенного товара (пункт 2.2 договора комиссии N 1 от 09.01.2007).

Пунктом 1.2 договора комиссии N 1 от 09.01.2007 предусмотрено, что сделки заключаются от имени Комиссионера, но в интересах и за счет Комитента товары, приобретенные Комиссионером, передаются Комитенту и являются собственностью Комитента после передачи товара и подписания отчета об исполнении поручения.

Пунктами 2.1 и 2.2 предусмотрено, что вознаграждение оплачивается по мере исполнения поручения, на основе представленного отчета об исполнении поручения. Комиссионное вознаграждение Комиссионера за исполнение поручения составляет 1% от суммы приобретенного для Комитента товара.

Из поручений Комитента следует, что ИП Шкурченко А.В. поручает ООО "ТОФ "Электроинструмент" в рамках договора комиссии от 09.01.2007 N 1 организовать поставку товара по счетам-фактурам различных юридических лиц (при этом в поручениях отсутствует указание на приобретение и реализацию определенного наименования и вида товара) (т.6 л.д. 73-150, т. 7 л.д. 180).

В отчетах ООО "ТОФ "Электроинструмент" об исполнении поручения, являющихся приложениями к договору комиссии от 09.01.2007 N 1, отражено, что Комиссионер в рамках договора комиссии организовал поставку товара. Претензии и замечания со стороны Комитента отсутствуют.

Как в поручениях Комитента, так и в отчетах Комиссионера указаны счета-фактуры и накладные определенных продавцов с указанием дат, номеров и сумм, по которым организована поставка товара, несмотря на то, что сторонами сделки определено, что Комиссионер от своего имени по поручению Комитента и за его счет обязуется заключать договоры поставки электроинструментов и запчастей к ним.

При этом из многочисленных договоров поставки следует, что датой поставки товара является дата отгрузки (передачи) товара Покупателю, указанная в накладной, товар считается принятым после подписания накладной.

Таким образом, Комиссионер, на момент выдачи ему поручений Комитента, уже самостоятельно приобрел товар, поскольку в счетах-фактурах и первичных документах приобретенного товара в качестве покупателя значится ООО "ТОФ "Электроинструмент", при этом счета-фактуры и накладные, составлены по сроку ранее, чем датированы поручения Комитента.

Изложенные обстоятельства подтверждают доводы налогового органа об отсутствии реальности исполнения договора комиссии, так его условия сторонами фактически не выполнялись.

При этом не находит правового обоснования вывод суда первой инстанции о том, допускается возможность соглашения сторон об авансировании комиссионером комитента перечислением первым последнему денежных средств до реализации переданного на комиссию имущества, поскольку материалы дела не содержат соглашений сторон об авансировании комитента.

Более того, согласно информации, полученной из ИФНС РФ по ОктябрьскомуОмска, ИП Шкурченко А.В. не представлял в налоговый орган сведения о физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2007 год и декларацию по обязательному пенсионному страхованию в 2007 году, следовательно, у предпринимателя отсутствовал штат сотрудников, необходимый для реализации в 2007 году товара, приобретенного по договору комиссии от 09.01.2007 N 1.

Суд апелляционной инстанции также не может признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что договор на оказание услуг по предоставлению персонала N 1 от 01.01.2007 подтверждает тот факт, что ООО ТОФ "Электроинструмент" предоставляло ИП Шкурченко А.В. за обусловленное договором вознаграждение в 2007 году работников, состоящих в штате у заявителя, для участия в производственно-коммерческой деятельности, исходя из следующего.

Согласно договору аутстаффинга N 1 от 01.01.2007 ООО "ТОФ "Электроинструмент" предоставляло Шкурченко А.В. за обусловленное договором вознаграждение в 2007 году работников, состоящих в штате у Заявителя, для участия в производственно-коммерческой деятельности. В качестве приложения к договору был представлен акт выполненных работ от 31.12.2007.

Вместе с тем, заявитель ни в ходе выездной проверки, ни при рассмотрении возражений налогоплательщика в ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска на акт проверки, ни при рассмотрении апелляционной жалобы, поданной в УФНС России по Омской области на решение Инспекции не указывал на наличие заключенного договора аутстаффинга.

Кроме того, в книгах продаж, которые соответствуют данным налоговых деклараций по НДС, за декабрь 2007 года, а также за 1 квартал 2008 года отсутствуют записи, свидетельствующие о реализации ООО "ТОФ "Электроинструмент" ИП Шкурченко А.В. услуг по вышеупомянутому договору, из чего следует, что с суммы вознаграждения за оказанные услуги не исчислен налог на добавленную стоимость. Помимо этого заявителем не представлены счета-фактурыа, подтверждающие факт оказания услуг по аренде персонала.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету следует, что ИП Шкурченко А.В. не производил оплату ООО "ТОФ "Электроинструмент" за оказанные ему услуги по договору аутстаффинга.

Изложенные обстоятельства не позволяют сделать вывод о реальности хозяйственных взаимоотношений заявителя с ИП Шкурчеенко А.В. в рамках договора аутстаффинга.

В ходе проведения выездной проверки налоговым органом было установлено, что весь товар, принадлежащий ООО "ТОФ "Электроинструмент" и ИП Шкурченко А.В. хранился на одном складе, собственником которого являлся ООО "ТОФ "Электроинструмент" и никак не разделялся по принадлежности. При этом из имеющихся в материалах дела многочисленных протоколов допросов свидетелей следует, что товар, находящийся в магазине является общим, и все работники занимались его реализацией без разделения принадлежности этого товара.

Так, Карасев А.В. показал, что он с сентября 2008 года работал у ИП Шкурченко А.В. После подписания трудового договора, экземпляр трудового договора и трудовую книжку, он передал Борискиной В.А. (справочно: бухгалтер ООО "ТОФ "Электроинструмент"). При увольнении с работы, свою трудовую книжку, он также забирал в бухгалтерии у Борискиной В.А. Зарплату ему выдавал Шкурченко А.В. Он видел, что ведомости на выдачу зарплаты, приносила ему в кабинет Борискина В.А. С августа 2008 года в магазине, принадлежащем ООО "ТОФ "Электроинструмент", расположенном по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, 10/3 (первый этаж) товар был выложен на полках, функционировали кассовые аппараты, покупатели приобретали товар. Вход в магазин располагался на углу здания (по лестнице вверх). Он работал в должности менеджера по продажам. В его должностные обязанности входила продажа электроинструмента, как за наличный расчет, так и по безналичному расчету. Когда торговля осуществлялась по безналичному расчету, заполнялись документы на бланках ООО "ТОФ "Электроинструмент" и с печатями ООО "ТОФ "Электроинструмент". На цокольном этаже (вход по лестнице вниз) располагался сервисный центр. Торговля электроинструментом осуществлялась на первом этаже. В торговом зале в 2008 году имелось два кассовых аппарата. Товар, принадлежащий ИП Шкурченко А.В., и товар, принадлежащий ООО "ТОФ "Электроинструмент" никак не разделялся по принадлежности, складировался в одном месте. Когда в торговом зале заканчивался товар, то делалась заявка кладовщику, он готовил товар для перевода со склада в торговый зал. В данном магазине, в 2008 году не было отдельного рабочего места для работников ИП Шкурченко А. В. и работников ООО "ТОФ "Электроинструмент". Все работники, реализующие товар, выписывали счета на документах ООО "ТОФ "Электроинструмент" и с печатями ООО "ТОФ "Электроинструмент". Он с самого начала своей деятельности у ИП Шкурченко А.В. по трудовому договору, использовал печать магазина ООО "ТОФ "Электроинструмент". Товар в данном магазине с августа 2008 года по март 2010 года разделялся по фирмам - изготовителям и функциональному предназначению. На представленном плане в помещении под N 1 в 2008 году продавались расходные материалы, в торговом зале N 2 - электроинструмент и оснастка Бош, в торговом зале N 3 - бензотехника, в торговом зале N 4 - пильные диски, в торговом зале N 5 - садовый инвентарь и техника, в торговом зале N 6 - деревообрабатывающие станки. В торговом зале N 1 чаще всего осуществляли торговлю Рыльченко, Шапошков, Богун, Соколов и Путинцев. В торговом зале N 2 чаще всего осуществляли торговлю Горлов А.С. и Киреев. В торговом зале N 3 чаще всего осуществляли торговлю Деметрашвили, он и Киреев. В торговом зале N 4, 5, 6 чаще всего осуществляли торговлю он, Юдин, Бентя.

При этом налоговым органом было установлено, что Рыльченко Ю.В., Шапошников Е.Э, Горлов А.С, Деметрашвили Ю.Г., Юдин Е.Н. в 2008 году являлись сотрудниками ООО "ТОФ "Электроинструмент", а Богун СВ., Соколов А.А., Путинцев А.В., Киреев С.А., Бетня М.Б. - сотрудниками ИП Шкурченко А.В.

Таким образом, сотрудники ИП Шкурченко А.В. реализовали товар не на арендованных ИП Шкурченко А.В. 20 метрах, а в торговых залах всего магазина совместно с сотрудниками ООО "ТОФ "Электроинструмент".

Навойчик Е.В. показал, что он работает у ИП Шкурченко А.В. с июля 2008 года в должности менеджера. Экземпляр трудового договора, он отдал в бухгалтерию. В его должностные обязанности входит консультирование покупателей и продажа товара за наличный и безналичный расчет. В июле 2008 года он работал с испытательным сроком, в магазине, принадлежащем ООО "ТОФ "Электроинструмент", расположенном по адресу: г. Омск, ул. Маршала Жукова, 6. С августа 2008 года его перевели в магазин, принадлежащий ООО "ТОФ "Электроинструмент", расположенный по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, 10/3. В данном магазине было расположено 2 кассовых аппарата: один отбивал кассовые чеки с выделением НДС, другой - без выделения НДС. В зависимости от предпочтений покупателя, выбравшего любой товар в любом отделе магазина, нужны ли ему документы с выделением НДС или без выделения НДС, кассовый чек отбивается на соответствующем кассовом аппарате. Товар в данном магазине с начала его работы никак не разделяется на товар, принадлежащий ИП Шкурченко А.В. или ООО "ТОФ "Электроинструмент", товар являлся общим. По его мнению, ИП Шкурченко А.В. и ООО "ТОФ "Электроинструмент" - это одна организация. В данном магазине с сентября 2008 года по настоящий момент не было рабочих места для работников ИП Шкурченко А.В., весь персонал работал по всему магазину, независимо от того, на кого конкретно оформлен работник - ИП Шкурченко А.В. или ООО "ТОФ "Электроинструмент". На складе товар также не разделяется на товар, принадлежащий ИП Шкурченко А.В. и товар, принадлежащий ООО "ТОФ "Электроинструмент". Весь товар складировался вместе. В данном магазине, с начала его работы до сегодняшнего дня. нет никаких ограждений, разделителей для работников ИП Шкурченко А.В. и ООО "ТОФ "Электроинструмент". В данном магазине есть два отдела: отдел продажи электроинструмента и отдел продажи расходных материалов. С августа 2008 года он работал в магазине, принадлежащем ООО "ТОФ "Электроинструмент", расположенном по адресу: г. Омск. ул. 70 лет Октября, 10/3. Магазин нормально функционировал, были установлены кассовые аппараты, покупатели приобретали товар. Вход в данный магазин с августа 2008 года по сегодняшний день расположен на углу здания, через подъем по лестнице вверх. На цокольном этаже (вход расположен на углу здания через спуск по лестнице вниз) располагался сервисный центр для ремонта электроинструмента. С начала его работы в магазине по настоящий момент, в случае прихода в магазин покупателя, приобретающего электроинструмент за безналичный расчет, он его консультирует, а далее работу с оформлением документов проводит старший продавец - Рыльченко Ю.В. или Горлов А.С. В данном магазине в 2008 году было разделение по реализуемому ассортименту товаров. На представленном плане магазина в отделе N 1 в 2008 году продавались расходные материалы, метизы, слесарный монтажный инструмент. На представленном плане магазина в отделе N 2 в 2008 году продавался бензоинструмент. На представленном плане магазина в отделе N 3 в 2008 году продавался электроинструмент Бош. На представленном плане магазина в отделе N 4 в 2008 году продавались отрезные, алмазные диски; в отделе N 5 деревообрабатывающие станки. На представленном плане магазина в отделе N 6 в 2008 году продавались диски, инструмент. В отделе N 1 в 2008 году чаще всего работал Рыльченко Ю.В., Путинцев А.В. и Соколов А.А. В отделе N 2 в 2008 году чаще всего работал он (Навойчик Е.В.), Горлов А.С. В отделе N 3 в 2008 году чаще всего работай Горлов А.С, Карасев А.В. В отделе N 4, 5, 6 в 2008 году чаще всего работал Юдин Е.Н., Карасев А.В. и Горлов А.С. (т.8 л.д. 67-72)

Аналогичные показания дали лица как трудоустроенные в 2008 году у ИП Шкурченко А.В., так и сотрудники в ООО "ТОФ "Электроинструмент" в 2007-2008 годы, и работавшие в магазинах по ул. М. Жукова, д. 6, г. Омска, а также в магазине по ул. 70 лет Октября, д. 10/3, г. Омска: Горлов А.С., Деметрашвили Ю.Г., Богун СВ., Бояршинов Г.И., Гайдук Д.В., Гневышев Д.В.. Горлов ПС, Киреев С.А.. Лебедев А.Л., Летов Р.С, Новоселов А.В., Рыльченко Ю.В., Савин С.А., Соколов А.А., Устинин М.Ю., Шапошников Е.Э., Путинцев А.В., Шебуняев К.Е., Бабиков СВ., Самсонов А.В., Сидорова Н.Н., Тюленев Р.Л., Багаутдинов P.P., Костелецкий В.И.

Вопреки позиции суда первой инстанции о том, что свидетельские показания были даны без внимательного их прочтения и без должного отношения к этому действию в отсутствие отчета о серьезности ситуации, протоколы допросов вышеперечисленных свидетелей являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку допрошенным лицам разъяснена статьи 51 Конституции Российской Федерации, они предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, протоколы содержат собственноручные подписи "сведения о себе подтверждаю", а также "с моих слов записано верно".

Как следует из содержания обжалуемого решения при оценке взаимоотношений налогоплательщика с ИП Шкурченко А.В. судом первой инстанции не был принят во внимание договор дарения денег, что не может быть признано апелляционным судом обоснованным.

Так, Между ИП Шкурченко А.В. (Даритель) и ООО "ТОФ "Электроинструмент" (Одаряемый) 30.09.2007 был заключен договор дарения денег на сумму 28 519 712 руб. 82 коп. Согласно пункту 3 данного договора денежная сумма передана Дарителем Одаряемому в момент подписания договора, несмотря на то, что согласно пункту 4 статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО"Торгово-оптовая фирма "Электроинструмент" пояснил, что договор дарения - это инвестиции ИП Шкурченко А.В. в свое предприятие.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией налогового органа о том, что факты передачи ИП Шкурченко А.В. денежных средств ООО "ТОФ "Электроинструмент" по договору дарения свидетельствуют об аккумулировании денежных у ООО "ТОФ "Электроинструмент" для ведения его самостоятельной деятельности как хозяйствующего субъекта, при этом ИП Шкурченко А.В. таковым не является.

Таким образом, вопреки позиции суда первой инстанции, налоговый орган, констатировав отдельные обстоятельства по данному контрагенту, исследовал и обосновал их в совокупности, каким образом каждое из них в отдельности и в совокупности свидетельствуют об участии налогоплательщика в "схеме". В данном случае налоговый орган представил доказательства того, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводит к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

При таких обстоятельствах Инспекцией обоснованно отнесены доходы ИП Шкурченко А.В. к доходам Общества, при этом доходы последнего обоснованно уменьшены на комиссионное вознаграждение и расходы, учтенные ИП Шкурченко А.В.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с позицией суда первой инстанции о неправомерности подхода ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска, пересмотревшей договоры комиссии и договоры аренды, заключенные со ИП Шкурченко А.В., в одностороннем порядке, без изменения налоговых обязательств второго контрагента, поскольку рамках настоящего дела не исследуется налоговые обязательства ИП Шкурченко А.В.

Что касается решения суда первой инстанции о прекращении производства по делу в части оспаривания санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 57 940 руб. в связи с неуплатой налога на имущество, доначисления налога на имущество в сумме 28 9702 руб., начисления пеней по налогу на имущество в сумме 55 514 руб. 15 коп., начисление пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 3878 руб. 20 коп., то у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его изменения либо отмены в указанной части, поскольку что заявленный Обществом частичный отказ от требований не нарушает прав других лиц и не противоречит действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 настоящего Кодекса по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска подлежит удовлетворению, а обжалуемое решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 по делу N А46-6559/2011 изменению на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Учитывая результат рассмотрения настоящего спора, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО ТОФ "Электроинструмент".

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска освобождена от уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе налогового органа не распределяется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1 и 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 по делу N А46-6559/2011- изменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Торгово оптовая фирма "Электроинструмент" о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Торгово оптовая фирма "Электроинструмент" к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений N 16-09/036572 ДСП от 31.12.2010 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-17/04161 от 22.03.2011 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и единому социальному налогу, начисления пеней по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и единому социальному налогу, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и единому социальному налогу, уменьшения убытка по налогу на прибыль.

В остальной части решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 г. по делу N А46-6559/2011 -оставить без изменений.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер