Некоторые проблемы института раскрытия доказательств в арбитражном процессе (А.А. Лим, "Журнал российского права", N 8, август 2007 г.)

Некоторые проблемы института раскрытия доказательств
в арбитражном процессе

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. содержит очень важную новеллу, которая существенно изменила концепцию обязанности доказывания в арбитражном процессе. Речь идет о ст. 65: в ее ч. 3 закреплено правило о том, что каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК РФ, а в ч. 4 установлено, что лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Как и любая новелла, положения ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ сразу вызвали повышенный интерес в юридической литературе, и до сих пор данному вопросу уделяют внимание многие исследователи*(1). Этот факт объясняется не только сугубо теоретическим, но и практическим интересом. Дело в том, что с принятием в 2002 г. нового АПК РФ арбитражные суды, применяющие его положения, столкнулись со сложностями в связи с нечеткими и, если так можно выразиться, не совсем доработанными нормами о раскрытии доказательств. Поэтому через несколько лет исследовательский интерес обусловливается уже наработанной судебной практикой, позициями арбитражных судов всех инстанций, прежде всего, конечно, Высшего Арбитражного Суда РФ по этому вопросу.

Правила, закрепленные в ч. 3, 4 ст. 65, являются логическим продолжением правил состязательности, изложенных в ст. 9 АПК РФ. В частности, ч. 2 ст. 9 предусмотрено, что лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства, а ч. 3 ст. 65 обязывает лиц, участвующих в деле, раскрыть доказательства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений. Возникает правомерный вопрос о соотношении понятий "аргументы" и "доказательства": если у лица, участвующего в деле, существует обязанность раскрыть доказательства, то у другого участника процесса существует право до начала судебного заседания быть ознакомленным с этими доказательствами. Не вполне понятным в данной ситуации является термин "аргументы": что это - синоним термина "доказательства", информация об обстоятельствах, на которых сторона основывает свои требования, возражения или иное понятие?

В научной литературе не раз отмечалось, что правила ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ имеют много общего с механизмом осуществления обязанности доказывания в английском процессе*(2). Речь идет об одной из процедур досудебной подготовки, а именно "discovery" (раскрытие доказательств), когда стороны обязаны заранее изложить факты, касающиеся спора, в состязательных бумагах; что же касается доказательств, то, по общему правилу, они могут не раскрываться до судебного разбирательства, однако каждая сторона вправе потребовать, чтобы другая сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении доказательствах, относящихся к предмету спора. Если сторона не раскрыла доказательства, то для нее могут наступить определенные негативные последствия: во-первых, судья может отказать ей в использовании такого доказательства в суде, во-вторых, на виновную сторону могут быть наложены любые расходы, возникшие из-за нераскрытия доказательств*(3).

И.В. Решетникова отмечает, что метод раскрытия доказательств был развит уже к концу XVIII в. в судах справедливости, а соответствующее требование в целом направлено на устранение эффекта неожиданности для сторон в процессе рассмотрения дела, а также для предупреждения сокрытия относимых доказательств и введения стороны в заблуждение. Можно сказать, что это "дисциплинирующий" метод в процессе борьбы "партизанскими" способами*(4).

При исследовании такого нового для российского права института, как институт раскрытия доказательств, вопрос последствий неисполнения лицом обязанности по раскрытию доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ стоит наиболее остро. В российской правовой литературе рядом исследователей указывалось, что "бремя доказывания" подразделятся на "тяжесть представления доказательств" и "бремя утверждения"*(5). М. К. Треушников отмечал, что под последним понимается обязанность стороны ссылаться на юридически значимые факты, установление которых необходимо для защиты ее интересов*(6). Представление доказательств - это процессуальное действие, направленное на фактическую передачу доказательств в распоряжение арбитражного суда. Обязанность участвующих в деле лиц представлять доказательства была закреплена в ст. 54 АПК РФ 1995 г., а в АПК РФ 2002 г. нашла свое отражение в ст. 66.

Выполняя обязанность по указанию круга юридически значимых обстоятельств для правильного разрешения дела, а также представляя доказательства, лицо, участвующее в деле, выполняет, таким образом, возложенную на него обязанность доказывания. Однако не следует забывать, что, исполняя правила, установленные ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ, лицо, действуя в строгом соответствии с нормами Кодекса, осуществляет обязанность по доказыванию и по раскрытию своих доказательств до начала судебного заседания. Следовательно, используя терминологию закона, указанную обязанность участвующих в деле лиц можно назвать "бременем раскрытия доказательств". Она характеризуется следующими признаками: бремя раскрытия доказательств возлагается на лицо, которое несет обязанность доказывания; другие лица, участвующие в деле, вправе быть ознакомленными с доказательствами лица до начала судебного заседания; лицо вправе ссылаться в судебном заседании только на те доказательства, с которыми другие лица уже ознакомлены; лицо, не исполнившее обязанность по раскрытию доказательств, несет риск несовершения им этого процессуального действия (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Таким образом, состав обязанности доказывания - "бремя утверждения" и "тяжесть представления доказательств" - должен быть дополнен "бременем раскрытия доказательств". Данный вывод подтверждается тем, что структурно правила о раскрытии доказательств располагаются в ст. 65 "Обязанность доказывания" АПК РФ. Термин "раскрытие доказательств" представляет собой указание на доказательства, обосновывающие требования или возражения участвующего в деле лица, а также предоставление возможности другим лицам, участвующим в деле, ознакомиться с указанными доказательствами.

Правильной представляется практика арбитражных судов, которые при рассмотрении конкретных дел не смешивают понятия "представление доказательств" и "раскрытие доказательств". Приведем пример. В заседание арбитражного суда первой инстанции истец не явился и ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, так как надеялся на утверждение арбитражным судом мирового соглашения, заключенного между ним и ответчиком, однако судом мировое соглашение утверждено не было, а дело рассмотрено по существу; ответчиком были представлены доказательства, которыми суд и обосновал свое решение. Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, отметил, что арбитражный суд первой инстанции был не вправе принять в качестве доказательств документы ответчика, представленные в судебном заседании, поскольку последний не направлял их истцу, что является нарушением ч. 3 ст. 65 АПК РФ, а также ч. 2 ст. 9 данного Кодекса, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Суд кассационной инстанции указал также, что согласно ч. 1 ст. 66 АПК РФ копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют; поскольку же доказательства ознакомления истца с этими документами не представлены, арбитражный суд обосновал свое решение ими неправомерно*(7).

Положения ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ сразу же вызвали бурные дискуссии среди юристов при исследовании термина "заблаговременно": когда лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства - при подаче искового заявления или при составлении отзыва на исковое заявление либо доказательства необходимо раскрыть в предварительном судебном заседании или их можно приобщить даже за некоторое время (например, за день) до судебного заседания, в котором будет рассмотрено дело по существу? Ответа на этот вопрос Кодекс не дает, термин "заблаговременно" ни в каких других его статьях не приводится.

Необходимо четко определить содержание этого термина. Обратимся к анализу других правил АПК РФ. При подаче искового заявления истец в соответствии со ст. 125 должен указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства; в соответствии со ст. 126 истец должен приложить к исковому заявлению документы, подтверждающие обстоятельства, на которых он основывает свои требования; ответчик, со своей стороны, должен указать в отзыве на исковое заявление доказательства, обосновывающие его возражения (ч. 4 ст. 131).

Сторонам предоставляется также возможность раскрыть доказательства на стадии подготовки дела к судебному заседанию. Судья в ходе подготовки к судебному заседанию в порядке ст. 135 АПК РФ выполняет ряд действий, в частности, предлагает сторонам раскрыть доказательства, подтверждающие их требования и возражения. Введено так называемое предварительное судебное заседание (ст. 136 АПК РФ).

Представляется, что лицу, участвующему в деле, предоставлена возможность раскрыть доказательства также на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, а именно в предварительном судебном заседании. Тем самым участник процесса исполняет обязанность, возложенную на него ч. 3 ст. 65 АПК РФ. Поэтому предлагается следующая трактовка термина "заблаговременно": лицо, участвующее в деле, обязано раскрыть доказательства либо при подаче искового заявления, либо при направлении отзыва на исковое заявлении, либо непосредственно в предварительном судебном заседании.

Однако следует отметить, что изложенная позиция является достаточно уязвимой. Дело в том, что в соответствии с ч. 1 ст. 136 АПК РФ при неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, предварительное судебное заседание проводится в их отсутствие. Таким образом, Кодекс не предусматривает возможность отложения предварительного судебного заседания, например, при уведомлении лица, участвующего в деле, о невозможности явиться на предварительное судебное заседание по уважительной причине и потому ходатайствующего об отложении предварительного судебного заседания. Следовательно, если придерживаться данной формулировки, участвующее в деле лицо, которое по уважительной причине не смогло принять участие в предварительном судебном заседании, может быть признано не исполнившим свою обязанность по раскрытию доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ.

Для решения этого вопроса предлагается следующий подход. Если причина неявки участника процесса на предварительное судебное заседание была уважительной, то ему должна быть предоставлена возможность раскрыть доказательства в обоснование своих требований или возражений в самом судебном заседании, а потому для предоставления другим участникам процесса возможности ознакомления с доказательствами арбитражный суд может либо объявить перерыв в судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ, либо отложить судебное заседание. АПК РФ предоставляет арбитражному суду такую возможность, так как в соответствии с ч. 5 его ст. 158 перечень оснований для отложения судебного разбирательства, т.е. обстоятельств, по которым дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, является неисчерпывающим.

Следующим принципиальным вопросом при рассмотрении бремени раскрытия доказательств является вопрос о том, вправе ли суд отказать в приобщении к материалам дела доказательств, которые представила сторона в судебном заседании, только на том основании, что сторона не исполнила обязанность по раскрытию этих доказательств в порядке ч. 3 ст. 65 АПК РФ? Частью 4 данной статьи установлено, что лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Поэтому при буквальном толковании ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ на поставленный вопрос следует ответить положительно, т.е. арбитражный суд вправе отказать в принятии доказательств, не раскрытых в порядке ч. 3 ст. 65 АПК РФ. Рассмотрим, однако, этот вопрос более подробно.

Особый интерес представляет позиция Высшего Арбитражного Суда РФ. В Информационном письме от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" был сформулирован следующий вопрос: вправе ли арбитражный суд первой инстанции принимать и исследовать доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания и представленные позднее на стадии исследования доказательств? Отвечая на поставленный вопрос, Высший Арбитражный Суд РФ отметил: "Доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств. Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (п. 35)".

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ однозначно указал, что неисполнение лицом, участвующим в деле, обязанности раскрыть доказательства до начала судебного разбирательства не является препятствием для принятия и исследования таких доказательств судом первой инстанции.

Причины того, что Высший Арбитражный Суд РФ занял данную правовую позицию по этому вопросу, ясны. Ведь отказ в приобщении доказательств к материалам дела по основанию несоблюдения порядка раскрытия доказательств может повлечь за собой важные правовые последствия - вплоть до вынесения решения не в пользу той стороны, которая не раскрыла своевременно доказательства, обосновывающие ее правовую позицию. А при последующем обжаловании решения арбитражного суда, которое было вынесено без учета имеющихся, но не раскрытых в порядке ч. 3 ст. 65 АПК РФ доказательств, увеличивается вероятность отмены этого судебного акта.

С другой стороны, нельзя забывать, что в соответствии с ч. 4 ст. 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на доказательства, с которыми другие лица были ознакомлены заблаговременно, т. е. законом установлен запрет на использование подобных доказательств в судебном заседании. Очевидно, что закрепление бремени раскрытия доказательств в нормах АПК РФ направлено на усиление значения подготовительной стадии судебного разбирательства в арбитражном процессе, на искоренение традиции "придерживания" решающих доказательств на последний момент и, в конечном итоге, - на укрепление принципа состязательности в арбитражном процессе. Нельзя не признать, что подобная новелла является очень жесткой, она могла бы привести к кардинальному изменению и тактики ведения арбитражного процесса, и взаимоотношений сторон и суда в процессе.

Однако недостаточная проработка института раскрытия доказательств не позволяет в полной мере использовать его на практике. Поэтому и Высшим Арбитражным Судом РФ выбрано было "меньшее из двух зол": лучше исключить заведомо незаконные и необоснованные решения судов, нежели применять недоработанные нормы нового института, которые непонятно как могут сказаться на развитии всего арбитражного процесса.

Представляется, что подобная позиция полностью блокирует те положительные тенденции развития арбитражного процесса, которые могли бы произойти с введением названного института. Бесспорно, что нормы о раскрытии доказательств имеют множество недостатков и подлежат серьезной доработке, но при подобном подходе положения об обязанности раскрыть имеющиеся у лица доказательства до начала судебного разбирательства теряют всякий смысл. Ведь лица, участвующие в деле, несут обязанность по доказыванию своей правовой позиции, и арбитражный суд вправе использовать положение ч. 2 ст. 111 АПК РФ в любом случае, когда признает, что невыполнение лицом своих процессуальных обязанностей привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного решения. Поэтому санкция в виде отнесения всех судебных расходов на лицо, не раскрывшее свои доказательства до начала судебного разбирательства, в соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ является недостаточной в силу того, что суд вправе отнести судебные расходы на такое лицо в любом случае, если установит злоупотребление процессуальными правами либо невыполнение процессуальных обязанностей.

Арбитражные суды, сталкиваясь с проблемой раскрытия доказательств, в разное время по-разному пытались найти пути ее решения. Почти сразу после вступления в силу нового АПК РФ можно было встретить категоричные решения арбитражных судов, когда, например, рассматривая дело, суд отказал налоговой инспекции (ответчику) в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов на том основании, что документы, о приобщении которых заявлено ходатайство, истцу не известны, и ответчик в соответствии с ч. 4 ст. 65 АПК РФ был не вправе ссылаться на указанные документы*(8). Однако после того как Высший Арбитражный Суд РФ в упомянутом Информационном письме сформулировал свое мнение по этому вопросу, суды, встав на его позицию, указывали, что доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания и представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств*(9).

Выше уже было отмечено, что по ряду объективных причин лицо, участвующее в деле, зачастую не может исполнить обязанность по раскрытию доказательств в строгом соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ. Поэтому арбитражный суд должен в каждом случае рассматривать вопрос о реальной возможности исполнения данной обязанности. При рассмотрении конкретного дела арбитражный суд обязан установить причины, по которым лицо, участвующее в деле, не раскрыло имеющиеся у него доказательства до начала судебного заседания, и в случае уважительности этих причин - рассмотреть эти доказательства и приобщить их к материалам дела.

Более того, в ряде случаев раскрытие доказательств в самом судебном заседании не может считаться нарушением процессуального закона. Здесь идет речь о таких процессуальных действиях сторон, которые могут быть ими совершены в самом судебном заседании и которые должны подкрепляться необходимыми документами, а именно изменение предмета или основание иска, изменение размера исковых требований, предъявление ответчиком встречного иска. Для обоснования подобных процессуальных действий лицо, участвующее в деле, представляет в самом судебном заседании суду и другим участникам процесса возможность ознакомиться с новыми доказательствами, выполняя тем самым обязанность по раскрытию доказательств.

Нужно помнить, что нормы любого правового института нельзя рассматривать в отрыве от других законоположений, а правовой анализ необходимо проводить на основе синтеза и взаимосвязи правовых норм. В данном случае институт раскрытия доказательств теснейшим образом связан со стадией подготовки дела к судебному разбирательству. Именно на этой стадии на арбитражный суд возложена обязанность совершения действий для быстрого и правильного разрешения дела (ч. 3 ст. 133 АПК РФ). А стороны на этой стадии обязаны раскрыть доказательства, подтверждающие их правовую позицию. В случае же нераскрытия имеющихся у стороны доказательств на этой стадии арбитражному суду должно быть предоставлено право отказать, руководствуясь ч. 4 ст. 65 АПК РФ, в приобщении к материалам дела доказательств, не раскрытых в порядке ч. 3. Именно такой подход лишит недобросовестного участника процесса возможности использования тактики "придерживания" доказательств на самый последний момент, исключит внезапность и даст возможность сторонам подготовиться к судебному заседанию, более грамотно выработать свою правовую позицию, тем самым действительно укрепляя принцип состязательности арбитражного процесса. К сожалению, на практике до сих пор к стадии подготовки к судебному разбирательству, в частности, к предварительному судебному заседанию, участники процесса относятся недостаточно серьезно. Предложенный подход может в корне изменить отношение лиц, участвующих в деле, к предварительному судебному заседанию, которое является очень важной и ответственной частью арбитражного процесса.

Представляется, что на арбитражный суд должна быть возложена задача разработки более эффективных подходов к применению новеллы, закрепленной в ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ, которые позволили бы лицам, участвующим в деле, реализовать свое право в соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ. К сожалению, следует признать, что положения АПК РФ о раскрытии доказательств настолько далеки от совершенства, что в настоящий момент не позволяют воспользоваться всеми положительными сторонами данного института и требуют детальной переработки.

А.А. Лим,

соискатель ИЗиСП, магистр частного права

"Журнал российского права", N 8, август 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004; Фильченко Д.Г. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. Воронеж, 2004.

*(2) См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2005. С. 47; Фильченко Д. Г. Указ. соч. С. 214.

*(3) См.: Там же. С. 146.

*(4) См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 140-147.

*(5) Треушников М.К. Указ. соч. С. 61; См. также: Баулин О.В. Указ. соч.

*(6) См.: Треушников М.К. Указ. соч. С. 64.

*(7) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 декабря 2003 г. по делу N Ф04/6394-189/А02-2003.

*(8) Решение арбитражного суда Московской области от 9 сентября 2002 г. по делу N А41-К2-10968/02.

*(9) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 апреля 2006 г. по делу N Ф04-5351/2005 (21009-А27-31).