Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. N 20АП-6420/11

г. Тула

27 января 2012 г.

Дело N А23-1744/2011

Дата объявления резолютивной части постановления 24 января 2012 года.

Дата изготовления постановления в полном объеме 27 января 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Л.А.,

судей Можеевой Е.И.,

Рыжовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Ганюхиным М.И.,

при участии в судебном заседании:

от истца:	не явились, извещены судом надлежащим образом,
ответчика:	Лименько В.А. - на основании паспорта;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Лименько Владимира Александровича, г.Калуга, (ОГРНИП 309402810300071) на решение Арбитражного суда Калужской области от 31.10.2011 по делу N А23-1744/2011 (судья Сидорычева Л.П.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Квадро-Диск", г. Москва, (ОГРН 1027739319464) к индивидуальному предпринимателю Лименько Владимиру Александровичу, г. Калуга, (ОГРНИП 309402810300071) о взыскании 200 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Квадро-Диск" (далее - ЗАО "Квадро-Диск") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Лименько Владимиру Александровичу (далее - ИП Лименько В.А.) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав в общей сумме 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 31 октября 2011 года исковые требования удовлетвоерны в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ИП Лименько В.А. обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что он не осуществлял действий по изготовлению и реализации фонограмм песен Стаса Михайлова. При этом ссылается на отсутствие в материалах дела товарного чека соответствующей формы на продажу спорного диска. Утверждает, что представленный истцом товарный чек не выписывался в используемых торговых точках ответчика, утверждает, что в торговом обороте использует товарные чеки установленной формы, утвержденной в соответствии с положениями Федерального закона "О бухгалтерском учете" и ст. 493 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, проведенной инвентаризацией, по мнению заявителя, не подтвердилось наличие закупленного и оприходованного товара - компакт-диска "Стас Михайлов".

Заявитель также утверждает, что спорный компакт-диск был реализован продавцом Исаевой Е.В., которая приобретала его ранее для личного пользования, о чем в деле имеется соответствующее письменное объяснение.

Заявитель считает, что представленная в материалы дела видеозапись не содержит информации о нахождении спорного диска на стенде в торговой точке в качестве товара, предложенного к продаже, и оформлении товарного чека, используемого в постоянном торговом обороте ответчика.

В апелляционной жалобе указано на то, что свидетель Князев Д.К. - заинтересованное лицо, поскольку является представителем истца, в связи с чем его показания, в силу ст. 44, 64, 68 и 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть признаны допустимым доказательством.

Кроме того, заявитель полагает, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих контрафактность спорного диска, поскольку его независимая экспертиза не проводилась.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, кроме ответчика, своих представителей не направили, хотя о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании рассмотрено и отклонено ходатайство заявителя апелляционной жалобы о допросе в качестве свидетеля бывшего продавца Исаевой Е.В.

Как видно, в суде первой инстанции такого ходатайства не заявлялось, хотя ИП Лименько В.А. не был лишен такой возможности. К тому же письменные пояснения Исаевой Е.В. содержатся в материалах дела и суд вправе дать оценку этому письменному доказательствую

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения в связи со следующим.

Как установлено судом области и усматривается из материалов дела, на основании договора N А-21-07-08/АВ.1 от 01.01.2009 (т.1, л.д.22-29), заключенного между индивидуальным предпринимателем Михайловым Станиславом Владимировичем и ЗАО "Квадро - Диск", последнее приобрело исключительное право на использование произведений, указанных в приложениях, в полном объеме, включая право на воспроизведение произведений; распространение произведений путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; публичный показ произведений; импорт оригинала или экземпляров произведений в целях распространения; прокат оригинала или экземпляра произведений; публичное исполнение произведений; сообщение в эфир; сообщение по кабелю; перевод или другая переработка произведений; доведение произведений до всеобщего сведения.

Представителем ЗАО "Квадро - Диск" 07.04.2011 была осуществлена покупка компакт-диска в формате МР3 "Стас Михайлов" в торговой точке ИП Лименько В.А., расположенной по адресу: Калужская область, г. Калуга, ул.Кибальчича, д. 25, магазин "Копейка".

На материальном носителе в формате МР3 "Стас Михайлов", приобретенном в торговой точке ИП Лименько В.А., имеется 84 музыкальных произведения (песни), из них ЗАО "Квадро-Диск" принадлежат исключительные авторские права на использование 20 музыкальных произведений, а именно песни: "По тонкому льду", "Ушла", "Лондон", "Берега мечты", Ночь", "На крыльях любви", "Ты_", "Неожиданная любовь", "Небеса", "Летит по небу", "Героям России", "Все для тебя", "Мы все", "Ну вот и все", "Мама", "Моя душа", "Без тебя (ты прости меня родная)", "Брату", "Где ты", "Свеча".

В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что приобретенный в торговой точке ИП Лименько В.А. компакт-диск в формате МР3 "Стас Михайлов" с записью музыкальных произведений является контрафактным, поскольку вкладыш (буклет) купленного компакт-диска отличается от оригинального буклета. Также указал, что ЗАО "Квадро-Диск" исключительные авторские права на указанные музыкальные произведения ООО "ICE Records", ИП Лименько В.А. не передавало.

Ссылаясь на наличие на компакт-диске, купленном в торговой точке ответчика, музыкальных произведений (песен), исключительные права на распространение которых принадлежат ЗАО "Квадро-Диск", и контрафактность компакт-диска, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из доказанности факта распространения ответчиком контрафактной продукции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает данные выводы соответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 138 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

Пунктом 1, 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Как видно, истец обладает исключительными правами на использование любым способом музыкальных произведений "По тонкому льду", "Ушла", "Лондон", "Берега мечты", Ночь", "На крыльях любви", "Ты_", "Неожиданная любовь", "Небеса", "Летит по небу", "Героям России", "Все для тебя", "Мы все", "Ну вот и все", "Мама", "Моя душа", "Без тебя (ты прости меня родная)", "Брату", "Где ты", "Свеча".

В силу ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", лицо, распространяющее экземпляры произведения без разрешения правообладателя, несет ответственность за нарушение исключительных прав на это произведение.

Исходя из установленной статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности доказывания каждым лицом, участвующим в деле, тех обстоятельств, на которые оно ссылается, в рамках настоящего спора истец должен был подтвердить создание объекта авторского права, факт принадлежности именно ему исключительных имущественных прав на данный объект, а также факт нарушения этих прав ответчиком. В свою очередь, ответчик должен доказать выполнение им требований закона при использовании не принадлежащих ему авторских произведений и (или) объектов смежных прав.

В обоснование доводов о контрафактности диска в формате МРЗ под названием "Стас Михайлов" с записью вышеперечисленных музыкальных произведений истец в суде области ссылался отличие оригинального вкладыша от вкладыша в данном диске (т.1, л.д.16-21).

Как правильно установлено судом области, на представленном истцом диске в формате МР3 под названием "Стас Михайлов" фактически имеются музыкальные произведения (песни), исключительные права на распространение которых принадлежат ЗАО "Квадро-Диск". При этом обложка не содержит сведений об истце как правообладателе.

Договор об отчуждении исключительного права на произведения N А-21-07-08/АВ.1 от 01.01.2009 свидетельствует о передаче истцу права на использование произведений, указанных в приложении.

Ответчиком каких-либо доказательств в подтверждение передачи ему исключительных прав на спорные музыкальные произведения, поименованные в иске, не представлено.

В связи с этим суд области пришел к правильному выводу о контрафактности диска в формате МР3 под названием "Стас Михайлов".

Поэтому отклоняется как противоречащий фактическим обстоятельствам дела довод заявителя о том, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих контрафактность спорного диска.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", с учетом положений статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

На основании вышеизложенного истец должен доказать суду факт правонарушения со стороны ответчика, а именно: факт распространения ответчиком контрафактного компакт-диска, представленного истцом в материалы дела, с записью музыкальных произведений, авторские и смежные права на распространение которых принадлежат истцу.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" факты передачи товарно-материальных ценностей должны подтверждаться документами первичного бухгалтерского учета, оформленными в момент совершения хозяйственной операции либо непосредственно после ее окончания. Следовательно, обстоятельства, связанные с распространением ответчиком компакт-диска в формате MP3 с записью музыкальных произведений, авторские и смежные права на распространение которых принадлежат истцу, должны, прежде всего, подтверждаться в арбитражном суде соответствующими документами.

В подтверждение факта реализации ответчиками и приобретения 07.04.2011 спорного диска у ИП Лименько В.А. в торговой точке по адресу: г. Калуга, ул. Кибальчича, д. 25, магазин "Копейка", истцом представлены товарный чек от 07.04.2011 (т.1, л.д.14) с указанием наименования товара - С. Михайлов, цены товара - 100 руб., видеозапись, посредством которой зафиксированы обстоятельства приобретения компакт - диска в формате МР3 (т.2, л.д.49).

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 этой же статьи следует, что каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Для установления того факта, что определенным лицом распространена контрафактная продукция и нарушены исключительные права другого лица, необходимо идентифицировать объект купли-продажи, доказать, что этим лицом, в данном случае - предпринимателем, продан именно спорный диск, на котором записаны музыкальные произведения.

В силу ст. 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

В связи с этим отклоняются доводы заявителя, касающиеся отсутствия в материалах дела товарного чека соответствующей формы на спорный диск.

При этом судебная коллегия находит обоснованными выводы суда области о том, что представленная в материалы дела копия видеозаписи покупки спорного диска в совокупности с иными доказательствами подтверждает факт продажи ИП Лименько В.А. спорного диска.

Таким образом, суд области по праву удовлетворил исковые требования ЗАО "Квадро-Диск", взыскав с ИП Лименько В.А. компенсацию в сумме 200 000 руб.

При этом доводы заявителя о недоказанности факта распространения спорного диска опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Довод заявителя о том, что свидетель Князев Д.К. - заинтересованное лицо, поскольку является представителем истца, в связи с чем его показания, в силу ст. 44, 64, 68 и 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считаются недопустимым доказательством, подлежит отклонению, поскольку выводы суда основаны не только на показаниях свидетеля Князева Д.К., а на совокупности доказательств, представленных в материалы дела.

Ссылка заявителя на то, что спорный компакт-диск реализован продавцом Исаевой Е.В., которая приобрела его ранее для личного пользования, правового значения при рассмотрении настоящего спора не имеет.

Как следует из представленных в деле доказательств, а именно приказа о приеме работника на работу от 04.04.2011 и объяснения Исаевой Е.В., последняя являлась продавцом ответчика и в период исполнения своих трудовых обязанностей реализовала спорный контрафактный диск.

В силу ст. 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации работодатель несет ответственность за действия своего работника.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Калужской области от 31 октября 2011 года принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 31 октября 2011 года по делу N А23-1744/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Юдина

Судьи

Е.И. Можеева Е.В. Рыжова