Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. N 19АП-6811/11

г. Воронеж

27 января 2012 г.

Дело N А48-4243/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2012 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 27.01.2012 г..

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Бутыриной Е.А.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Орловской области: Мельникова М.А., представителя по доверенности от 10.01.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Терги": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Терги" на решение Арбитражного суда Орловской области от 29.11.2011 по делу N А48-4243/2011 (судья Пронина Е.Е.),

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция ФНС России N 2 по Орловской области (далее также - заявитель, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Терги" (далее - ответчик, Общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. без конфискации.

Требования заявителя мотивированы тем, что ООО "Терги" в нарушение требований части 1 статьи 5, статьи 8, частей 1,2 статьи 14 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г.. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и требований подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 г.. "О лицензировании отдельных видов деятельности" осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр на территории, не являющейся игорной зоной, без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, за что предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 29.11.2011 г.. по делу N А48-4243/2011 заявленные требования удовлетворены, ООО "Терги" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Терги" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Орловской области от 29.11.2011 г.. по делу N А48-4243/2011 и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что:

? материалы проверки не содержат сведений о надлежащем согласовании внеплановой выездной проверки и поэтому не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований;

? налоговые органы не наделены правом проведения контрольных мероприятий, поскольку не уполномочены составлять протоколы об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ;

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2011 г.. в порядке ст. 48 АПК РФ произведена замена заявителя по делу - МИФНС России N 2 по Орловской области на правопреемника - Инспекцию ФНС России по г.Орлу, в связи с реорганизацией.

ИФНС России по г.Орлу с доводами апелляционной жалобы не согласилась, в представленном письменном отзыве и заседании апелляционной инстанции просила обжалуемое решение оставить без изменения.

ООО "Терги" своего представителя в судебное заседание не направило, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В порядке ст.156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО "Терги".

Изучив материалы дела, заслушав и обсудив объяснения представителя ИФНС России по г.Орлу, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

ООО "Терги" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.12.2008 г.. ИФНС России по Советскому району г.Орла за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1085753003500; с 24.09.2009 г.. зарегистрирована в ИФНС России по Заводскому району г.Орла по юридическому адресу: 302001, г.Орел, ул. 1-я Пассадская, д.23а (л.д.35-43).

На основании поручения N 118 от 09.09.2011 г.. заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по Орловской области (л.д.16), сотрудники Межрайонной ИФНС России N 2 по Орловской области, совместно с сотрудником УУП ОП УМВД России по г.Орлу, при осуществлении контрольных мероприятий, провели проверку соблюдения ООО "Терги", осуществляющего свою деятельность по адресу: г.Орел, пл.Мира, д.5, требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее также - Федеральный закон N 244-ФЗ), Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительством РФ от 17 июля 2007 г.. N451.

В рамках контрольных мероприятий сотрудниками Инспекции и полиции произведен осмотр помещения по адресу: г.Орел, пл.Мира, д.5, по результатам которого составлен Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 09.09.2011 г.. (л.д.14-15), из которого следует, что помещение, расположенное по адресу: г.Орел, пл.Мира, д.5 имеет отдельный вход, над входом установлена вывеска "Алькор", на двери имеется табличка с указанием "Букмекерская контора, прием ставок на спорт". В данном помещении было установлено, что имеются: 5 ЖК мониторов для трансляции спортивных событий (2 ЖК монитора отключены); 4 ЖК монитора, на которых показаны линии предстоящих спортивных событий; на рабочем месте администратора имеется ЖК монитор с системным блоком с выходом в Интернет, на котором также показаны линии спортивных событий, линии спортивных событий также имеются и на бумажных носителях. Протокол осмотра составлен в присутствии двух понятых, администратора ООО "Терги" Сысоевой О.С.

В ходе осмотра установлено, что данное помещение эксплуатируется ООО "Терги" на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.09.2009 г.., заключенного с ИП Веретенниковым А.Н. (л.д.25-29). При проведении проверки также установлено, что ООО "Терги" (Агент) осуществляет свою деятельность на основании агентского договора N 01/08/52 от 01.08.2011 г.., заключенного с компанией "GENESIS INTERVEST LTD" (Принципал) в лице ООО "Варна" (Поверенный) по приему ставок на спорт (л.д.17-18).

Административный орган пришел к выводу о том, что ООО "Терги" осуществляет свою деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше, то есть деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии.

При проведении проверки 09.09.2011 г.. в помещении, расположенном по адресу: г.Орел, пл.Мира, 5 должностным лицом налогового органа, отобраны объяснения от 09.09.2011 г.. у гражданина Почтенко И.С., который пояснил, что 09.09.2011 г.. в клубе, где делают ставки на спорт, сделал ставку на одно спортивное событие - теннисный матч "Г.Себалкос-Т.Фаббианно" в сумме 100 руб., выдали квитанцию "Sport Forex", по которой, в случае выигрыша, он должен был получить сумму в 8 раз превышающую размер ставки (л.д.30-31).

При проведении проверки 09.09.2011 г.. также были отобраны объяснения у администратора Сысоевой О.С., с которой заключен трудовой договор от 01.10.2009 г.. (л.д.23-24). Согласно данным объяснениям, по поручению клиента Сысоева О.С. зарегистрировала с ним расчетно-форвардный контракт на торговой площадке продавца, для чего клиент передал ей деньги в размере 100 руб., после чего она выдала ему карточку с номером, по которой он может вернуть деньги с учетом правил котировки, в случае исполнения спортивного события (л.д.32-33).

В материалы дела представлена копия данной квитанции "Sport Forex" от 09.09.2011 г.. (т.1 л.д.34).

Протокол об административном правонарушении N 250 от 27.10.2011 г.. составлен уполномоченным сотрудником налоговой инспекции в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя ООО "Терги" руководителя Несулилковского А.В., в присутствии двух понятых, о чем свидетельствуют их подписи (л.д.9 - 10). В протоколе отражен выявленный факт нарушения ООО "Терги" требований подпункта 104 пункта 1 статьи 17, статьи 2, пункта 1 статьи 7 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 г.. "О лицензировании отдельных видов деятельности", выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр на территории, не являющейся игорной зоной, без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, за что предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с тем, что статьей 23.1 КоАП РФ установлено, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов, то МРИ России N 2 по Орловской области обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрено законодательством, регулирующим данные правоотношения; в рамках проверочных мероприятий выявлен принцип работы пункта приема платежей ООО "Терги".

Суд области не усмотрел объективных обстоятельств, которые лишали бы ответчика возможности не нарушать требования действующего в момент проверки законодательства в сфере лицензирования отдельных видов деятельности, и не нашел оснований для освобождения ответчика от административной ответственности, в том числе по статье 2.9 КоАП РФ.

Арбитражным судом Орловской области не установлено наличие обстоятельств, отягчающих или смягчающих ответственность.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с позицией суда первой инстанции, исходит из следующего:

Доводы заявителя жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных МРИ ФНС России N 2 по Орловской области в ходе процедуры привлечения ООО "Терги" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ проверены и своего подтверждения не нашли.

При проведении контрольных мероприятий и возбуждении в отношении ООО "Терги" производства по делу об административном правонарушении должностные лица МРИ ФНС России N 2 по Орловской области действовали в соответствии с ч.3 ст.28.3 КоАП РФ, согласно которому протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Пунктом 5.1.9. Постановления Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" контроль за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" возложен на органы Федеральной налоговой службы.

Требования ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" включают в себя и условия лицензирования.

Что касается отсутствия согласования внеплановой выездной проверки, то данный довод также противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу.

Частью 4 ст.1 Закона от 26.12.2008 г.. N 294-ФЗ установлено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении лицензионного контроля в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В рассматриваемом случае факт административного правонарушения установлен при непосредственном обнаружении должностными лицами полиции и налогового органа, указанным в поручении N 118 от 09.09.2011 г.., выданным в соответствии со ст.14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Кроме того указанный довод опровергается копией Поручения N 118 от 09.09.2011 МИФНС N 2, на котором имеется надпись об ознакомлении с ним 09.09.2011 г.. администратора Сысоевой О.С., письменные пояснения которой имеются в материалах дела (л.д. 32-33, 16).

Суд области в полном соответствии с ч.1 ст. 23.1 КоАП РФ принял к своему рассмотрению дело по заявлению Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Орловской области к ООО "Терги" о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При рассмотрении заявления арбитражный суд Орловской области, исходя из действующего законодательства в области лицензирования азартных игр, сделал обоснованный вывод о том, что приём платежей является букмекерской деятельностью.

В соответствии с п.14 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр. Как следует из Протокола N 1 от 09.09.2011 г. осмотром был установлен принцип работы ООО "Терги", который состоял в ознакомлении клиента с информацией, отраженной в информационном листке "ЛИНИИ", либо на мониторе телевизора "ПРИЕМ СТАВОК ПО ХОДУ МАТЧА"; выражении готовности заключить пари на выбранный коэффициент и сумму ставки; получении сотрудником пункта приема платежей от участника азартной игры денежных средств, занесении ставки в программный комплекс ЭВМ, установленный в помещении пункта приема платежей; распечатывании оператором карточки с реквизитами SPORT-FOREX, выдаваемой игроку; выплаты вознаграждения (в случае выигрыша) участнику азартной игры наличными денежными средствами в пункте приема платежей из средств ООО "Терги" сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки.

Данные факты подтверждаются объяснением администратора Сысоевой О.С. от 09.09.2011 г.., объяснением клиента Почтенко И.С. от 09.09.2011 г.., протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений от 09.09.2011 г.. N 1, актом проверки N 1 от 09.09.2011 г.. и всеми материалами, собранными по делу.

Таким образом, ООО "Терги" заключало пари, принимало денежные платежи (ставки) и выплачивало денежное вознаграждение, то есть являлось букмекерской конторой.

Согласно п.104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность ООО "Терги" по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Осуществление этой деятельности в форме выполнения агентских обязательств никак не влияет на наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ., так как п. 1 ст. 7 Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности" разрешает выполнять деятельность, на осуществление которого предоставлена лицензия, только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Довод заявителя о применении материального закона, не подлежащего применению является несостоятельным в силу ст. 1.7 КоАП РФ, согласно которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Ч.2 ст. 14.1 предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией или без таковой. Ч.2 ст. 14.1.1, вступающая в силу с 05.08.2011 г., предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от пятисот тысяч до восьмисот тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования, то есть является нормой отягчающей административную ответственность.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил закон, действовавший во время совершения административного правонарушения.

Суд первой инстанции с учетом установленных фактических обстоятельств по делу, принял правильное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 29.11.2011 по делу N А48-4243/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта