Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 11АП-14351/11

г.Самара

25 января 2012 г.

Дело N А55-12009/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Жадновой А.Ю., с участием:

от индивидуального предпринимателя Афанасенко С.А. - до перерыва представителей Булатова Р.Х, Трушиной Ю.Г. (доверенность от 29 июня 2011 года), после перерыва представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области - до и после перерыва представителя Соловьева В.С. (доверенность от 13 сентября 2011 года N 195),

от Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - до и после перерыва представителя Петрова А.А. (доверенность от 19 октября 2011 года N 12-22/111),

рассмотрев в открытом судебном заседании 11-18 января 2012 года апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области, индивидуального предпринимателя Афанасенко Светланы Александровны

на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 октября 2011 года по делу N А55-12009/2010, судья Мешкова О.В., принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Афанасенко Светланы Александровны, ИНН 635000281109, Самарская область, г.Кинель, к Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области, Самарская область, г.Кинель, третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г.Самара,

о признании недействительным решения от 30 марта 2010 года N 7 в части,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Афанасенко Светлана Александровна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, с учетом уточнений заявленных требований, принятых судом в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области (далее - налоговый орган) от 30 марта 2010 года N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности на основании п.2 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 8 173 674,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), штрафа в размере 1 896 924,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), штрафа в размере 305 498,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по единому социальному налогу (далее - ЕСН), зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 3072 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в размере 5280 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в размере 13 339 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет в качестве налогового агента, в размере 4446,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в качестве налогового агента, в размере 1778,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в качестве налогового агента, в размере 7113,70 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в Фонд социального страхования в качестве налогового агента; привлечения к ответственности на основании п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 338 043,80 руб. за неуплату НДС, в размере 1 026 767,60 руб. за неуплату НДФЛ, в размере 164 796,20 руб. за неуплату ЕСН в федеральный бюджет, в размере 1536 руб. за неуплату ЕСН в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в размере 2640 руб. за неуплату ЕСН в территориальный фонд обязательного медицинского страхования; начисления и предложения уплатить недоимку по НДС, НДФЛ и ЕСН (в федеральный бюджет, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальный фонд обязательного медицинского страхования), образовавшуюся по срокам уплаты, указанным в решении суда первой инстанции; начисления соответствующих пени.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - УФНС по Самарской области).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 04 октября 2010 года заявленные требования предпринимателя удовлетворены частично, суд признал оспариваемое решение налогового органа недействительным в части привлечения к ответственности на основании п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 8 141 400,37 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС, в размере 1 896 924,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДФЛ, в размере 305 498,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 3072 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в размере 5280 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования; привлечения к ответственности на основании п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 316 527,72 руб. за неуплату НДС, а также остальных оспариваемых штрафов, начисленных за неуплату НДФЛ и ЕСН; начисления и предложения уплатить недоимку по НДС по срокам уплаты: 20 апреля 2006 года - в размере 123 613 руб., 20 июля 2006 года - в размере 432 146,84 руб., 20 октября 2006 года - в размере 500 136 руб., 20 января 2007 года - в размере 508 130 руб., 20 февраля 2007 года - в размере 128 530 руб., 20 марта 2007 года - в размере 98 979 руб., 20 апреля 2007 года - в размере 730 086 руб., 20 мая 2007 года - в размере 727 699 руб., 20 июня 2007 года - в размере 975 539 руб., 20 июля 2007 года - в размере 101 485 руб., 20 августа 2007 года - в размере 1 116 515 руб., 20 сентября 2007 года - в размере 131 574,78 руб., 20 октября 2007 года - 441 140 руб., 20 ноября 2007 года - в размере 779 807 руб., 20 декабря 2007 года - в размере 721 199 руб., 20 января 2008 года - в размере 211 591 руб., 20 апреля 2008 года - в размере 1 647 975 руб., 20 июля 2008 года - в размере 3 079 833 руб., 20 октября 2008 года - в размере 2 461 995 руб., 20 января 2009 года - в размере 3 428 699 руб.; начисления и предложения уплатить недоимку по НДФЛ по срокам уплаты: 15 июля 2008 года - в размере 1 783 865 руб., 15 июля 2009 года - в размере 3 349 973 руб.; начисления и предложения уплатить недоимку по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, по срокам уплаты: 15 июля 2008 года - в размере 291 521 руб., 15 июля 2009 года - в размере 532 460 руб., недоимку по ЕСН, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, по срокам уплаты: 15 июля 2008 года - в размере 3840 руб., 15 июля 2009 года - в размере 3840 руб., недоимку по ЕСН, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, по срокам уплаты: 15 июля 2008 года - в размере 6600 руб., 15 июля 2009 года - в размере 6600 руб.; начисления пени по состоянию на 30 марта 2010 года в размере 637 584,60 руб. за несвоевременную уплату НДФЛ, в размере 110 367,68 руб. за несвоевременную уплату ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 2049,96 руб. за несвоевременную уплату ЕСН, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в размере 1192,70 руб. несвоевременную уплату ЕСН, зачисляемого в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, а также начисления пени за несвоевременную уплату НДС в размере 18 346 672,62 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований предпринимателю было отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2011 года решение Арбитражного суда Самарской области от 04 октября 2010 года изменено. Предпринимателю в удовлетворении заявления о признании недействительным решения налогового органа от 30 марта 2010 года N 7 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в части предложения уплатить штраф в размере 1500 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС, штраф в размере 200 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДФЛ, штраф в размере 200 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕСН, отказано. В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Самарской области от 04 октября 2010 года оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 30 мая 2011 года решение Арбитражного суда Самарской области от 04 октября 2010 года и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2011 года по делу N А55-12009/2010 отменил в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Самарской области от 30 марта 2010 года N7 по доначислению налога на добавленную стоимость в размере 18 346 672,62 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, начисленных на данную недоимку и штрафа по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость.

В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области. В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Самарской области от 04 октября 2010 года и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2011 года по делу N А55-12009/2010 оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции признал, что вывод судов о том, что НДС к уплате за проверяемые периоды отсутствует (за исключением двух налоговых периодов: 2 квартала 2006 года, в котором сумма НДС к уплате составила 71 916,16 руб., и августа 2007 года, в котором сумма НДС к уплате составила 107 580,42 руб.) сделан без учета положений пункта 1 статьи 166, статей 154 - 159 и 162, 166, 171,172, пункта 1 статьи 173 НК РФ, из которых следует, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларировании в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий. Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налогового вычета, без отражения (указания, заявления) суммы налогового вычета в налоговой декларации, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода. В данном случае суммы налоговых вычетов, которые применили суды в налоговых декларациях за спорные периоды предпринимателем не декларировались.

Поскольку налоговые вычеты, на которые претендует предприниматель, не заявлялись в налоговых декларациях за спорные периоды, у налогового органа отсутствовали правовые основания для их самостоятельного выявления и проверки их обоснованности и документального подтверждения.

В связи с вышеизложенным суд кассационной инстанции сделал вывод о том, что суды нижестоящих инстанций необоснованно указали на не правомерность не применения инспекцией вычета по НДС, направил дело на новое рассмотрение в части признания недействительным решения налогового органа от 30 марта 2010 года N 7 в части доначисления НДС в размере 18 346 672,62 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, начисленных на данную недоимку.

Согласно указаниям суда кассационной инстанции суду необходимо определить сумму налога, подлежащую уплате за соответствующий проверяемый налоговый период, с учетом вышеизложенных выводов кассационной инстанции и с учетом того, что судами сделан правильный вывод о ведении предпринимателем раздельного учета по видам деятельности, а также проверить правомерность начисления пени и штрафа на сумму НДС, подлежащую фактической уплате за проверяемые периоды.

В части штрафа за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС по п.2 ст.119 НК РФ дело также направлено на новое рассмотрение по основаниям, изложенным ранее, с целью определения фактической суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, и правильного исчисления суммы штрафа.

При этом согласно указаниям суда кассационной инстанции судам необходимо иметь в виду, что если решение о привлечении к ответственности вынесено до дня вступления в силу изменений, то штраф взимается по правилам ранее действовавшей редакции статьи 119 НК РФ (ч.12 ст.10 Федерального закона от 27 июля 2010 года N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования").

В то же время если за нарушение, совершенное до вступления изменений в силу, Федеральный закон N 229-ФЗ устанавливает более мягкую ответственность, то применяются новые правила. При этом ранее примененные санкции взыскиваются только в сумме, не превышающей максимального размера штрафа, предусмотренного новыми нормами (ч.13 ст.10 Федерального закона N 229-ФЗ).

При новом рассмотрении дела заявитель поддержал ранее заявленные требования в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской от 30 марта 2010 года N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления НДС в размере 18 346 672,62 руб., начисления соответствующих пени по НДС; привлечения к ответственности на основании п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 338 043,80 руб. за неуплату НДС, привлечения к ответственности на основании п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 8 173 674,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС, представив письменные пояснения по делу (т.41, л.д.106-110, т.42, л.д.86-96).

Межрайонная ИФНС России N 4 по Самарской области требования заявителя не признает, изложив письменные возражения в отзыве на заявление и дополнении к нему от 01 сентября 2010 года (т.1, л.д.161-164, т.37, л.д.25-27), а при новом рассмотрении представив отзыв и дополнения к отзыву (т.41, л.д.91-96, 111-112), а также письменные пояснения, уточненные расчеты по НДС (т.42, л.д.97-104).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24 октября 2011 года (с учетом определения суда от 25 ноября 2011 года об исправлении опечатки) заявленные требования индивидуального предпринимателя Афанасенко С.А. удовлетворены частично, решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области от 30 марта 20101 года N 7"О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 308 342 руб. 96 коп., в части привлечения заявителя к ответственности в виде штрафа на основании п.2 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 7 676 217 руб. 36 коп., в части привлечения заявителя к ответственности в виде штрафа в размере 3 010 956 руб. 42 коп. на основании п.1 ст.122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость признано недействительным, как не соответствующее нормам НК РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 4 по Самарской области просит решение суда отменить в части признания недействительным решения налогового органа от 30 марта 2010 года N 7 в части привлечения заявителя к ответственности в виде штрафа на основании п.2 ст.199 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС в размере 4 477 109 руб. 15 коп.; в части привлечения заявителя к ответственности в виде штрафа на основании п.1 ст.122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм НДС в размере 2 943 788 руб. 41 коп., принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель Афанасенко С.А. просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, заявленные требования удовлетворить, признать недействительным, как не соответствующее нормам НК РФ, решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области от 30 марта 2010 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 346672 руб. 42 кон.; в части привлечения заявителя к ответственности в виде штрафа на основании п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 8 140 100 руб. 37 коп.; в части привлечения заявителя к ответственности в виде штрафа в размере 3 302 144 руб. 48 коп. на основании п.1 ст.122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость; в части взыскания пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость по состоянию на 30 марта 2010 года в размере 4 970 130 руб. 03 коп.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы налогового органа и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя, просил решение суда отменить в обжалуемой налоговым органом части, принять новый судебный акт, отказав предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и поддержал доводы апелляционной жалобы предпринимателя, просил решение суда отменить в части, обжалуемой предпринимателем, в указанной части требования предпринимателя удовлетворить.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 11 января 2012 года объявлялся перерыв до 14 час 10 мин 18 января 2012 года, рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 18 января 2012 года.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Афанасенко С.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2008 года, по итогам которой составлен акт N 00550 ДСП от 27 февраля 2010 года.

По результатам проверки с учетом рассмотренных возражений налогоплательщика на акт проверки налоговым органом в пределах полномочий, определенных статьями 31, 101 НК РФ, в отношении предпринимателя принято решение N 7 от 30 марта 2010 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение инспекции, решение N 7 от 30 марта 2010 года).

Указанным решением инспекции предприниматель Афанасенко С.А. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ, за непредставление в установленный срок декларации по НДС в виде штрафа в сумме 8 173 674 руб., за непредставление в установленный срок декларации по НДФЛ - в виде штрафа в сумме 1 896 924 руб., за непредставление в установленный срок декларации по ЕСН - в виде штрафа в сумме 340 528 руб., по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС - в виде штрафа в сумме 3 338 044 руб., за неполную уплату НДФЛ - в виде штрафа в сумме 1 026 768 руб., за неполную уплату ЕСН - в виде штрафа в сумме 184 218 руб.

Установлена недоимка по ЕНВД в сумме 142 632 руб., по НДС в сумме 18 526 170 руб., по НДФЛ в сумме 5 133 838 руб., по ЕСН в сумме 921 086 руб., а также начислены соответствующие пени за несвоевременную уплату НДС, ЕСН, НДФЛ в сумме 5 838 154 руб., из них по НДС - 5 024 089,14 руб.

Общая сумма доначислений по решению составила 45 522 036 руб. (т.1, л.д.20-145).

Заявителем в УФНС по Самарской области представлена жалоба на вышеуказанное решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области. Решением УФНС России по Самарской области от 13 мая 2010 года N 03-15/11784 решение налогового органа N 7 от 30 марта 2010 года утверждено, апелляционная жалоба предпринимателя Афанасенко С.А. оставлена без удовлетворения (т.1, л.д.146-153).

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение налогового органа основывается на том, что заявитель является налогоплательщиком НДС на основании подп.1 п.1 ст.146 НК РФ, НДФЛ - на основании п.1 ст.207 НК РФ, ЕСН по видам деятельности, кроме видов деятельности, по которым применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД), поскольку при проведении проверки установлено, что предприниматель за период с 01 октября 2006 года по 31 декабря 2006 года, с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года, с 01 апреля 2008 года по 31 декабря 2008 года утратил право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД в связи с нарушением требования, установленного пп.5 п.2 ст.346.26 НК РФ, и кроме оказания услуг по перевозке грузов (весь проверяемый период) и услуг общественного питания (в 2007, 2008 годах) оказывал за период с 01 января 2006 года по 30 сентября 2006 год, в 2007, 2008 годах услуги по сдаче имущества в аренду (аренда спецтехники) как собственной, так и арендованной.

Заявитель, являясь плательщиком НДФЛ, ЕСН, НДС, обязан был уплачивать указанные налоги и представлять в налоговый орган декларации по данным налогу, однако указанные налоги не уплачивал и соответствующие декларации не представлял.

В отношении заявителя одновременно применяется общий режим налогообложения и специальный режим налогообложения ЕНВД, в связи с чем он обязан вести раздельный учет доходов и расходов по каждому виду деятельности согласно п.4 ст. 170 НК РФ. Однако в нарушение требований НК РФ предприниматель не вел раздельного учета доходов и расходов по видам деятельности, в связи с чем, учитывая, что приобретенные заявителем запасные части к автомобилям и горюче-смазочные материалы использовались, по мнению инспекции, предпринимателем как в деятельности, подлежащей обложением ЕНВД, так и в деятельности, облагаемой НДС, ему не были предоставлены соответствующие вычеты при исчислении НДС, а также не были приняты расходы при исчислении ЕСН и НДФЛ.

За период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2008 года заявителю оспариваемым решением начислен НДС в размере 18 526 170 руб., в том числе за 2006 год - 1 635 942 руб., за 2007 год - 6 071 719 руб., за 2008 год - 10 618 502 руб., на предпринимателя наложен штраф по п.1 ст.122 НК РФ в размере 3 338 043,80 руб., штраф по п.2 ст.119 НК РФ в размере 8 173 674,50 руб., начислены пени в сумме 5 024 089,14 руб.

Судом установлено и не оспаривается заявителем, что в проверяемом периоде им осуществлялась деятельность как подлежащая налогообложению НДС, в частности, по оказанию услуг по сдаче имущества в аренду (аренда спецтехники) как собственной, так и арендованной (за период с 01 января 2006 года по 30 сентября 2006 года, в 2007 году, 2008 году), так и не подлежащая обложению НДС как организацией, оказывающей автотранспортные услуги по перевозке грузов, имеющей на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, а также оказывающей услуги общественного питания (в 2007, 2008 годах).

Заявитель в соответствии с абз.3 п.4 ст.346.26 НК РФ является плательщиком налога на добавленную стоимость по видам деятельности, кроме видов деятельности, по которым применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 4 статьи 149 НК РФ предусмотрено, что в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В соответствии с п.4 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налоговый орган в решении N 7 от 30 марта 2010 года необоснованно применил разный подход к принятию к вычетам представленных налогоплательщиком счетов-фактур и иных первичных документов при исчислении НДС за проверяемый период.

Так, инспекцией указано, что за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2006 года ИП Афанасенко С.А. получены счета-фактуры от ООО "Реверс" за приобретение спецтехники на сумму 3 170 000,00 руб., в том числе НДС 483 559,32 руб. Указанные счета-фактуры приняты налоговым органом к вычету как соответствующие требованиям ст.172 НК РФ.

Вместе с тем налоговый орган указал, что в период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2006 года ИП Афанасенко С.А. получены счета-фактуры на приобретение запасных частей на сумму 18 193 631,32 руб., в том числе НДС 2 575 299,71 руб. (перечень продавцов запчастей и счетов-фактур указан на стр.108-109 решения N 7 от 30 марта 2010 года), а также счета-фактуры от ООО "Мириада" за приобретение ГСМ на сумму 24 282 467,50 руб., в том числе НДС 3 704 104,23 руб. перечень счетов-фактур указан на стр.110-111 решения N 7 от 30 марта 2010 года). Указанные счета-фактуры не приняты налоговым органом к вычету.

Налоговый орган указал также, что за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года ИП Афанасенко С.А. получены счета-фактуры: от ООО "Солли-Капитал" за аренду транспортных средств на сумму 676 000,00 руб., в том числе НДС 103 118,76 руб.; от ООО "Автоиндустрия" за приобретение транспортных средств на сумму 8 580 000,00 руб., в том числе НДС 1 308 813,57 руб.; от ООО "Агромашсбыт" за приобретение транспортных средств на сумму 1 800 000,00 руб., в том числе НДС 274 576,27 руб.; от ООО "Автоторгмаш-РИА" за приобретение транспортных средств на сумму 5 970 000,00 руб., в том числе НДС 910 677,97 руб.; от ООО "Транс-Контракт" за приобретение транспортных средств на сумму 2 600 000,00 руб., в том числе НДС 405 762,71 руб. Все указанные счета-фактуры приняты налоговым органом к вычету, как соответствующие требованиям ст. 172 НК РФ.

Вместе с тем налоговый орган указал, что в период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года ИП Афанасенко С.А. получены счета-фактуры на приобретение запчастей на сумму 10 536 040,59 руб., в том числе НДС 1 717 999,14 руб. (перечень продавцов запчастей и счетов-фактур указан на стр.122-124 решения N 7 от 30 марта 2010 года), а также счета-фактуры от ООО Виста" за приобретение ГСМ на сумму 42 136 371,39 руб., в том числе НДС 6 427 529,49 руб. (перечень счетов-фактур указан на стр. 125-127 решения N 7 от 30 марта 2010 года). Указанные счета-фактуры не приняты налоговым органом к вычету.

Аналогично налоговый орган указал, что за период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года ИП Афанасенко С.А. получены счета-фактуры: от ООО "Солли-Капитал" за аренду транспортных средств на сумму 1 274 000,00 губ., в том числе НДС 197 084,68 руб.; от ООО "Автоиндустрия" за приобретение транспортных средств на сумму 860 000,00 руб., в том числе НДС 1 046 406,78 руб. Все указанные счета-фактуры приняты налоговым органом к вычету, как соответствующие требованиям ст.172 НК РФ.

Вместе с тем налоговый орган указал, что в период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года ИП Афанасенко С.А. получены счета-фактуры на приобретение запчастей на сумму 40 408 490,89 руб., в том числе НДС 6 075 887,97 руб. (перечень продавцов запчастей и счетов-фактур указан на стр.135-136 решения N 7 от 30 марта 2010 года), а также счета-фактуры от ООО Экос" за приобретение ГСМ на сумму 60 647 425,34 руб., в том числе НДС 9 251302,15 руб. (перечень счетов-фактур указан на стр.137-139 решения N 7 от 30 марта 2010 года)..Данные счета-фактуры не приняты налоговым органом к вычету.

При первоначальном рассмотрении дела судом сделан вывод о подтверждении материалами дела того обстоятельства, что объем операций и первичные документы Афанасенко С.А. позволяли определить соответствующую пропорцию по отношению к каждому из спорных налоговых периодов с установлением объема вычетов, приходящегося на соответствующий удельный вес облагаемых операций по каждому месяцу.

Кроме того, индивидуальным предпринимателем до вынесения решения инспекцией была представлена справка-расчет, которая позволяла налоговому органу проследить операции по реализации услуг, подлежащих и не подлежащих налогообложению НДС.

Налоговый орган не опроверг данных, отраженных в данном расчете. При этом необоснованно его не принял во внимание при вынесении решения. Согласно объяснениям представителя инспекции налоговым органом после представления данного расчета не приняты меры к его проверке, в подтверждение данного расчета никаких документов у налогоплательщика не запрашивалось и не истребовалось, дополнительные мероприятия налогового контроля не проводились.

Между тем нормами главы 21 НК РФ не установлен порядок и форма ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с этим налогоплательщики могут сами определять форму и порядок ведения раздельного учета.

Заявителем были представлены в материалы дела оборотно-сальдовые ведомости по счетам, из которых следует, что расходы по осуществляемым им видам деятельности предприниматель учитывает раздельно.

Из представленных предпринимателем документов прослеживается ведение раздельного учета НДС прямо пропорционально расходам по приобретению товаров. На счетах синтетического учета 60 (расчеты с подрядчиками) отражаются товары, подлежащие реализации через магазин, на счетах 10-5 - отражаются запасные части для ремонта автомобилей и спецтехники. Таблицы расходов составлены предпринимателем на основании актов на списание запасных частей, отчетов по расходу ГСМ.

Заявителем представлены отчеты о сумме оказанных услуг, справки-расчеты доли выручки от реализации товаров (работ, услуг), подлежащей налогообложению (освобожденной от налогообложения) в общей сумме реализации за каждый из налоговых периодов, расчет НДС, подлежащего начислению, книги покупок, анализ счета 19, расчеты НДС, расчеты расходов, отчеты по продажам в магазине и движению ТМЦ по "Гаражу", распределение доходов и расходов по видам деятельности за каждый из налоговых периодов, отчеты о деятельности транспорта и др. (т.6, л.д.16-19, т.5, л.д.145-151, т.18, л.д.105-125, т.28, л.д.113-136, т.37, л.д.35, т.38, т.39 и др.).

Таким образом, предпринимателем осуществлялся раздельно учет расходов и сумм НДС по отдельным подразделениям.

Предприниматель Афанасенко С.А. в 2006 году имела одно структурное подразделение "Гараж", которое осуществляло два вида деятельности: оказание услуг по грузоперевозкам (ЕНВД) и оказание услуг грузовым специализированным автотранспортом.

Входной НДС по ОС, используемым для оказания услуг по грузоперевозкам (ЕНВД), включен обществом в стоимость ОС. Входной НДС по ОС, используемым для оказания услуг грузовым специализированным автотранспортом (ОСНО), согласно позиции заявителя, подлежит возмещению. Сумма входного НДС по арендной плате за грузовые автомобили включена в стоимость оказанных услуг. Поскольку приобретенные запасные части и дизельное топливо использовались для всего автопарка, входной НДС распределен пропорционально сумме произведенных затрат по каждому виду деятельности (акта списания зап.частей, отчет по расходу ГСМ).

Сумма общехозяйственных затрат (бухгалтерские и юр.услуги) и сумма входного НДС по ним распределены пропорционально сумме оказанных услуг по видам деятельности.

Предприниматель Афанасенко С.А. в 2007 году имела три структурных подразделения: "гараж", "магазин розничный" с февраля 2007 года, "кафе" с января 2007 года. Соответственно осуществлялись следующие виды деятельности: оказание услуг по грузоперевозкам и оказание услуг грузовым специализированным автотранспортом (ОСНО), розничная торговля через магазин (ЕНВД), оказание услуг общественного питания (ЕНВД).

Входной НДС по товарам, приобретенным для последующей реализации через магазин согласно представленным заявителем материалам сразу включен в стоимость этих товаров.

Входной НДС по ОС, материалам, дизельному топливу, арендной плате за грузовые а/м, используемым для оказания услуг по грузоперевозкам и оказания услуг грузовым специализированным автотранспортом (ОСНО), согласно позиции заявителя, подлежит возмещению.

Сумма входного НДС по общехозяйственным затратам (бухгалтерские и юр.услуги) и сумма входного НДС по ним распределены пропорционально сумме оказанных услуг по видам деятельности.

Предприниматель Афанасенко С.А. в 2008 году имела три структурных подразделения: "гараж", "магазин розничный", "кафе". Соответственно ею осуществлялись следующие виды деятельности: оказание услуг по грузоперевозкам и оказание услуг грузовым специализированным автотранспортом (ОСНО), розничная торговля через магазин (ЕНВД), оказание услуг общественного питания (ЕНВД). Приобретено ОС, материалов, товаров, услуг от поставщиков на сумму 111 696 412,99 рублей с учетом НДС.

Входной НДС по товарам, приобретенным для последующей реализации через магазин, услугам по тех.обслуживанию ККМ сразу включен в стоимость этих товаров (услуг).

Входной НДС по ОС, материалам, дизельному топливу, арендной плате за грузовые а/м, используемым для оказания услуг по грузоперевозкам и оказания услуг грузовым специализированным автотранспортом (ОСНО), согласно позиции заявителя, подлежит возмещению.

Кроме того, на основании представленных налогоплательщиком документов в ходе проведения проверки налоговый орган имел возможность и определил долю его дохода от деятельности, облагаемой ЕНВД, и от деятельности, не облагаемой ЕНВД.

Судом кассационной инстанции по настоящему делу также подтверждено, что судами сделан правильный вывод о ведении предпринимателем раздельного учета по видам деятельности.

При таких обстоятельствах доводы УФНС России по Самарской области и инспекции об отсутствии у предпринимателя раздельного учета сумм НДС по видам деятельности, подпадающим под ЕНВД и по общему режиму налогообложения, отклоняются судом как не соответствующие действительности.

Заявитель, оспаривая доначисление ему сумм НДС, соответствующих сумм пени и штрафов, основывает выводы на том, что налоговый орган, проводя выездную налоговую проверку, изучив первичные документы, необоснованно не принял к вычету НДС, уплаченный предпринимателем в проверяемый период поставщикам: за 2006 год при приобретении запчастей в сумме 2 575 299,71 руб. и ГСМ в сумме 3 704 104,23 руб.; за 2007 год при приобретении запчастей в сумме 1 717 999,14 руб. и ГСМ в сумме 6 427 529,49 руб.; за 2008 год при приобретении запчастей в сумме 6 075 887,97 руб. и ГСМ в сумме 9 251 302,15 руб.

Заявителем при рассмотрении дела в суде первой инстанции в обоснование вычетов по НДС представлены документы в подтверждение налоговых вычетов, в том числе счета-фактуры, кассовые чеки, накладные, платежные поручения на покупку запчастей для ремонта транспортных средств и спецтехники и ГСМ для заправки транспортных средств и спецтехники (за 2006 год - т.2-5, за 2007 год - т.8-21, за 2008 год - т.22-32). В связи с этим заявитель полагает, что налоговый орган обязан был проверить данные документы и принять налоговые вычеты по НДС.

По мнению заявителя, согласно представленным им расчетам с учетом принятия спорных вычетов по НДС, сумма НДС к уплате за проверяемые налоговые периоды отсутствует, за исключением двух налоговых периодов: 2-го квартала 2006 года, в котором сумма НДС к уплате составила 71916,16 руб., и августа 2007 года, в котором сумма НДС к уплате составила 107 580,42руб.

Следовательно, согласно позиции заявителя у налогового органа имелись основания для начисления НДС в указанном размере только за 2-ой квартал 2006 года и август 2007 года, а также соответствующего штрафа в размере 21516,08 руб. по п.1 ст.122 НК РФ в размере 20% от неуплаченной суммы налога (только за неуплату налога за август 2007 года с учетом истечения в соответствии со ст.113 НК РФ срока давности привлечения к ответственности за неуплату НДС за 2 квартал 2006 года) и соответствующей суммы пени за несвоевременную уплату НДС в соответствии со ст.75 НК РФ. За остальные проверяемые налоговые периоды, по мнению заявителя, оснований доначисления указанных налогов, пени, штрафа за неуплату НДС правовых оснований у налогового органа не имелось.

Налоговые органы указывают на то, что налоговые вычеты по НДС и расходы налогоплательщика, не заявленные им в декларации, инспекция не обязана была устанавливать в ходе проверки, поскольку они носят заявительный характер и могут быть заявлены путем подачи уточненной декларации, в связи с чем первичные документы, подтверждающие их обоснованность, правомерно не учтены при доначислении налогов.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-О налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета. Независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о предоставлении налогового вычета, суд обязан исследовать соответствующие документы.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 указано, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Вместе с тем в ходе судебного разбирательства установлено, что заявитель в проверяемом периоде, ошибочно полагая, что является только плательщиком ЕНВД, не исчислял к уплате и не представлял в налоговую инспекцию соответствующие декларации по НДС и не заявлял налоговые вычеты по данному налогу ни до проведения налоговой проверки, ни в ходе ее проведения, ни в период первоначального рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Пунктом 1 ст.52 НК РФ установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно п.1 ст.80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

На основании п.1 ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 НК РФ.

Как следует из пункта 1 статьи 173 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларировании в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налогового вычета, без отражения (указания, заявления) суммы налогового вычета в налоговой декларации, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС.

Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

В данном случае суммы налоговых вычетов, заявленные предпринимателем, в налоговых декларациях за спорные периоды им не декларировались. Поскольку налоговые вычеты, на которые претендует предпринимателем, не заявлялись в налоговых декларациях за спорные периоды, у инспекции отсутствовали правовые основания для их самостоятельного выявления и проверки их обоснованности и документального подтверждения.

Следовательно, отсутствуют основания для признания недействительным решения налогового органа в данной части по рассматриваемому доводу заявителя.

Выводы суда по данному делу основываются на правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2011 года N 23/11 по делу N А09-6331/2009.

Доводы заявителя о том, что им после принятия Федеральным арбитражным судом Поволжского округа постановления от 30 мая 2011 года по настоящему делу были поданы в инспекцию соответствующие декларации за 2006-2008 годы, в которых заявлены спорные суммы налоговых вычетов по НДС, в связи с чем он их в соответствии с указаниями кассационной инстанции продекларировал и, следовательно, они подлежат учету при вынесении решения по данному делу, не могут быть приняты, поскольку декларирование вычетов произведено 23 июня 2011 года (согласно штампам о дате поступления в инспекцию), то есть более чем через год после вынесения оспариваемого решения инспекции от 30 марта 2010 года, и оно не может являться основанием для признания недействительным решения налогового органа.

При этом следует учитывать, что по представленным инспекцией декларациям, в которых предпринимателем заявлены налоговые вычеты, налоговый орган вправе провести камеральную проверку, соответствующие мероприятия налогового контроля. И в случае, если принятым по результатам данной проверки заявитель посчитает, что его права и законные интересы нарушены, он вправе оспорить данное решение в установленном законом порядке.

Таким образом, заявитель обязан уплатить в бюджетную систему Российской Федерации суммы НДС за 2006-2008 годы с учетом установленных в ходе налоговой проверки обстоятельств.

Как указано выше, заявитель является налогоплательщиком НДС на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ по отдельным видам деятельности, кроме видов деятельности, по которым применяется система налогообложения в виде ЕНВД, поскольку при проведении проверки установлено, что предприниматель за период с 01 октября 2006 года по 31 декабря 2006 года, с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года, с 01 апреля 2008 года по 31 декабря 2008 года утратил право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД в связи с нарушением требования, установленного пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, и кроме оказания услуг по перевозке грузов (весь проверяемый период) и услуг общественного питания (в 2007,2008 годах), оказывал за период с 01 января 2006 года по 30 сентября 2006 года, в 2007, 2008 годах услуги по сдаче имущества в аренду (аренда спецтехники) как собственной, так и арендованной.

Согласно п.1 пп.1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Как следует из материалов дела, предпринимателем заключен договор с ООО "Современные строительные технологии" N 2 от 30 апреля 2005 года на оказание транспортных услуг, согласно которому предприниматель на период с 01 января 2006 года по 30 сентября 2006 года предоставляет ООО "Современные строительные технологии" автотранспорт и другую технику (погрузчик, автокран КС, экскаватор) для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств, актами выполненных работ на сумму 11 770 006,00 рублей без НДС.

Предпринимателем заключен договор с ООО "ЭТЦ" N 2 от 01 апреля 2006 года на оказание транспортных услуг, согласно которому предприниматель на период с 01 января 2006 года по 30 сентября 2006 года предоставляет ООО "ЭТЦ" автотранспорт и другую технику (экскаватор ЭО-3323) для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 4 998,60 руб.

Таким образом, в период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2006 года предпринимателем нарушена ст.154 НК РФ, повлекшая занижение налогооблагаемой базы по НДС на сумму 11 775 004,60 руб. С учетом того, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) за проверяемый период не превысила за каждый месяц 2 млн.руб., то в соответствии с п.1 ст. 163 НК РФ налоговый период устанавливается как квартал.

В ходе выездной налоговой проверки сформирована налоговая база по НДС за 2006 год и исчислена сумма налога:

налоговый период	налогооблагаемая база (руб.)	сумма налога	налоговый вычет	сумма налога к уплате (руб.)
1 квартал 2006 года	2 000 297	360 053	236 441	123 613
2 квартал 2006 года	2 800 349	504 062		504 063
3 квартал 2006 года	4 151 414	747 254	247 119	500 136
4 квартал 2006 года	2 822 944	508 130		508 130
итого	11 775 005	2 119 501	483 559	1 635 942

Вместе с тем в ходе судебного разбирательства судом было установлено, что налоговым органом были допущены арифметические ошибки при подсчете доначисленной суммы НДС за 2006 год.

Налоговым органом представлен уточненный расчет налога (т.42, л.д.97), согласно которому сумма неуплаченного НДС, подлежащего доначислению предпринимателю составляет 1 635 939 руб., из них: за 1 квартал 2006 года - 123 612 руб., за 2 квартал 2006 года - 504 062 руб., за 3 квартал 2006 года - 500 135 руб., за 4 квартал 2006 года - 508 130 руб.

Данный факт подтверждается договорами аренды, реестрами автотранспортных средств, актами выполненных работ.

Следовательно, доначисление суммы НДС в размере 03 руб. 00 коп. произведено незаконно вследствие арифметической ошибки при исчислении налога за 1, 2, 3 кв. 2006 года соответственно.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом неправильно исчислена налоговая база по НДС за 2006 год ввиду исчисления ее со всей суммы выручки, отраженной по расчетному счету и представленных в дело документах, в то время как должна была определяться с учетом заключенных заявителем договоров доверительного управления имуществом только исходя из 5-%-ого вознаграждения, получаемого предпринимателем как доверительным управляющим, необоснованны, поскольку заявителем, несмотря на предложение суда, не представлено доказательств реального исполнения договоров доверительного управления.

В соответствии с ч.3 ст.1012 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего.

Данное условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего сделана пометка "Д.У.".

По результатам встречных проверок ООО "Современные строительные технологии", ООО "ЭТЦ", СГООИ "СИЛК", ЗАО "Цветметобработка" установлено, что в письменных документах, а именно: в актах выполненных работ, отсутствуют отметки о том, что предприниматель действовал в качестве доверительного управляющего.

В соответствии с п.1 ст.1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом (п.3 ст.1015 ГК РФ).

Согласно ст.1018 ГК РФ имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет.

Однако заявитель не представил доказательств того, что им выручка от аренды перечислялась в соответствии с договорами доверительного управления имуществом учредителям управления, что им имущество, переданное в доверительное управление, обособлялось от другого имущества учредителя управления, а также от имущества самого предпринимателя, что им велся самостоятельный учет, а для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывался отдельный банковский счет.

Кроме того, ссылка заявителя на договоры доверительного управления не может быть принята в отношении договоров, заключенных между ИП Афанасенко С.А. и Афанасенко Александром Вячеславовичем, поскольку последний является супругом налогоплательщика, что было подтверждено заявителем в ходе разбирательства дела.

Статья 34 Семейного кодекса Российской Федерации устанавливает режим общей совместной собственности имущества супругов, приобретенного ими во время брака. Часть 2 статьи 34 содержит открытый перечень имущества, относящегося к общему имуществу супругов, к которому отнесены доходы от предпринимательской деятельности, приобретенное за счет общих доходов иное движимое и недвижимое имущество.

Таким образом, доход, получаемый по договору доверительного управления Афанасенко А.В., является также и доходом, получаемым его супругой Афанасенко С.А., то есть доход, получаемый в данном случае от выполнения транспортных услуг, является совместной собственностью супругов.

Между тем согласно ст. 1015 ГК РФ доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом.

Соответствующий гражданско-правовой договор фактически означает участие Афанасенко А.В. в предпринимательской деятельности через свою супругу.

Таким образом, исходя из принципа совместного режима собственности супругов, доход, получаемый одним из них в процессе осуществления предпринимательской деятельности является общим доходом, следовательно, предприниматель Афанасенко С.А. является выгодоприобретателм по данным договорам, что противоречит требованиям ГК РФ.

Брачный контракт согласно объяснениям представителя заявителя не заключался между супругами. Имущество, нажитое супругами во время брака, является их общей совместной собственностью. Супруги имеют равные права владения, пользования и распоряжения этим имуществом. Супруги пользуются равными правами на имущество и в том случае, если один из них был занят ведением домашнего хозяйства, уходом за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного заработка.

Таким образом, вышеизложенное подтверждает тот факт, что всю выручку в 2006 году от указанных контрагентов получала предприниматель Афанасенко С.А., следовательно, решение инспекции в данной части является законным и обоснованным.

С 2000 года предприниматель Афанасенко С.А. на основании пункта 4 ст.346.26 НК РФ находится на специальном налоговом режиме - ЕНВД и не является плательщиком НДС в части деятельности по осуществлению розничной торговли, в связи с этим счета-фактуры должны были выставляться без выделения НДС. Предприниматель Афанасенко С.А., выставляя покупателю счет-фактуру с выделением суммы НДС, нарушила п.5 ст. 173 НК РФ, согласно которому сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением НДС, которые, не являются плательщиками налога. В данном случае сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю. Предприниматель Афанасенко С.А. в нарушение требований НК РФ не произвела за проверяемый период исчисление и уплату НДС в бюджет.

Из анализа документов, полученных в результате истребования документов у ОАО "Куйбышевская дорожная ПМК", установлено, что ОАО "Куйбышевская дорожная ПМК" получены счета-фактуры за песок от предпринимателя за проверяемый период на сумму 1 265 030,80 руб., в том числе НДС- 192 970,80 руб.

ОАО "Куйбышевская дорожная ПМК" предъявило к налоговым вычетам НДС по счетам-фактурам, полученным от контрагента Афанасенко С.А., за проверяемый период на сумму 1 265 030,80 руб., в том числе НДС 192 970,80 руб.

Из анализа документов полученных в результате истребования документов у МУП "АККПиБ" установлено, что МУП "АККПиБ" получены счета-фактуры за реализацию песка от предпринимателя Афанасенко за проверяемый период на сумму 46 128,03 руб., в том числе НДС 7 036,48 руб. МУП "АККПиБ" предъявило к налоговым вычетам НДС по счетам-фактурам, полученным от предпринимателя Афанасенко С.А., за проверяемый период на сумму 46128,03 руб., в том числе НДС 7 036,48 руб.

Исходя из вышеизложенного, предприниматель Афанасенко С.А. необоснованно не произвела исчисление и уплату НДС в сумме 200 007,28 рублей, в том числе: за май 2007 года - 122 799,60 рублей, за июнь 2007 года - 77 207,68 рублей, выставив счета-фактуры с выделением суммы НДС ОАО "Куйбышевская дорожная ПМК" ИНН 6317017766, МУП "АККПиБ", ИНН 6350000400, которые правомерно включали на вычеты суммы НДС за проверяемый период.

В связи с вышеизложенным предприниматель Афанасенко С.А. является плательщиком в бюджет НДС в размере 200 007,28 руб. за проверяемый период.

Неправомерное не исчисление и не перечисление НДС за проверяемый период в сумме 200 007,28 руб., в том числе: за май 2007 года 122 799,60 рублей, за июнь 2007 года 77 207,68 рублей, подтверждается документами, полученными в результате их истребования у ОАО "Куйбышевская дорожная ПМК" и МУП "АККПиБ" за проверяемый период.

В ходе проверки установлено, что за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года предприниматель, кроме оказания услуг по перевозке грузов оказывал услуги по сдаче имущества в аренду (аренда спецтехники) как собственной, так и арендованной у Афанасенко А.В.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договор с ООО "Современные строительные технологии" N 2 от 30 апреля 2005 года на оказание транспортных услуг, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года предоставляет ООО "Современные строительные технологии" автотранспорт и другую технику (погрузчик, автокран КС, экскаватор) для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 1 010 031,00 рублей без НДС.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договор с СГООИ "СИЛК" N 64 от 01 мая 2005 года на оказание транспортных услуг, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года предоставляет СГООИ "СИЛК" автотранспорт и другую технику для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 38 344 602,64 рублей без НДС.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договоры с ОАО "Пивоваренная Компания "Балтика" -"Балтика-Самара" N 1/5/7 от 01 апреля 2007 года, N 1/6/7 от 01 июня 2007 года на оказание транспортных услуг, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года предоставляет ОАО "Пивоваренная Компания "Балтика" - "Балтика-Самара" автотранспорт и другую техникум для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 9 247 275,00 рублей без НДС.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договор с ЗАО "Цветметобработка" N б/н от 06 декабря 2006 года на оказание транспортных услуг, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года предоставляет ЗАО "Цветметобработка" автотранспорт и другую технику для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 1 626 900.00 рублей без НДС.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договор с ЗАО "Бетон" N б/н от 15 ноября 2006 года на оказание транспортных услуг, по которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года предоставляет ЗАО "Бетон" автотранспорт и другую технику для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 186 000.00 рублей без НДС.

Таким образом, в период с 01 октября 2007 года по 31 декабря 2007 года заявителем нарушена ст.154 НК РФ, что повлекло занижение налогооблагаемой базы на 50 414 809 рублей.

С учетом того что выручка от реализации товаров (работ, услуг) за проверяемый период превысила за каждый месяц 2 млн.руб., в соответствии с п.1 ст. 163 гл.21 НК РФ налоговый период устанавливается как месяц.

В ходе проведения выездной налоговой проверки сформирована налоговая база по НДС за 2007 год и исчислена сумма налога:

	налоговая база (руб.)	сумма налога	налоговые вычеты	сумма налога к уплате (руб.)
январь 2007 года	714 058	128 530	1 316 441	-1 187 910
февраль 2007 года	2 848 190	512 674	7 932	504 742
март 2007 года	4 100 099	738 018	7 932	730 086
апрель 2007 года	4 042 771	727 699		727 699
май 2007 года	4 737 437	852 739		852 739
июнь 2007 года	5 285 723	951 430	16 475	934 956
июль 2007 года	6 294 385	1 132 989	16 475	1 116 515
август 2007 года	5 403 215	972 579	733 424	239 155
сентябрь 2007 года	4 533 826	816 089	374 949	441 140
октябрь 2007 года	4 359 377	784 688	4 881	779 807
ноябрь 2007 года	4 006 662	721 199		721 199
декабрь 2007 года	4 089 066	736 032	524 441	211 591
итого	50 414 809	9 074 666	3 002 949	6 071 716

Поскольку данная сумма налога не была уплачена предпринимателем за 2007 год, она обоснованно была начислена инспекцией (с учетом уточнения того, что сумма по акту ООО "Современные строительные технологии" N 3/57 от 30 октября 2007 года в размере 144 400 руб. подлежала доначислению за октябрь 2007 года, а не за ноябрь 2007 года).

Между тем данная техническая ошибка не привела к нарушению прав заявителя, поскольку пени начислены инспекцией с этой суммы с учетом ее доначисления за более поздний период в меньшем размере, а общая сумма налога за 2007 год не изменилась.

На основании ст.143 НК РФ предприниматель Афанасенко С.А в период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года являлась плательщиком НДС, так как на основании подп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Согласно п.1 пп.1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

За проверяемый период в ходе выездной налоговой проверки установлены следующие обстоятельства:

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договор с ООО "Современные строительные технологии" N 2 от 30 апреля 2005 года на оказание транспортных услуг, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года предоставляет ООО "Современные строительные технологии" автотранспорт и другую технику (погрузчик, автокран КС, экскаватор) для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 201 450,00 рублей без НДС.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договоры с ОАО "Пивоваренная Компания "Балтика" -"Балтика-Самара" N 1/5/7 от 01 апреля 2007 года, N 1/6/7 от 01 июня 2007 года на оказание транспортных услуг, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года предоставляет ОАО "Пивоваренная Компания "Балтика" - "Балтика-Самара" автотранспорт и другую технику (автокран, автопогрузчик) для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на 13 554 485 рублей без НДС.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договор транспортной экспедиции с ООО "Компания Дон N 1/5/7 от 01 апреля 2007 года, N 1/6/7 от 01 июня 2007 года, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года предоставляет ООО "Компании Дон" автотранспорт и другую технику (автокран, автопогрузчик) для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 3 374 634.18 рублей без НДС.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договор транспортной экспедиции с ООО "ИнтерСтрой" N 08-006/1-Д от 21 апреля 2008 года, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года предоставляет ООО "ИнтерСтрой" автотранспорт и другую технику (автокран, автопогрузчик) для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 888 941,50 рублей без НДС.

В соответствии с договорами "Транспортной экспедиции" N 08-041/1-Д от 21 января 2008 года предпринимателем оказаны услуги по перевозке груза в адрес ООО "Самарагорстрой", что подтверждается актами выполненных работ и реестрами на оказание транспортных услуг, полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки на сумму 435 919,64 рублей без НДС.

Предприниматель Афанасенко С.А. заключила договор с СГООИ "СИЛК" N 64 от 01 мая 2005 года на оказание транспортных услуг, согласно которому Афанасенко С.А. на период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года предоставляет СГООИ "СИЛК" автотранспорт и другую технику для перевозки грузов и выполнения работ по строительству, что подтверждается реестрами автотранспортных средств и актами выполненных работ на сумму 43 280 499,12 рублей без НДС.

Данные обстоятельства подтверждаются договорами аренды, реестрами автотранспортных средств, актами выполненных работ.

В ходе выездной налоговой проверки сформирована налоговая база по НДС за 2008 год и исчислена сумма налога.

налоговый период	налогооблагаемая база (руб.)	сумма налога	налоговый вычет	сумма налога к уплате (руб.)
1 квартал 2008 года	11 833 384	2 130 009	482 034	1 647 975
2 квартал 2008 года	17 544 081	3 157 935	78 102	3 079 833
3 квартал 2008 года	17 098 091	3 077 656	615 661	2 461 995
4 квартал 2008 года	19 424 598	3 496 428	67 729	3 428 699
итого	65 900 154	11 862 028	1 243 525	10 618 502

Таким образом, инспекцией сделан вывод о том, что в период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2008 года заявителем нарушена ст.154 НК РФ, что повлекло занижение налогооблагаемой базы по НДС на сумму 65 900 154.00 рублей.

Между тем в ходе судебного разбирательства с учетом произведенного совместно со сторонами анализа первичных документов, текста решения инспекции, установлено, что инспекцией допущены технические (ввиду неотражения в тексте всех первичных документов по контрагенту ОАО "Пивоваренная Компания "Балтика" -"Балтика-Самара") и арифметические ошибки при исчислении налоговой базы за 1 - 4 кварталы 2008 года по НДС. В этой связи судом было предложено представить сторонам свои уточненные расчеты НДС в разрезе контрагентов по указанным налоговым периодам.

С учетом представленного инспекцией уточненного расчета, соответствующего материалам дела, фактическое занижение налогооблагаемой базы по НДС за 2008 год составило 65 298 322 руб., из них: за 1 квартал 2008 года - 11 544 084 руб., за 2 квартал 2008 года - 17 381 132 руб., за 3 квартал 2008 года - 17 022 401 руб., за 4 квартал 2008 года - 19 350 705 руб. (т.42, л.д.97-104)

С учетом примененных самой инспекцией вычетов, заявителю подлежала доначислению сумма НДС за 2008 год в размере 10 510 171 руб. 96 коп.

Всего за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2008 года заявителю подлежал доначислению НДС в размере 18 217 826 руб. 96 коп., то есть на 308 342 руб. 96 коп. меньше, чем доначислила инспекция (18 526 169,92 руб. - 18 217 826,96 руб.).

Следовательно, поскольку налоговым органом не доказана обоснованность доначисления НДС в размере 308342 руб. 96 коп., а также пени в соответствующей части, оспариваемое решение налогового органа с учетом положения ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно признано недействительным в данной части.

Неполная уплата НДС за проверяемый период, является налоговым правонарушением, за которое п.1 ст.122 НК РФ предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога.

При таких обстоятельствах сумма пени с учетом положений ст.75 НК РФ и штрафа за неполную уплату НДС по статье 122 НК РФ на указанную сумму налога (308 342 руб. 96 коп.) также доначислена неправомерно.

Кроме того, неправомерно налоговым органом учтена данная сумма налога при исчислении штрафа по п.2 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление деклараций по НДС за 1-4 кв. 2008 годы, поскольку сумма штрафа исчисляется исходя из суммы налога, подлежащего уплате на основе декларации.

В данной части решение также обоснованно признано недействительным, как незаконно возлагающее дополнительные обязанности налогоплательщика по уплате данных платежей.

С учетом положения статей 21, 45, 113, 122 НК РФ налоговый орган правомерно привлек заявителя к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года, а также за 1-4 квартал 2008 года.

Согласно уточненному расчету (т.42, л.д.97) сумма штрафа по ст.122 НК РФ за 2007 год составила 1 168 841 руб. 40 коп., за 2008 год - 2 102 034 руб. 39 коп., всего - 3 270 875 руб. 79 коп.

Налоговая декларация по НДС представляется в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Данная обязанность Афанасенко С.А за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2008 года не была исполнена на момент вынесения оспариваемого решения.

В соответствии с п.2 ст.119 НК РФ (в действовавшей на момент вынесения решения редакции) за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации, влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или не полный месяц начиная со 181-го дня.

Однако в соответствии с п.1 ст.113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли 3 года.

Таким образом, налогоплательщик обоснованно освобожден инспекцией от ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной ст.119, п.1 ст.122 НК РФ за 1-3 квартала 2006 года, за октябрь-декабрь 2006 года.

Вместе с тем налоговым органом с учетом положений статьи 113 НК РФ неправомерно привлек заявителя к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок деклараций по НДС за январь-февраль 2007 года, что является основанием для признания решения инспекции в данной части недействительным.

Кроме того, согласно указаниям суда кассационной инстанции судам необходимо иметь в виду, что если решение о привлечении к ответственности вынесено до дня вступления в силу изменений, то штраф взимается по правилам ранее действовавшей редакции статьи 119 НК РФ (ч.12 ст.10 Федерального закона от 27 июля 2010 года N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования").

В то же время если за нарушение, совершенное до вступления изменений в силу, Федеральный закон N 229-ФЗ устанавливает более мягкую ответственность, то применяются новые правила. При этом ранее примененные санкции взыскиваются только в сумме, не превышающей максимального размера штрафа, предусмотренного новыми нормами (ч.13 ст.10 Федерального закона N 229-ФЗ).

Поскольку новой редакцией пункта 2 статьи 119 НК РФ предусмотрена боле мягкая ответственность, то штраф подлежит исчислению в соответствии с данной редакцией и составляет за 2007 год - 1 821 514 руб. 80 коп., за 2008 год - 3 153 051 руб. 59 коп. (всего - 4 974 566 руб. 39 коп.) согласно расчету (т.42, л.д.97), признанному судом обоснованным.

В то же время суд с учетом конкретных обстоятельств дела считает, что неуплата налога и непредставление деклараций допущена ответчиком неумышленно, при определении ответственности должны быть учтены имеющиеся смягчающие ответственность обстоятельства, которые также были установлены и инспекцией в своем решении.

Согласно подп.3 п.1 ст.112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В силу п.3 ст.114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Кроме того, в постановлении от 15 июля 1999 года N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В соответствии с п.7 ст.101.4 НК РФ в ходе рассмотрения акта и других материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан выявлять обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В силу п.12 ст.101.4 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Согласно п.1 ст.112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

На основании п.3 ст.114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Применение положений статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации является правом суда.

Из протокола N 282 от 29 декабря 2009 года допроса Афанасенко С.А. следует, что она не знала о том, что необходимо уплачивать налоги с доходов, полученных за сдачу в аренду транспортных средств.

Следовательно, заявитель ошибочно полагал, что осуществляет только деятельность, подпадающую под обложение ЕНВД, представлял соответствующие декларации, применял специальный режим налогообложения и не уплачивал НДС.

За проверяемый период в отношении заявителя неоднократно проводились камеральные проверки сотрудниками налогового органа на предмет подтверждения правильности исчисления ЕНВД.

Согласно ст.88 НК РФ, если при проведении камеральной налоговой проверки выявлены ошибки в заполнении документов или противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, то об этом сообщается налогоплательщику с требованием внести соответствующие исправления в установленный срок.

По результатам вышеперечисленных камеральных проверок никаких решений налогового органа отражающих незаконность применения заявителем системы налогообложения ЕНВД и тем более требований о необходимости произвести доплату по иным налогам за проверяемый период не поступало.

В проверяемом периоде, соответственно, налогоплательщик вправе был предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа не имеется сомнений в правильности уплаты налогов.

С учетом вышеизложенного суд данные обстоятельства обоснованно расценил в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершенное налоговое правонарушение по неуплате налогов, поскольку оно связано с заблуждением заявителя относительно обоснованности применения специального режима налогообложения.

Заявитель не является лицом, уклоняющимся от уплаты налога, поскольку уплачивал налог, но по другой системе.

Кроме того, суд при определении размера санкции учитывает, что заявитель является предпринимателем взыскание суммы штрафа в столь значительном размере помимо доначисленных значительных сумм налогов и пени, может привести к банкротству.

При таких обстоятельствах на основании п.3 ст.114 НК РФ суд первой инстанции правомерно снизил размер штрафных санкций в 10 раз (также с учетом ранее указанных оснований для частичного признания незаконным начисления штрафов) по ст.122 НК РФ до 327 087 руб. 38 коп., а по п.2 ст.119 НК РФ - до 497 457 руб. 14 коп.

В связи с этим оспариваемое решение налогового органа обоснованно признано недействительным в части начисления заявителю штрафа, превышающего указанный размер, как не соответствующее НК РФ в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы заявителя в части определения размера подлежащих взысканию с него сумм налога, пеней и штрафных санкций не принимаются, поскольку противоречат представленным налоговым органам в материалы дела доказательствам, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Вместе с тем доводы апелляционной жалобы налогового органа о необоснованном снижении штрафных санкций также не принимаются, поскольку суд первой инстанции на законных основаниях при наличии смягчающих ответственность обстоятельств правомерно уменьшил штрафы, наложенные на заявителя оспариваемым решением.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 24 октября 2011 года следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалобы согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на индивидуального предпринимателя Афанасенко С.А. и Межрайонную ИФНС России N 4 по Самарской области, однако с Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области взысканию не подлежат на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, следует возвратить индивидуальному предпринимателю Афанасенко Светлане Александровне из федерального бюджета ошибочно уплаченную по квитанции от 21 ноября 2011 года государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 октября 2011 года по делу N А55-12009/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области, индивидуального предпринимателя Афанасенко Светланы Александровны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

В.Е.Кувшинов А.А.Юдкин