Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 08АП-9871/11

город Омск

30 января 2012 г.

Дело N А46-6262/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9871/2011) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 24.10.2011 по делу N А46-6262/2011 (судья Баландин В.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Микрорайон" (ИНН 5507033972, ОГРН 1025501392388) к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237), при участии в деле третьих лиц: Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Омской области, Региональной энергетической комиссии Омской области, Муниципального предприятия г. Омска "Тепловая компания", Министерства имущественных отношений Омской области о взыскании 41 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Игнатова И.Е. по доверенности от 01.01.2012;

от Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Омской области - Осинцев С.Д. по доверенности от 10.01.2012 N 02-Д (после перерыва не явился);

от общества с ограниченной ответственностью "Микрорайон" - Галахов Ю.И. по доверенности от 30.01.2011;

от Региональной энергетической комиссии Омской области, Муниципального предприятия г. Омска "Тепловая компания", Министерства имущественных отношений Омской области - не явились, извещены;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Микрорайон" (далее - ООО "Микрорайон", истец) обратилось в арбитражный суд к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК N 11", ответчик) с иском о взыскании задолженности за период с января по март 2011 года в сумме 40 000 руб. и неустойки в сумме 1 000 руб., начисленной в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии от 01.11.2002 N 5-1000-У, за период с 15.12.2010 по 31.03.2011.

До принятия судебного акта по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать задолженность за период с января по март 2011 года в сумме 2 455 052 руб. 77 коп. и неустойку за период с 15.02.2011 по 05.10.2011 в сумме 486 661 руб. 85 коп.

Суд принял уточнение иска.

Определениями Арбитражного суда Омской области от 05.07.2011, 30.08.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное предприятие города Омска "Тепловая компания", Региональная энергетическая комиссия по Омской области, Российская Федерация в лице Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Омской области, Омская область в лице Министерства имущественных отношений Омской области.

Решением арбитражного суда от 24.10.2011 с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 2 450 062 руб. 28 коп. и пени в сумме 486 661 руб. 85 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 35 683 руб. 62 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик поджал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что суд не принял доводы ответчика о ничтожности договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям истца от 01.11.2002 N 5-1000-У, на котором основаны требования истца. Считает, что вопрос о принадлежности сетей истцу входит в пределы доказывания по настоящему делу, что прямо влияет на действительность договора, заключённого между истцом и ответчиком.

Также указывает, что ответчиком в дело представлен расчёт с приложением всех подтверждающих его документов (отчётов о потреблении по показаниям приборов учёта и счетов-фактур) о фактически поставленном потребителям ответчика объёме тепловой энергии. Согласно данному расчёту заявленный истцом объём энергии превышает фактически поставленный потребителям. Обстоятельства поставки ответчиком тепловой энергии потребителям 4-го микрорайона Левобережья судом не были выяснены, вследствие чего полагает, что вывод суда об отсутствии со стороны ответчика доказательств поставки тепловой энергии в ином количестве, чем заявлено истцом, не соответствует обстоятельствам дела.

Считает, что вывод суда о недоказанности теплоснабжения жилых домов, расположенных по ул. Лукашевича, N N 14/1, 14/2, 14/3 и Фугенфирова, N 4, без участия тепловых сетей истца, сделан без учёта представленных доказательств, подтверждающих позицию ответчика - справки о теплоснабжении, подписанной третьим лицом МП г. Омска "Тепловая компания" и инвентаризационного плана тепловых сетей МП г. Омска "Тепловая компания". Оценка данных доказательств судом не произведена. Считает, что все имеющиеся в материалах дела акты и схемы являются доказательством тому, что сети истца на участке от теплового источника ответчика до указанных жилых домов отсутствуют.

Считает, что тепловая энергия поставляется через спорные тепловые сети абонентам на объекты, не принадлежащие ответчику. Указывает, что истцом не доказан факт поставки несуществующим потребителям ответчика объёма поставленной энергии.

Указывает, что ответчиком было заявлено ходатайство о снижении размера неустойки, которое судом отклонено без соответствующего обоснования.

От истца поступил отзыв с дополнением на апелляционную жалобу, в котором он выразил несогласие с апелляционной жалобой.

От третьих лиц отзывов на жалобу не поступило.

Представители третьих лиц Региональной энергетической комиссии Омской области, Муниципального предприятия г. Омска "Тепловая компания" и Министерства имущественных отношений Омской области, извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Омской области пояснил, что имущество находится в федеральной собственности, возражал против доводов апелляционной жалобы.

Представитель ответчика поддержал доводы отзыва на жалобу.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 17.01.2012 до 24.01.2012.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва разрешение апелляционной жалобы завершено с участием представителей сторон.

Представитель ответчика поддержал прежнюю позицию. Пояснил, что может представить контррасчёт.

Представитель истца поддержал прежнюю позицию.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва с дополнением к нему на апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 01.11.2002 между ООО "Микрорайон" (исполнитель) и ОАО АК "Омскэнерго" (заказчик) заключён договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям ООО "Микрорайон" N 5-1000-У с дополнительным соглашением от 15.06.2007 (далее - договор) (т. 1 л.д. 12-15), которым определены условия оказания исполнителем заказчику услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям исполнителя потребителям - юридическим и физическим лицам и гражданам (населению жилых домов), использующим тепловую энергию для бытового потребления.

В пункте 2.1.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2007 предусмотрено, что заказчик обязуется производить и отпускать потребителям через сети ТСО (исполнителя) тепловую энергию от ТЭЦ-6 в количестве, ориентировочно 70833,407 Гкал/год согласно заключённым договорам теплоснабжения, с учётом нормативных тепловых потерь, принятых региональной энергетической комиссией Омской области (РЭК) при расчёте действующих тарифов на теплоэнергию, в зависимости от температуры наружного воздуха. Количество тепловой энергии, подлежащей передаче через тепловые сети ТСО (исполнителя), указывается в приложениях N 1 к настоящему договору с конкретной разбивкой теплопотребления по каждому потребителю и уточняется ЭО (заказчиком) и ТСО (исполнителем) ежегодно с проведением по мере необходимости по требованию одной из сторон промежуточной корректировки с учётом изменения количества потребителей и соответственно потребления тепла, изменения параметров теплоносителя по показаниям приборов учёта или специально составляемым актам с указанием температуры и давления теплоносителя на прямом и обратном трубопроводах.

В силу пункта 2.1.2. договора заказчик обязан оплачивать исполнителю оказанные им услуги в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Согласно пункту 2.1.4. договора в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2007 заказчик обязан ежемесячно до 7-го числа месяца, следующего за отчётным, предоставлять исполнителю в письменном или электронном виде реестр данных об объёмах пропущенной через сети исполнителя потребителям теплоэнергии, определённых по приборам учёта или по договорным величинам, начисленных и фактически поступивших платежах за тепловую энергию от населения, проживающего во всех домах 4-го микрорайона ЛБИ и жилого дома по ул. Фугенфирова, N 4 (микрорайон парковый) и прочих сторонних потребителей тепловой энергии - частных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих платежи за тепловую энергию по прямым договорам с заказчиком (арендаторов, строителей, жилищных кооперативов) и объектов социально-культурной сферы, получающих тепловую энергию от сетей исполнителя. В случае непредставления заказчиком таких данных исполнитель производит начисление за оказанные услуги по показаниям приборов учёта или, в случае их отсутствия, по договорным нагрузкам теплопотребления, указанным в приложениях N 1 к договору.

В соответствии с пунктом 2.1. договора исполнитель обязуется осуществлять приём и передачу по своим тепловым сетям тепловой энергии с учётом нормативных тепловых потерь в количестве, согласованном сторонами, и с качеством, полученным от заказчика, от границы раздела балансовой принадлежности тепловых сетей заказчика и исполнителя до границы раздела сетей исполнителя и потребителей, указанной в соответствующем акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, приложенном к настоящему договору и являющемся его неотъемлемой частью (для потребителей заказчика - юридических лиц), отопительных приборов в квартирах потребителей заказчика - граждан, использующих тепловую энергию и горячую воду для бытового потребления (население жилых домов, находящихся на балансе исполнителя).

В соответствии с пунктом 3.3. договора стоимость услуг исполнителя определяется по тарифу на услуги по передаче тепловой энергии, установленному РЭК для исполнителя, и подтверждается актом выполненных работ, оформляемым исполнителем и подписанным заказчиком.

Расчётным периодом является календарный месяц (пункт 3.1. договора).

Истец выставил ответчику счета-фактуры N 00002 от 31.01.2011, N 00003 от 31.01.2011, N 00007 от 28.02.2011, N 00008 от 28.02.2011, N 00011 от 31.03.2011, N 00012 от 31.03.2011 на оплату услуг по передаче теплоэнергии за период с января по март 2011 года на общую сумму 2 450 062 руб. 08 коп. (т. 1 л.д. 19-24).

Указанные счета-фактуры были направлены истцом ответчику сопроводительными письмами (т. 1 л.д. 31-36).

20 апреля 2011 года истец направил ответчику претензию об оплате оказанных услуг за период с января по март 2011 года и оплате неустойки со ссылкой на пункт 6.2. договора (т. 1 л.д. 37).

Истец, считая, что ответчик в нарушение условий договора не произвёл оплату за оказанные услуги в январе-марте 2011 года, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований, с которым суд апелляционной инстанции соглашается исходя из следующего.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.07.2009 по делу N А46-9786/2009 установлено, что в связи с реорганизацией ОАО АК "Омскэнерго" права и обязанности по договору от 01.11.2002 N 5-1000-У переданы ОАО "Омская электрогенерирующая компания", которое, в свою очередь, реорганизовано в форме присоединения к ОАО "ТГК-11" (т. 1л.д. 16-18).

В связи с чем, является обоснованным предъявление истцом настоящего иска к ОАО "ТГК-11" как ответчику по делу.

Суд первой инстанции правильно установил, что требования истца основаны на договоре, который исходя из его содержания, является договором возмездного оказания услуг (в данном случае - услуг по передаче тепловой энергии от ответчика к его потребителям), соответственно, к правоотношениям, возникшим между сторонами, подлежат применению нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (возмездное оказание услуг).

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Оплата услуг в силу статьи 781 ГК РФ должна быть произведена в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Пунктом 1 статьи 782 ГК РФ предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесённых им расходов.

Поскольку к моменту оказания услуг (январь-март 2011 года) отказ от договора со стороны ответчика не последовал, то истец, продолжая исполнять обязательства по договору, вправе требовать оплаты оказанных услуг.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика об отсутствии доказательств, подтверждающих передачу тепловой энергии к потребителям именно через сети, принадлежащие истцу, в связи с чем, по его мнению, договор является ничтожным.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Возможность оказания услуг по передаче тепловой энергии не предполагает безусловную необходимость наличия у истца на сети, по которым осуществляется передача, права собственности, данные услуги могут оказываться также и лицом, у которого сети находятся на ином праве.

Из решения Арбитражного суда Омской области от 01.04.2002 по делу N К/У-631/01 ( т. 1 л.д. 127-128) по иску ОАО АК "Омскэнерого" к РЭК Омской области, при участии ООО "Микрорайон" и Комитета по управлению имуществом Омской области, следует, что в соответствии с распоряжением Комитета по управлению имуществом Омской области от 21.12.1999 N 2003 ООО "Микрорайон" переданы от ОАО "Омскхимпром" с баланса на баланс сети электроснабжения микрорайона N 4 ЛБИ протяженностью 17 км. При рассмотрении указанного дела судом установлено, что энергопередающее оборудование было передано в пользование ООО "Микрорайон" на основании договоров от 14.04.1995 N 106 и от 28.03.200 N ВВП-1-403, заключенных на основании распоряжения Комитета по управлению имуществом от 21.12.1999 N 2003 в связи с чем судом сделан вывод о том, что владение ООО "Микрорайон" этим оборудованием является правомерным.

Территориальное управление Росимущества в Омской области, как орган государственной власти, уполномоченный в сфере осуществления в установленном порядке учета федерального имущества, ведения реестра федерального имущества и выдачи выписок из указанного реестра, справкой от 07.07.2011 N ТУ05/9028 подтвердило факт отсутствия в федеральной собственности тепловых сетей, в том числе по адресу: ул. Фугенфирова, N 4 (т.д. 1л.д. 135-136).

Согласно справке по состоянию на 05.10.2011 Министерства имущественных отношений Омской области в Едином банке данных объектов собственности Омской области отсутствует информация об объектах недвижимости - тепловых сетях, по адресам, указанным в справке (20 объектов), в частности, по тем адресам, которые указаны в апелляционной жалобе ответчика - ул. Лукашевича, N N 14/1, 14/2, 14/3 и Фугенфирова, N 4 (т. 2 л.д. 41).

Обстоятельства, касающиеся ничтожности договора, заявленные ответчиком так же как и в настоящем деле, были предметом рассмотрения в деле А46-1705/2011 по иску ООО "Микрорайон" к ОАО "ТГК N 11" о взыскании задолженному по этому же самому договору, но за другой период времени за ноябрь- декабрь 2010 года, то есть за предшествующий спорному периоду в настоящем деле (январь-март 2011 года).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по указанному делу было оставлено без изменения решение Арбитражного суда Омской области от 13.07.2011, которым с ответчика в пользу истца была взыскана задолженность по договору в размере 1 308 043 руб. 05 коп. и неустойка в размере 196 087 руб. 01 коп.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу в этом деле, что вопрос о принадлежности сетей истцу выходит за пределы доказывания по настоящему делу.

С данным выводом суда согласился суд кассационной инстанции, поскольку иск возник из договора, заключённого сторонами, исполнение которого не ставилось в зависимость от факта принадлежности истцу тепловых сетей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.12.2011 решение суда первой инстанции от 13.07.2011 и постановление суда апелляционной инстанции от 30.09.2011 по делу N А46-1705/2011 оставлены без изменения.

Суд апелляционной инстанции в настоящем деле не усматривает оснований для дачи каких-либо выводов относительно действительности или недействительности заключённого между сторонами договора, ничтожность которого ответчик связывает именно с тем обстоятельством, что истец не доказал законности владения тепловыми сетями в спорный период.

Вне зависимости от периода, в котором истец оказывал ответчику услуги по договору, вопрос о принадлежности сетей истцу подлежит разрешению в самостоятельном порядке.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно не принял доводы ответчика о ничтожности договора.

Соответственно, доводы жалобы ответчика о том, что вопрос о принадлежности сетей истцу входит в пределы доказывания по настоящему делу, несостоятельны.

Доводы жалобы ответчика о том, что в суде имеется на разрешении спор о праве на имущество 4-го микрорайона Левобережья, в том числе тепловые сети, суд апелляционной инстанции не принимает.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.11.2011 по делу N А46-7294/2011 оставлено без рассмотрения заявление истца об установлении юридического факта добросовестного, открытого и непрерывного владения с 14.04.1995 года истцом в 4-ом микрорайоне Левобережья в г. Омске сетями, обозначенными в определении, на основании пункта 3 части 1 статьи 148 АПК РФ ввиду наличия спора о праве.

Данным судебным актом право истца на какие-либо тепловые сети не подтверждено и не опровергнуто.

Поскольку, как указывалось выше, вопрос о принадлежности сетей истцу не входит в пределы доказывания по настоящему делу, при наличии действующего договора между сторонами ответчик в силу статьи 65 АПК РФ, возражая против иска, должен доказать, что истец не оказывал ему услуги по этому договору.

Между тем, фактические обстоятельства по делу указывают на то, истец, исполняя договор, обеспечил ответчику возможность передачи тепловой энергии до потребителей, то есть исполнил свои обязательства по договору.

Следовательно, ответчик, получив результат оказанных услуг, обязан как в силу закона, так в силу договора, оплатить их стоимость.

Поэтому суд апелляционной инстанции не находит оснований от освобождения ответчика от обязанности оплатить услуги. В противном случае, освобождение ответчика от оплаты не соответствует требованиям статей 309, 310 ГК РФ, согласно которым односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Перечень объектов потребления согласован сторонами в приложении N 1 к дополнительному соглашению от 15.06.2007 к договору.

В материалы дела представлены акты разграничения балансовой принадлежности сетей, согласованные истцом, ответчиком и третьим лицом (тепловой компанией) (т. 1 л.д. 59-65).

Доказательств изменения схемы теплоснабжения в спорный период, исключающего оказание услуг в рамках заключённого сторонами договора, в материалы дела не представлено, равно как и доказательств внесения изменений в договор в части определения перечня объектов теплоснабжения.

Ответчик, приводя доводы жалобы о том, что все имеющие в деле акты и схемы являются доказательством тому, что сети истца на участке от теплового источника ответчика до вышеуказанных жилых домов отсутствуют, не представил каких-либо доказательств, что оказание услуг по передаче тепловой энергии к спорным домам осуществляется иным лицом, а также наличие обязательственных отношений с данным лицом, либо предъявления данным лицом к ответчику требований о взыскании стоимости оказанных услуг.

Ответчик в своей жалобе указывает о том, что судом не были выяснены обстоятельства поставки ответчиком тепловой энергии потребителям 4-го микрорайона Левобережья, ссылаясь при этом на то, что им в дело представлен расчёт с приложением всех подтверждающих его документов (отчётов о потреблении по показаниям приборов учёта и счетов-фактур) о фактически поставленном потребителям ответчика объёме тепловой энергии. Согласно данному расчёту, по мнению ответчика, заявленный истцом объём энергии превышает фактически поставленный потребителям.

В отношении указанных доводов жалобы ответчика суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2.1.4. договора в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2007 ответчик обязан ежемесячно до 7-го числа месяца, следующего за отчётным, предоставлять истцу в письменном или электронном виде реестр данных об объёмах пропущенной через сети исполнителя потребителям теплоэнергии, определённых по приборам учёта или по договорным величинам, начисленных и фактически поступивших платежах за тепловую энергию от населения, проживающего во всех домах 4-го микрорайона ЛБИ и жилого дома по ул. Фугенфирова, N 4 (микрорайон парковый), и прочих сторонних потребителей тепловой энергии - частных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих платежи за тепловую энергию по прямым договорам с заказчиком (арендаторов, строителей, жилищных кооперативов) и объектов социально-культурной сферы, получающих тепловую энергию от сетей исполнителя. В случае непредставления ответчиком таких данных истец производит начисление за оказанные услуги по показаниям приборов учёта или, в случае их отсутствия, по договорным нагрузкам теплопотребления, указанным в приложениях N 1 к договору.

Таким образом, в данном пункте договора стороны установили срок предоставления соответствующей информации об объёме тепловой энергии.

Однако, как свидетельствуют материалы дела, истец произвёл начисление за поставленную тепловую энергию в спорный период в заявленном к взысканию размере именно по причине неисполнения ответчиком условий договора, а объём пропущенной через сети исполнителя потребителям теплоэнергии истец определил в соответствии с условиями договора.

Кроме этого, по смыслу названного условия договора ответчик обязан был представить истцу реестр данных об объёмах пропущенной через сети исполнителя потребителям теплоэнергии, определённых по приборам учёта или по договорным величинам, начисленных и фактически поступивших платежах за тепловую энергию от населения и прочих сторонних потребителей тепловой энергии.

В своём отзыве на исковое заявление (т. 2 л.д. 52-53) ответчик привёл данные о фактически начисленных объёмах тепловой энергии, потреблённой абонентами 4-го микрорайона Левобережья, указанными истцом в исковом заявлении, указав при этом, что предоставление данной информации не является признанием требований истца в части.

Расчёт ответчика об объёме потреблённой энергии, изложенный в данном отзыве на исковое заявление, суд апелляционной инстанции не воспринимает как контррасчёт исковых требований исходя из следующего.

Данный расчёт представляет собой указание наименования абонента, его адрес, ссылку на начисление потребителям ОАО "ТГК-11" (отсутствует, договор, показания прибора учёта (соглашение), показания прибора учёта, норматив, нет сетей истца, прибор учёта с 01.02.2011) по каждому абоненту помесячно (январь, февраль, март 2011 года), объём в Гкал.

Ответчиком в материалы дела представлены копии справок о потреблении тепловой энергии, отчётах о суточных параметрах теплоснабжения, посуточных ведомостей учёта параметров теплопотребления, счета-фактуры (т. 2 л.д. 54-151, т. 3 л.д. 1-51).

Поскольку требования истца к ответчику заявлены о взыскании конкретной денежной суммы, складывающейся из сумм поставки тепловой энергии в период с января по март 2011 года, то ответчик в таком случае в силу статьи 65 АПК РФ, возражая против исковых требований, должен был представить контррасчёт исковых требований по каждому месяцу спорного периода отдельно (то есть, каков, по мнению ответчика, в каждом месяце спорного периода объём фактически полученной тепловой энергии, на какую сумму ответчиком была произведена оплата стоимости такой энергии и какова в действительности задолженность по оплате тепловой энергии, в случае её наличия).

Такие сведения в представленном отзыве на исковое заявление отсутствуют.

Доводы жалобы ответчика о том, что истцом необоснованно включён в объем переданной тепловой энергии объём энергии, переданной в жилые дома N N 14/1, 14/2, 14/3 по ул. Лукашевича и N 4 по ул. Фугенфирова, поскольку теплоснабжение указанных домов производится по сетям ОАО "ТГК N 11" и МП г. Омска "Тепловая компания", подлежат отклонению.

Приложение N 1 к договору в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2007, подписанное и скреплённое печатями сторон, содержит разбивку теплопотребления по каждому потребителю с указанием на наименование и адрес, в числе прочих потребителей указаны также спорные дома: NN 14/1, 14/2, 14/3 по ул. Лукашевича, N 4 по ул. Фугенфирова (т. 1 л.д. 15).

Ответчик, полагая, что данные дома не снабжаются тепловой энергией через присоединение к тепловым сетям истца, каких-либо возражений при согласовании и подписании данного дополнительного соглашения от 15.06.2007 к договору и приложения к нему не заявил.

В силу статьи 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Какие-либо изменения в договор с истцом относительно изменения перечня жилых домов в установленном законом порядке не внесены.

Обратное ответчиком не доказано.

Суд апелляционной инстанции критически относится к доказательственной силе справки, составленной начальником 6-го района СП "Тепловые сети" ОФ ОАО "ТГК-11" и и.о. начальника КТЭО МП г. Омска "Тепловая компания" (т.д. 1 л.д. 66), согласно которой теплоснабжение в отопительный период 2010-2011 годов осуществлялось согласно границ балансовой и эксплуатационной ответственности тепловых сетей от: ул. Лукашевича д. N N 14/1, 14/2, 14/3 от ТК-К-2-15/1 через ЦТП N 605 по тепловым сетям, находящимся на балансе МП г. Омска "Тепловая компания"; ул. Фугенфирова, N 4 от ТК-К-2-11 через ЦТП N 645 по тепловым сетям, находящимся на балансе МП г. Омска "Тепловая компания".

Данная справка составлена в одностороннем порядке, доказательств наличия обязательственных правоотношений между МП г. Омск "Тепловая компания" и ОАО "ТГК-11" в отношении спорных домов в материалы настоящего дела не представлено.

Следовательно, отсутствие технического присоединения спорных домов к сетям истца, по которым передавалась тепловая энергия в спорный период не опровергнуто ответчиком какими-либо достаточными, достоверными и относимыми доказательствами.

Ссылка ответчика в жалобе на то, что вследствие расторжения договоров теплоснабжения с некоторыми потребителями количество переданной тепловой энергии не соответствует количеству отпущенной, несостоятельна.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что вследствие расторжения договоров купли-продажи тепловой энергии произошло отключение объектов от источников теплопотребления, заявления абонентов о расторжении соответствующих договоров в качестве таких доказательств приняты быть не могут быть. Прекращение договора теплоснабжения с конкретным потребителем не прекращает процесс передачи тепловой энергии автоматически.

Более того, соответствующие изменения в договор относительно перечня потребителей в установленном законом порядке не внесены.

Ответчик в нарушение пункта 2.1.4. договора не представил истцу соответствующую информацию для расчёта объёма переданной тепловой энергии (показания проборов учёта).

Таким образом, начисление истцом платы за оказанные услуги по договорным нагрузкам теплопотребления, установленным в приложение N 1 к договору в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2007 суд находит обоснованным.

По расчётам истца задолженность ответчика за оказанные услуги в январе 2011 года составила 908 309 руб. 28 коп., в феврале 2011 года - 791 222 руб. 61 коп., в марте 2011 года - 750 530 руб. 19 коп.

Расчёт истцом произведен исходя из величин теплопотребления, установленных договором N 5-1000-У с применением тепловых нагрузок по месяцам года, установленных постановлением Мэра г. Омска от 29.04.2002 N 244-п.

Судом установлено, что данное постановление утратило силу в связи с изданием постановления Администрации г. Омска от 12.11.2010 N 1071-п.

Однако как обоснованно указано судом первой инстанции, ответчик, ссылаясь на данное обстоятельство, между тем, не представил со своей стороны доказательства передачи тепловой энергии в спорный период в меньшем объёме, контррасчет с применением иной методики расчета также ответчиком суду не представлен.

Более того, следует учитывать, что использованная истцом методика расчёта не противоречит действующему законодательству и обстоятельствам теплопотребления, поскольку потребление тепловой энергии не одинаково в течение года и не может быть определено путем простого деления общегодового объёма на количество месяцев.

Возражая против данного расчёта, ответчик должен был представить и обосновать иную методику расчёта, что последним не сделано.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 АКП РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с чем, суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о том, что применение в расчёте недействующего правового акта не повлекло неправильность произведённого истцом расчёта объёма переданной тепловой энергии.

Поскольку в нарушение статей 309, 781 ГК РФ оплата оказанных истцом услуг ответчиком за спорный период не произведена, требование истца о взыскании задолженности по договору суд считает обоснованным.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.2. договора сторонами согласовано, что за нарушение сроков оплаты истец вправе требовать от ответчика уплаты пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, начиная с 6-го дня после поступления счета-фактуры заказчику.

Доказательства предъявления счетов-фактур к оплате имеются в материалах дела.

Поскольку ответчик допустил просрочку в исполнении обязательств по оплате, истец обоснованно предъявил требование о взыскании с ответчика неустойки (пени) за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 15.02.2011 по 05.10.2011 в размере 486 661 руб. 85 коп.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы ответчика о необходимости снижения размера подлежащей взысканию пени.

В суде первой инстанции ответчиком было представлено дополнение к отзыву (т. 1 л.д. 146), в котором он просил в случае удовлетворения требований истца уменьшить предъявленную истцом сумму по правилам статьи 333 ГК РФ в связи со значительным превышением размера договорной неустойки 0,1% над установленным законом размером процентов за пользование денежными средствами, явной несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства, непродолжительностью неисполнения договорного обязательства, наличием достаточных оснований для отказа от его исполнения, обусловленных поведением истца, выразившимся в отказе от предоставления документов, подтверждающих действительность договорного обязательства без объяснения причин и с учётом всех изложенных доводов ответчика.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункты 1, 2, 3) даны следующие разъяснения.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Поскольку требование о снижении размера пени заявлено ответчиком, именно на нём лежит обязанность представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Между тем, таких доказательств ответчиком суду не представлено, равно как и контррасчёта суммы неустойки, которая, по мнению ответчика, является соразмерной неисполненному им обязательству перед истцом.

Само по себе наличие заявления о снижении пени является недостаточным.

Доводы жалобы ответчика не опровергают вывода суда первой инстанции, а выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.10.2011 по делу N А46-6262/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова