Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 19АП-6166/09

г. Воронеж

30 января 2012 г.

Дело N А08-5256/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алферовой Е.Е.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кащеевой С.Ю.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Русские протеины": Гаврилкина А.П., представитель по доверенности б/н от 01.11.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Дорстройпроминвест": Махмадсаидов Т.Д., представитель по доверенности б/н от 22.03.2010;

от Амирагян Д.Г.: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Русские протеины" (ИНН 3123101276, ОГРН 1033107036379) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 02.11.2011 по делу N А08-5256/2007 (судья Валуйский Н.С.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорстройпроминвест" (ИНН 3127507380, ОГРН 1023102262842) к закрытому акционерному обществу "Русские протеины" о взыскании 2 084 400 руб. 04 коп. - суммы основного долга, 1 946 876 руб. 40 коп. - суммы пени, с участием третьего лица Амирагян Д.Г., по встречному иску закрытого акционерного общества "Русские протеины" к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстройпроминвест" о взыскании денежных средств в сумме 3 207 927 руб.04 коп. и расходов на проведение экспертизы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дорстройпроминвест" (далее - ООО "Дорстройпроминвест", истец) обратилось в арбитражный суд Белгородской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Русские протеины" (далее - ЗАО "Русские протеины", ответчик) о взыскании 2 134 472 руб. 44 коп., в том числе 2 084 400 руб. 04 коп. суммы основного долга по договору подряда N 108 от 16.05.2007, 50 072 руб. 40 коп. пени за просрочку платежа за период с 16.05.2007 по 12.05.2007.

В свою очередь, ЗАО "Русские протеины" заявило встречный иск о взыскании с ответчика денежных средств в размере 1 799 530 руб. 24 коп., в том числе убытков в размере 770 154 руб. 28 коп., неустойки в размере 1 000 000 руб. 00 коп. за период с 29.06.2007 по 28.07.2008 и расходов на проведение экспертизы в сумме 29 375 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 17.08.2009 первоначальные исковые требования были удовлетворены полностью, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 22.04.2010 решение Арбитражного суда Белгородской области от 17.08.2009 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Белгородской области.

08.09.2011 истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, уточнил исковые требования, просит взыскать с ответчика 2 084 400 руб. 04 коп. - сумму основного долга по договору подряда N 108 от 16.05.2007, 1 946 876 руб. 40 коп. - сумму пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 13.09.2007 по 31.03.2010 (л.д. 185-194 т. 10). Уточнение иска принято арбитражным судом.

Решением суда от 02.11.2011 первоначальный иск ООО "Дорстройпроминвест" удовлетворен частично: с ответчика - ЗАО "Русские протеины" взыскано в пользу истца - ООО "Дорстройпроминвест" 2 084 400 руб. 04 коп.- сумма основного долга по договору подряда N 108 от 16.05.2007, 1 494 514 руб. 80 коп.- сумма пени за период просрочки оплаты с 14.04.2008 по 31.03.2010, а всего 3 578 914 руб. 84 коп. В остальной части иска было отказано.

Встречный иск ЗАО "Русские протеины" удовлетворен частично: с ООО "Дорстройпроминвест" в пользу ЗАО "Русские протеины" взыскано 1 000 000 руб. пени за нарушение срока окончания работ за период с 29.06.2007 по 04.04.2008. В остальной части иска отказано.

Указанным выше решением суда произведен зачет взысканных сумм пени 1 494 514 руб. 80 коп. и 1 000 000 руб. 00 коп. и взыскано с ЗАО "Русские протеины" в пользу ООО "Дорстройпроминвест" 2 084 400 руб. 04 коп. - сумма основного долга по договору N 108 от 16.05.2007 и 494 514 руб. 80 коп. - сумма пени за просрочку оплаты работ за период с 14.04.2008 по 31.03.2010 г.., а всего - 2 578 914 руб. 88 коп.

ЗАО "Русские протеины" с указанным решением не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворения первоначального иска о взыскании с ответчика сумм основного долга и пени, и в части отказа в удовлетворении встречного иска ЗАО "Русские протеины".

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Белгородской области от 02.11.2011 суд пересматривает в части удовлетворения первоначального иска о взыскании с ответчика сумм основного долга и пени, и в части отказа в удовлетворении встречного иска ЗАО "Русские протеины".

По мнению заявителя жалобы, судом области не дана надлежащая оценка обстоятельствам выполнения работ истцом и принятия их ответчиком; оценка судом заключений всех проведенных экспертиз носит противоречивый характер; заключение эксперта Денисова В.П. является недопустимым доказательством по делу, поскольку, в частности, проведено не в экспертном учреждении, указанном в определении суда от 09.03.2011 о назначении экспертизы: не на испытательном центре "БГТУ - Сертис" Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова", а на кафедре "Автомобильные дороги и аэродромы" Белгородского государственного технологического института им. В.Г. Шухова".

Представитель ЗАО "Русские протеины" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил их удовлетворить и отменить решение арбитражного суда в обжалуемой части.

Представитель ООО "Дорстройпроминвест" возражал против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Амирагян Д.Г. явку представителя в судебное заседание не обеспечил, о слушании дела извещен надлежащим образом.

На основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного разбирательства.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Материалами дела установлено, что 16.05.2007 стороны заключили договор подряда N 108 по которому истец (ООО "Дорстройпроминвест") взял обязательство выполнить по заданию ответчика (ЗАО "Русские протеины") работы по строительству проездов и площадок из асфальтобетона, общей площадью 8 800 кв.м. на объекте: "Завод по переработке отходов животного происхождения и выработке мясокостной муки в Белгородской области, Прохоровском районе", в соответствии с условиями настоящего договора, проектной документацией, локальным сметным расчетом на работы (л.д. 12-16, т. 1).

Работы выполняются из материалов подрядчика. Заказчик представляет подрядчику песок, необходимый для производства работ по настоящему договору. Подрядчик самостоятельно добывает и за свой счет доставляет песок из предоставленного ему заказчиком карьера (на момент подписания настоящего соглашения доступ к карьеру уже предоставлен подрядчику), находящего рядом со строительной площадкой на объекте, расположенном в Плотовском сельском округе, Прохоровского района (пункт 1.2). За выполненную работу заказчик обязуется выплатить подрядчику денежное вознаграждение в порядке, предусмотренном условиями настоящего договора (п. 1.3).

Названный договор является следствием расторжения договоров подряда N 55 от 04.10.2006 и N 54 от 04.10.2006, ранее заключенных между истцом и ответчиком с генеральным подрядчиком строительства завода ООО "Ариадна", которые, в свою очередь, были заключены во исполнение договора генерального подряда N 103 от 27.04.2006, заключенного между ответчиком и ООО "Ариадна".

Согласно п. 2.1 стоимость работ, выполненных подрядчиком по договору, определена на основании договорной цены и составляет 9 351 027 руб. 00 коп., в том числе НДС -18% с учетом стоимости строительных материалов для проведения строительных работ, согласно п. 1.2 настоящего договора, издержек и вознаграждения подрядчика.

Пунктом 3.1 договора стороны определили, что работы должны быть выполнены в период с 16.05.2007 по 12.06.2007.

Согласно п. 6.7 после окончания работ по настоящему договору стороны производят приемку выполненных подрядчиком работ путем подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ.

После окончания работ по настоящему договору стороны производят приемку выполненных работ.

Приемка выполненных работ, согласно п. 6.7 настоящего договора осуществляется в следующем порядке: подрядчик предоставляет заказчику Акт сдачи-приемки выполненных работ; заказчик в течение 5-ти рабочих дней подписывает такой акт, либо направляет в адрес подрядчика мотивированный отказ в его подписании.

В случае мотивированного отказа в подписании акта сдачи-приемки выполненных работ, стороны определяют порядок и сроки устранения выявленных дефектов.

В случае отказа в подписании акта сдачи-приемки выполненных работ, любая из сторон вправе провести независимую экспертизу выполненных подрядчиком работ Торгово-Промышленной Палатой Российской Федерации по Белгородской области (так указано в п. 6.8.2 договора). Расходы по такой экспертизе несет инициатор экспертизы.

Если экспертизой будет установлено, что подрядчик выполнил работы надлежащим образом и в указанном объеме, то расходы по проведению экспертизы будут отнесены на заказчика, а работы считаются принятыми и подлежащими оплате.

Если экспертизой будет установлено, что подрядчик выполнил работы ненадлежащим образом или в меньшем объеме, чем указано в акте, то расходы по проведению экспертизы возлагаются на подрядчика, а работы не считаются принятыми до момента устранения недостатков.

Если в течение 5 рабочих дней с момента получения Акта сдачи- приемки выполненных работ, заказчик не подпишет этот акт и не передаст его подрядчику, либо не предоставит подрядчику письменный мотивированный отказ от его подписания, то тогда этот акт считается принятым заказчиком и эти работы подлежат оплате на условиях, определенных настоящим договором. (п. 6.8.3).

В соответствии с подпунктом 7.2.1 договора предварительная оплата в размере 5 050 318 руб. 87 коп., в том числе НДС -18% уплачивается в течение 5 рабочих дней с момента подписания настоящего договора.

В случае внесения заказчиком предоплаты позднее срока, указанного в настоящем подпункте, срок выполнения работы продлевается соразмерно допущенной заказчиком просрочки внесения предоплаты. Подрядчик не имеет права отказаться от исполнения своих обязательств по договору, если просрочка исполнения заказчиком обязанности по перечислению предоплаты составляет менее одного календарного месяца.

Окончательный расчет между сторонами производится на основании Акта приема-передачи выполненных работ в целом по настоящему договору, в объеме сумм денежных средств, отраженных в Акте выполненных работ по форме КС-2, КС-3 за весь период выполнения работ по настоящему договору, за вычетом суммы предоплаты, в соответствии с подпунктом 7.2.1 настоящего договора, в течение 5 банковских дней с даты подписания акта.

До заключения спорного договора подряда ответчик платежными поручениями N 273 от 16.04.2007, N 324 от 30.04.2007, перечислил истцу денежные средства в сумме 350 000 руб. 00 коп. В графе "Назначение платежа" платежных поручений указано: "Оплата за строительство площадок и проездов" (л.д. 51-53, т. 1).

08.06.2007 ЗАО "Русские протеины", ООО "Ариадна" и ООО "Дорстройпроминвест" заключили Соглашение.

Подпунктом "в" пункта 5 Соглашения стороны определили, что обязательства общества "Русские протеины" перед обществом "Дорстройпроминвест" по перечислению предварительной оплаты, согласно п. 3 настоящего Соглашения считаются исполненными в сумме 5 164 077 руб. 74 коп., в том числе НДС 18% ( 350 000 + 4 814 077, 74), (л.д. 60-61, т. 1).

Согласно актам ф. КС-2 за май, июль, август и справкам ф. КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат за указанные месяцы истец выполнил работы на сумму 6 323 923 руб. 46 коп. (л.д. 62-71, т. 1). Названные документы подписаны ответчиком без замечаний.

Акт ф. КС- 2, справка КС-3 на сумму выполненных работ с учетом НДС 2 905 545 руб. 86 коп. заказчиком не подписаны.

ООО "Дорстройпроминвест" считает выполненными работы на 9 178 477,78 руб., оплаченными лишь в размере 7 094 077,74 руб., что явилось основанием для обращения в суд.

ЗАО "Русские протеины" считает работы, выполненные подрядчиком некачественными, заявило встречный иск о взыскании убытков в размере 2 207 927 руб. 04 коп. и неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 1 000 000 руб.

При разрешении данного спора судом первой инстанции верно, применены нормы материального права.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 711, 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору.

В соответствии с положениями статьи 711 ГК РФ сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы является основанием для исполнения заказчиком обязательства по оплате выполненных работ.

Принятие исполнения обязательства является доказательством потребительской ценности этих работ.

Согласно п. 1 ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответчик ЗАО "Русские протеины", не признавая исковые требования, указывал на ненадлежащее выполнение работ ООО "Дорстройпроминвест".

В соответствии с п. 8.1 договора подрядчик гарантирует: выполнение всех работ в соответствии с технической документацией, СНиП в полном объеме и в сроки, определенные условиями настоящего договора; качество всех выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормативными актами; гарантийный срок на выполненные работы устанавливается 24 (двадцать четыре) месяца с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие неправильной эксплуатации, существовавших ранее дефектов, ненадлежащего ремонта, произведенного заказчиком или привлеченным им третьим лицом.

Подрядчик в пределах гарантийного срока осуществляет устранение дефектов за свой счет, если эти дефекты не являются следствием некачественной проектной документации, при этом гарантийный срок увеличивается на период устранения таких дефектов.

Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом заказчика и подрядчика.

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недостатков заказчик имеет право назначить квалифицированную комиссию для фиксирования дефектов соответствующим актом и привлечь другую организацию для их устранения за счет подрядчика.

Из материалов дела установлено, что письмом N 76 от 05.09.2007 истец направил ответчику Акт Ф.КС -2 N 32/4 о приемке выполненных работ за август 2007 г.., справку о стоимости выполненных работ затрат (форма КС-3) по договору N 108 от 16.05.2007 на сумму 2 905 545 руб. 86 коп., в том числе НДС - 443 218 руб. 86 коп., счет-фактуру N 38 от 31.08.2007, акт сверки взаиморасчетов от 31.08.2007 с предложением рассмотреть указанные документы и подписать их либо представить мотивированный отказ в их подписании (л.д. 19 т. 1).

Ответчик, ссылаясь на условия договора N 108 от 16.05.2007, письмом N 443 от 10.09.2007 сообщил истцу, что осмотром результата выполненных истцом работ обнаружены следующие недостатки: отдельные участки верхнего слоя асфальта излишне крупнозернистые, в результате чего асфальтобетонное покрытие имеет выбоины и трещины; при движении по асфальтобетонному покрытию грузовой техники покрытие крошится, в результате чего нарушается его целостность.

Ответчик также сообщил истцу, что вопрос об окончательном расчете выполненных работ будет решен после завершения подрядчиком (истцом по делу) работ в полном объеме на основании заключения экспертизы в соответствии с положениями п. 6.8.2 и п. 7.2.2 договора подряда N 108 (л.д. 20, т.1).

Как указано выше, в соответствии с п. 6.8.2 договора в случае отказа в подписании акта сдачи-приемки выполненных работ, любая из сторон вправе провести независимую экспертизу выполненных подрядчиком работ.

05.09.2007 стороны провели отбор проб (вырубки) асфальтобетона из дорожного покрытия, о чем составили акт N 1 отбора проб асфальтобетона от 06.09.2011 (л.д. 25 т.1, л.д. 26-27 т.1).

06.09.2007 вырубки из асфальтобетона в количестве 4 штук, отобранные с дорожного покрытия ЗАО "Русские протеины", поименованные ПК-1, ПК-2, ПК-3, ПК-4 были представлены в строительную лабораторию ЗАО "Прогрессдорстрой" (л.д. 28 т.1).

Согласно протоколам лабораторных испытаний вырубок из асфальтобетонного покрытия Строительной лаборатории ЗАО "Прогрессдорстрой", асфальтобетонная смесь в переформованных образцах соответствует требованиям ГОСТ 9128-97 для III марки тип В, в вырубках N 1 ИК-1, N 2 ИК-2 установлено превышение водонасыщения из-за недоуплотнения (л.д. 29-36 т.1).

Письмом N 438 от 10.09.2007 ЗАО "Русские протеины" сообщило истцу, что пробы асфальта, отобранные 05.09.2007 на комплексе по переработке отходов животного происхождения и выработке мясокостной муки, не были приняты лабораторией для проведения анализа, так как акты отбора проб были оформлены с нарушением закона.

В связи с этим, ответчик пригласил истца принять участие в отборе проб асфальта 11.09.2007.

Ответчик также сообщил истцу, что предусмотренное договором подряда экспертное учреждение - Торгово-Промышленная Палата РФ по Белгородской области экспертизу качества асфальтобетонной смеси не производит. В связи с этим ответчик имеет намерение обратиться для определения качества асфальтобетонного покрытия в другую организацию- ООО "Проф Комп" г. Москва (л.д. 72 т.1).

11.09.2007 стороны произвели отбор проб асфальтобетона из дорожного покрытия на объекте "Цех по переработке биологических отходов в Прохоровском районе Белгородской области (л.д. 72-74 т. 1), о чем составили Акт отбора проб асфальтобетона.

ООО "Проф Комп" письмом от 12.09.2007 сообщило ответчику, что в связи с окончанием срока действия аккредитации Госстандарта РФ на техническую компетенцию 27.06.2007, провести заявленные работы оно не может (л.д. 76 т.1).

18.09.2007 ответчик и ООО "ДОРЭКСПЕРТ" г. Москва заключили договор N 88 на проведение испытаний дорожно-строительных материалов с выдачей соответствующего заключения (л.д. 77-79 т.1)

Вырубки (керна) из асфальтобетонного покрытия в качестве 8 сумок по акту приема-передачи от 18.09.2007 были переданы ООО "ДОРЭКСПЕРТ" для проведения лабораторных испытаний качества (л.д. 83 т. 1).

По акту N 88-01 сдачи-приемки выполненных работ по договору N 88 от 18.09.2007 ООО "ДОРЭКСПЕРТ" передало работы ЗАО "Русские протеины" по испытанию образцов (кернов) из асфальтобетонного покрытия.

Стоимость работ составила 29 375 руб. 96 коп. (л.д. 80 т. 1).

Из заключения ООО "ДОРЭКСПЕРТ" от 19.09.2007 следует, что отклонения по толщине слоя вписываются в предельно допустимые по СНиП 3.06.03.85.

Сцепление между слоями определить невозможно, так как образцы были представлены послойно. Величина показателя водонасыщения не соответствует требованиям ГОСТ 91-28-97 и СНиП III-10-75 в кернах N 1 В, 3 В, 4 В. Физико-механические показатели асфальтобетонной смеси в переформированных образцах соответствуют требованиям ГОСТ 9128-97, за исключением показателя в образцах 1Н, 2.1, 2.2, 3 Н, 4 В. Коэффициент уплотнения соответствует требованиям СНиП III -10-75 за исключением образцов 2.1, 2.2, 3 В (л.д. 84-85 т. 1).

По заключению названного экспертного учреждения, представленная на исследование асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-97, предъявленным по гранулометрическому составу к асфальтобетонной смеси типа "В", по полным проходам на ситах 5; 0,14 и 0,071 (л.д. 86 т. 1).

Письмом N 506 от 04.10.2007 ответчик сообщил истцу о том, что по результатам испытания вырубок (кернов) из асфальтобетонного покрытия общество "ДОРЭКСПЕРТ" г. Москва дало заключение, что качество асфальтобетонного покрытия, не соответствует ГОСТ и СНиП.

Ответчик предложил истцу в кратчайший срок устранить установленные экспертизой недостатки в выполненных работах и представить ему асфальтобетонное покрытие надлежащего качества. Оплата за выполненные по договору работы будет произведена после устранения всех установленных недостатков ( л.д. 88-89 т. 1).

Проведенной в рамках настоящего дела судебной строительно-технической экспертизой (л.д. 41 -45, 52-77 т. 3) экспертным учреждением ОАО "СоюзДорНИИ" было установлено, что качество выполненных ООО "Дорстройпроминвест" работ не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85, СНиП. III 1-10-75, ГОСТ 9128-97.

Экспертное учреждение указало, что для устранения недостатков работ необходимо провести фрезерование (удаление) старого верхнего слоя покрытия под проектные высотные отметки нижнего слоя покрытия и устройство на фрезерованной поверхности нового слоя толщиной 4 см. из плотного асфальтобетона типа В марки 3, который предусмотрен сметой, либо, если высотные отметки поверхности существующего покрытия позволяет исправить его профиль выравнивающим слоем переменной толщины из плотного песчаного асфальтобетона типа Г или Д по ГОСТ 9128-97, то после выравнивания следует уложить по всей площади дополнительный профилактический слой, который закроет и предохранит основные конструктивные слои дорожной одежды от преждевременного разрушения. Функцию такого слоя может выполнить поверхностная обработка тонким защитным слоем (3-5 мм) из холодной эмульсионно-минеральной смеси, которая обеспечит водонепроницаемость и износостойкость асфальтного покрытия.

По мнению эксперта, стоимость предлагаемых к рассмотрению вариантов проведения ремонтных работ будет различаться незначительно.

Учитывая противоречивую позицию сторон, суд первой инстанции, определением от 16.03.2010 назначил по делу дополнительную судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой было поручено Курскому государственному учреждению "Лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ (л.д. 32-39 т.8).

Согласно дополнительному заключению эксперта N 1019 от 08.12.2010 объем работ по строительству проездов и площадок из асфальтобетона (верхний слой асфальтобетонное покрытие), выполненный с недостатками на объекте "Завод по переработке отходов животного происхождения и выработке мясокостной муки в Прохоровском районе Белгородской области" составляет 8 800 кв.м. Стоимость некачественно выполненных работ (верхний слой асфальтобетонного покрытия) на момент осмотра (IV кв. 2010 г..) согласно локальному сметному расчету N1 составляет 1 522 617 руб.

Стоимость устранения недостатков (верхний слой асфальтобетонного покрытия) на момент осмотра (IV кв. 2010 г..) согласно локальному сметному расчету N 2 составляет 1 646 144 руб. (л.д. 78-93 т.8).

Ознакомившись с материалами дела и дополнительным заключением эксперта ГУ "Курская лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ от 08.12.2010 N 1019 ответчик ЗАО "Русские протеины" заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной строительно- технической экспертизы, проведение которой просил поручить тому же экспертному учреждению- ГУ "Курская лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ (л.д.105-107 т.8).

Ответчик считает, что рассчитанная экспертами стоимость не в полной мере удовлетворяет целям, для которых назначалось проведение экспертизы.

Экспертом в заключении сделан вывод о том, что стоимость устранения недостатков в верхнем слое асфальтобетонного покрытия составляет 1 646 144 руб. По мнению ответчика, экспертом не указано, какую именно сумму составляют работы по демонтажу верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, а какую-устройство нового покрытия. Любые расходы, которые ответчик понес или может понести для восстановления своих прав, нарушенных некачественным выполнением работ, составляют убытки ответчика.

ООО "Дорстройпроминвест" также заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы (л.д. 108 т. 8).

Общество "Дорстройпроминвест" не согласно с отдельными выводами экспертного учреждения ОАО "Дорожный научно- исследовательский институт "СОЮЗДОРНИИ" (эксперт Кирюхин Г.Н.).

В частности, истец по первоначальному иску считает, что вывод эксперта о том, "что в половине образцов- кернов отсутствовало сцепление между верхним и нижним слоем асфальтобетона" не основан на СНиП.

По мнению истца, вывод эксперта о том, что "в соответствии с проектным планом организации рельефа и СНиП нулевые и обратные уклоны поверхности покрытия не допускаются" противоречит норме СНиП 3.06.03-85, согласно которой отклонение от проектных могут быть от минус 15% до плюс 30% (приложение 2 и 5 табл. П.2.4.).

Не согласно ООО "Дорстройпроминвест" с выводом эксперта, что "показатель водонасыщения асфальтобетона в верхнем слое не отвечает требованиям СНиП III-10-75 и ГОСТ 9178-97 в 75 % случаев, что также вызвано недостаточным уплотнением покрытия". Вывод эксперта по второму вопросу общество считает ошибочным.

Определение "пористости асфальтобетонного покрытия" не существует. Согласно ГОСТ 9178-97 определяются: пористость минеральной части асфальтобетонов п. 5.5 и остаточная пористость асфальтобетонов из горячих смесей п. 4.4.

ООО "Дорстройпроминвест" считает вывод эксперта по третьему вопросу о снижении срока службы сделанным без учета действующих норм.

В связи с тем, что заключения экспертов ОАО "СОЮЗДОРНИИ" и ГУ "Курская лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ, по мнению истца по первоначальному иску, недостаточно ясны и понятны, общество "Дорстройпроминвест" также заявило ходатайство о проведении дополнительной судебной строительно - технической экспертизы, производство которой просило поручить Испытательному Центру "БГТУ-Сертис" Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Белгородский Государственный Технологический университет" им. В.Г. Шухова, аккредитованному Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии на техническую компетентность для испытания строительной продукции.

Общество "Русские протеины" возражало против проведения экспертизы Испытательным Центром "БГТУ-Сертис" ГОУ ВПО "БГТУ им. В.Г. Шухова".

Взаимное недоверие экспертам названных выше экспертных учреждений не было аргументировано сторонами конкретными фактами.

Предложение суда согласовать вопрос по экспертному учреждению, в том числе иному, чем названы истцом и ответчиком, было не исполнено сторонами.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В рассматриваемом случае стороны заявили о проведении дополнительной судебной строительно- технической экспертизы.

Учитывая несогласие сторон с некоторыми выводами экспертов, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство сторон и назначил по делу дополнительную судебную строительно- техническую экспертизу.

Поскольку стороны не смогли назвать единое экспертное учреждение, суд, в сложившейся ситуации, счел необходимым поручить проведение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы Испытательному центру "БГТУ-Сертис" ГОУ ВПО "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова".

Согласно заключению эксперта (поступило в суд 19.07.2011) на основании имеющегося в материалах дела договора на выполнение работ по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, наиболее правильным документом, регламентирующим качество асфальтобетонного покрытия, выполненного истцом на спорном объекте, следует считать СНиП 111-10-75, регламентирующий производство и приемку работ по благоустройству территории, строительству проездов и площадок.

Конструкция дорожной одежды автомобильных дорог назначается в соответствии с разделом N 7 (Дорожные одежды) СНиП 2.05.02-85. Учитывая то, что при проектировании конструкции дорожной одежды условия СНиП 2.05.02-85 не были выполнены, расчет конструкции дорожной одежды не производился, данные о реальных условиях нагружения конструкции (состав и интенсивность движения) не были оговорены заказчиком в задании на проектирование, а также не представлены заказчиком при дополнительном запросе для проверки соответствия фактической прочности дорожной конструкции требованиям нормативных документов, строительство обследуемого объекта следует, по мнению эксперта, считать строительством проездов и площадок. Соответственно, предъявляемые к нему требования должны соответствовать СНиП III-10-75.

Эксперт считает, что дефекты, выявленные на покрытии, возникли в первую очередь вследствие воздействия на конструкцию дорожной одежды не допустимых для данной конструкции дорожной одежды нагрузок, а также агрессивное воздействие знакопеременных температур, своевременное не устранение выявленных дефектов.

Нагрузка, превышающая возможности конструкции дорожной одежды, агрессивное воздействие знакопеременных температур, своевременное не устранение выявленных дефектов приводит к прогрессирующему разрушению дорожного покрытия.

Эксперт считает, что на настоящий момент 93 % покрытия соответствует требованиям СНиП III-10-75 по коэффициенту уплотнения, а эксплуатация исследуемого участка ведется с 2007 года и при этом имеется дополнительное воздействие знакопеременных температур. Учитывая при этом воздействие жирной среды (являющейся агрессивной для материалов на органических вяжущих), воздействие на конструкцию дорожной одежды сверхнормативной нагрузки (приводящей к множеству дефектов описанных ранее), отсутствие надлежащего содержания и ремонта дорожного покрытия и при этом на покрытии отсутствуют выбоины, следует сделать вывод: асфальтобетонное покрытие соответствовало требованиям нормативных документов (ГОСТ 9128-97 и СНиП Ш-10-75) на момент сдачи в эксплуатацию. Учитывая тот факт, что нагрузки на обследуемом участке превышают ее физические возможности, а уход за покрытием не осуществляется должным образом, приводя в совокупности к условиям, при которых образуются сетки трещин и микротрещины, приводящее увеличению количества и объема пор в асфальтобетонном покрытии, и как следствие, к изменениям во времени показателей водонасыщения и коэффициента уплотнения, можно предположить, что покрытие на момент введения в эксплуатацию (сентябрь 2007 г.) также могло соответствовать требованиям СНиП 3.06.03.85 по коэффициенту уплотнения.

Качество использованной асфальтобетонной смеси соответствует требованиям нормативных документов, о чем свидетельствуют результаты испытаний переформованных образцов и гранулометрический состав смеси.

Качество асфальтобетонного покрытия имеет отклонения по показателю коэффициент уплотнения в 7% случаев по СНиП Ш-10-75 и в 52% по СНиП 3.03.03-85.

Выявленные недостатки могут сказываться на разрушении покрытия в большей или меньшей степени в зависимости от условий эксплуатации и своевременного проведения работ по содержанию и ремонту покрытия.

Если реальные условия нагружения не соответствуют возможностям конструкции дорожной одежды, то на покрытии могут проявляться различные дефекты, такие как образование продольной и поперечной неровности поверхности дорожной одежды, (поперечные неровности, колея, усталостные трещины), с последующим развитием других видов деформаций и разрушений (частые трещины, сетки трещин, выбоины, просадки, проломы и т.д.), и эти дефекты связаны не с качеством покрытия, а с недостаточной прочностью конструкции в целом.

Несмотря на то, что качество верхнего слоя асфальтобетонного покрытия соответствовало требованиям нормативных документов на момент сдачи в эксплуатацию (сентябрь 2007), имеющиеся дефекты на настоящий момент, вызванные совокупностью причин (высокие нагрузки и отсутствие надлежащего содержания и ремонта покрытия), могут привести к более серьезным разрушениям (частые трещины, сетка трещин, выбоины, просадки, проломы и т.д.).

В связи с тем, что нагрузка на покрытие превышает допустимые для него пределы, необходимо выполнить усиление дорожной конструкции на основании данных о фактическом и планируемом составе и интенсивности движения.

В предоставлении данных о составе и интенсивности движения ЗАО "Русские протеины" отказало. При наличии данных о фактическом и планируемом составе и интенсивности движения и выполнении работ по расчету новой конструкции дорожной одежды необходимо будет произвести комплекс работ по заделке трещин, устранению участков проломов дорожной конструкции, выполнению подгрунтовки (розливом битума или битумной эмульсии), устройству дополнительного слоя асфальтобетонного покрытия.

В силу ст. 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст.ст. 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиции их относимости, допустимости, достоверности и взаимной связи в их совокупности.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение эксперта Денисова В.П. является недопустимым доказательством по делу, поскольку, в частности, проведено не в экспертном учреждении, указанном в определении суда от 09.03.2011 о назначении экспертизы: не на испытательном центре "БГТУ - Сертис" Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова", а на кафедре "Автомобильные дороги и аэродромы" Белгородского государственного технологического института им. В.Г. Шухова", является необоснованным, поскольку не соответствует всем представленным доказательствам по делу в силу нижеследующего.

При подписании указанного выше заключения экспертом Денисовым В.П. (т.10, л.д. 18) указана его должность и место работы - "Зав. Лабораторией каф. АДА БГТУ им. В.Г. Шухова", из чего следует, что экспертиза была проведена в университете, а не в институте.

Также в материалах дела имеется Положение об Испытательном центре "БГТУ - сертис", Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова", аккредитованном Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии на техническую компетентность для испытания строительной продукции (т. 10, л.д. 111 - 119), из наименования и содержания которого следует, что наименование спорного экспертного учреждения - именно университет.

Кроме того, пояснениями самого эксперта Денисова В.П., данными в судебном заседании суда первой инстанции при рассмотрении дела, подтверждается правильное наименование образовательного учреждения - "университет" и факт опечатки в указанном выше заключении.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключения ООО "ДОРЭКСПЕРТ" от 19.09.2007 и ОАО "СОЮЗДОРНИИ" от 20.06.2008, дополнительное заключение судебной строительно- технической экспертизы ГУ "Курская лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ от 08.12.2010, Заключение эксперта Белгородского государственного технологического Университета им В.Г. Шухова, условия договора, сметную документацию, акты ф. КС-2, арбитражный суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о выполнении истцом работ на сумму 9178477 руб. 78 коп.

Согласно п. 5 ст. 71 АПК РФ экспертное заключение не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы и должно быть оценено наряду с другими доказательствами, в связи с чем, выводы экспертов о некачественности работ ввиду их несоответствия требованиям ГОСТ 91-28-97 и СНиП Ш-10-75, СНиП 3.06.03-85 суд области обоснованно не принял во внимание, дав им всестороннюю и объективную оценку, по нижеследующим основаниям.

Федеральным Агентством по техническому регулированию и метрологии 11.06.2009 Государственному образовательному учреждению Высшего профессионального образования "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова" выдан Аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра), которым удостоверено, что Испытательный Центр "БГТУ-Сертис" соответствует требованиям ГОСТ Р ИСО/МЭК 17025-2005(Международного стандарта ИСО/МЭК 17025 2005 и аккредитован на техническую компетентность до 17.06.2012 для проведения работ по испытаниям в соответствии с областью аккредитации, в том числе по испытанию и (или) определению характеристик (параметров) материалов дорожных, Смеси асфальтобетонные, дорожные, аэродромные и асфальтобетон (л.д. 65-98 т. 10).

По заключению экспертизы Белгородского государственного технологического Университета им. В.Г. Шухова, проведенной почти через 4 года с момента окончания строительства верхний слой асфальтобетонного покрытия соответствовал требованиям нормативных документов (ГОСТ 9128-97 и СНиП Ш-10-75) на момент сдачи в эксплуатацию в сентябре 2007 г.. и мог соответствовать по отдельным параметрам СНИП 3.06.03.85.

В судебном заседании арбитражного суда эксперт Денисов В.П. подтвердил сделанные выводы и пояснил, что по истечении значительного времени (4 года) после окончания строительства, спорный объект находится в удовлетворительном состоянии, позволяющим использование его по назначению, несмотря на то, что нагрузка на асфальтобетонное покрытие превышает допустимые для него пределы, имеет место агрессивное воздействие знакопеременных температур, жирной среды, отсутствует надлежащее содержание и ремонт.

Оснований не доверять выводам эксперта Денисова В.П., проводившего исследование спорного объекта по истечении значительного времени после окончания работ по укладке асфальтобетонного покрытия, у суда не имеется, поскольку он окончил Московское высшее командное училище дорожных и инженерных войск по специальности "Автомобильные дороги", имеет стаж работы по специальности 16 лет, предупреждался судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки данного доказательства. Более того, выводы, сделанные экспертом в заключении, также согласуются с иными доказательствами по делу.

В частности, ответчик без претензий оплачивал работы за несколько дней до их окончания на сумму 500 000 руб. (пл. поручение N 737 от 24.08.2007, поступило в банк 27.08.2007) и 01.10.2007 платежным поручением N 880 им перечислено истцу 300 000 руб. с указанием назначения платежа: "Оплата по договору N 108 от 16.05.2007 за строительство площадок и проездов" (л.д.58,59 т.1).

До момента предъявления истцом акта ф. КС-2 с данными об окончании всех работ и требования о проведении окончательного расчета, ответчик требований по качеству к производителю работ не предъявлял.

Согласно п. 8.1 договора подрядчик гарантирует качество выполненной работы в течении 24 месяцев с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

Судом области исследован вопрос о том, имел ли место факт пользования ответчиком результатом работ - асфальтобетонным покрытием проездов и площадок территории предприятия и установлено, что в течении 4 лет с сентября 2007 по сентябрь 2011 ответчик (заказчик), несмотря на заявленные им недостатки, пользуется асфальтобетонным покрытием по назначению. Доказательства того, что в указанный период им лично, либо по заявке иными лицами, проводились какие-либо работы по устранению недостатков, выполненных ООО "Дорстройпроминвест" работ, препятствующих нормальной эксплуатации спорного объекта, ответчик не представил.

Удовлетворяя первоначальное требование истца, суд области также обоснованно применил ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, в соответствии с которой разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

В рассматриваемом случае спорный объект введен в эксплуатацию в установленном законом порядке.

Постановлением Главы Прохоровского района от 04.04.2008 N 172 утвержден Акт государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством комплекса по переработке отходов животного происхождения и выработке муки мясокостной и жира технического (л.д. 107-109, 110-113 т.5).

Указанному постановлению предшествовали заключения соответствующих учреждений о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, а также иных документов, предусмотренных п.3 ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ, в том числе указанного выше Акта государственной приемочной комиссии. В работе государственной приемочной комиссии участвовали представители муниципального образования, заказчика ЗАО "Русские протеины", органов госархстройконтроля, отдела строительства, ЖКХ, транспорта, связи, администрации Прохоровского района и представители иных заинтересованных учреждений.

Если объект капитального строительства был принят с недостатками, они должны быть отражены в акте приемки.

В рассматриваемом случае, в пункте 12 Акта указано, что все недоделки по предусмотренным проектом работам и дефекты, выявленные рабочими комиссиями, устранены.

Акт государственной приемочной комиссии подписан без замечаний всеми членами государственной комиссии, в том числе членами комиссии - представителями заказчика.

По решению Государственной приемочной комиссии предъявленный к приемке комплекс по переработке отходов животного происхождения и выработке муки мясокостной и жира технического принят в эксплуатацию с определением оценки прогрессивности технологических решений- "хорошо".

Арбитражным судом сделан верный вывод о том, что документом, подтверждающим надлежащее выполнение подрядчиком всех работ и исполнением всех обязанностей по договору, является не разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, а акты приемки выполненных работ, в том числе акт приемки- передачи выполненных работ в целом по спорному договору.

Вместе с тем, государственная комиссия, как указано выше, приняла комплекс по переработке отходов животного происхождения по выработке муки мясокостной и жира технического в эксплуатацию, отметив, как указано выше, что все недоделки по предусмотренным проектом работам и дефекты, выявленные рабочими комиссиями, устранены (л.д. 136, 137 т.3).

Согласно п. 8 ч.3 ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию заказчик обязан представить органу государственной власти или местного самоуправления схему, отображающую расположение построенного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно- технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка, подписанную лицом, осуществляющим строительство и застройщиком.

Доказательств непредставления указанного документа органу местного самоуправления для принятия им решения о выдаче разрешения на ввод комплекса в эксплуатацию без названного документа и без проездов и площадок, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций.

Судебная коллегия также учитывает, что ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении обязательства по договору подряда.

В соответствии с п. 6 ст. 753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результат работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Отказываясь принимать результат строительных работ со ссылкой на их некачественность, а также, полагая, что отсутствуют основания для оплаты выполненных работ, ответчик, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил доказательства того, что имеющиеся недостатки носят неустранимый характер, а асфальтобетонное покрытие не может быть использовано по назначению.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требования и возражений.

В соответствии с указанными выше нормами, при возможности использования результата работ, несмотря на заявленные заказчиком недостатки, основания для уменьшения установленной за работу цены и для отказа в оплате выполненной работы отсутствуют.

Судом области обоснованно признан неправомерным отказ ответчика от оплаты выполненных работ.

На основании ст.ст. 307-309, 310, 702, 709, 711 ГК РФ арбитражный суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы в сумме 2084400 руб. 04 коп. исходя из следующего расчета: 9178477, 04- 7094077,00, где 9178477 руб. 04 коп.- сумма стоимости выполненных истцом работ; 7094077 руб. 00 коп. - сумма, уплаченная ответчиком истцу.

В связи с указанным, доводы апелляционной жалобы являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, ООО "Дорстройпроминвест" первоначально предъявлено требование о взыскании с ответчика пени за просрочку платежа в сумме 50072 руб. 40 коп. за период с 13.09.2007 по 03.10.2007.

В феврале 2010 г. истец предъявил в Арбитражный суд Белгородской области самостоятельный иск о взыскании с ответчика пени за просрочку платежа в сумме 66 763 руб. 70 коп. за период с 04.10.2007 по 30.10.2007

Определением суда первой инстанции исковое заявление ООО "Дорстройпроминвест" было принято к производству (дело N А08-965/2010 т.9).

Определением от 16.09.2010 Арбитражный суд Белгородской области объединил дело N А08-5356/2007-12 и дело N А08- 965/2010-13 в одно производство для их совместного рассмотрения, присвоив делу учетный статистический номер N А08- 5256/2007-12 (л.д. 149-151 т.9).

В последующем истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, уточнил исковые требования в части суммы пени на просрочку платежа и просит взыскать с ответчика пени в сумме 1 946 876 руб. 40 коп. за период с 13.09.2007 по 31.03.2010 в сумме 1946876 руб. 40 коп. (л.д. 120-122, 123-124 т.10).

Уточнение иска по сумме пени было принято арбитражным судом.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.2 договора стороны определили, что в случае нарушения заказчиком п. 7.2 договора, последний уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый календарный день просрочки.

В соответствии с подпунктом 7.2.2 договора подряда N 108 от 16.05.2007 окончательный расчет между сторонами производится на основании Акта приема- передачи выполненных работ в целом по настоящему договору, в объеме сумм денежных средств, отраженных в актах выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 за весь период выполнения работ по настоящему договору, за вычетом суммы предоплаты, в соответствии с подпунктом 7.2.1 настоящего договора, в течении 5-ти банковских дней с даты подписания акта.

В соответствии с п.1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Как установлено судом области, акт приема- передачи выполненных работ в целом по настоящему договору стороны не подписали. Такой документ не был также составлен истцом самостоятельно и не направлен стороне (ответчику) для подписания.

Однако, как указано выше, решением Государственной приемной комиссии от 04.04.2008 предъявленный к приемке Комплекс по переработке муки мясокостной и жира технического принят в эксплуатацию.

Постановлением Главы администрации Прохоровского района от 04.04.2008 N 172 был утвержден акт Государственной комиссии о приемке в эксплуатации законченного строительством комплекса по переработке отходов животного происхождения и выработки муки мясокостной и жира технического по адресу: Белгородская область Прохоровский район Плотавское сельское поселение (л.д. 136, 137 т. 3).

Судом области обоснованно установлено, что поскольку работы согласно Локального сметного расчета N 3-2 (локальная смета) (л.д. 45-50 т. 3) на строительство проездов и площадок комплекса по переработке биологических отходов Прохоровского района являются частью всех строительно-монтажных работ указанного комплекса, то в день принятия государственной приемочной комиссией объекта в целом, в том числе были приняты работы по благоустройству комплекса по переработке биологических отходов в Прохоровском районе.

В связи с этим, судом первой инстанции верно определена начальная дата периода просрочки оплаты выполненных работ с 14.04.2008 (04.04.2008- день утверждения акта Государственной комиссии, 5- 6.04.2008 суббота и воскресенье, 7-11.04.2008- 5 банковских дней, в течение которых ответчик обязан был оплатить выполненные работы, 12-13.04.2008- суббота и воскресенье) и по 31.03.2010.

Пеня за указанный выше период составляют 1 494 514 руб. 80 коп. (2084400,04* 0,1 %* 717 дн.).

В силу ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка (пеня) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 г.. N 11680/10 определено, что уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

В рассматриваемом случае, суд исходил из того, что ответчик документально и нормативно предъявленную ко взысканию сумму неустойки не оспорил, ходатайство об уменьшении неустойки не представил.

На основании ст. 307, 309, 330, 329, 333 ГК РФ судом области правомерно взыскано с ответчика в пользу истца пеня за просрочку платежа за период с 14.04.2008 по 31.03.2010 в сумме 1 494 514 руб. 80 коп.

Как указано выше, ответчик предъявил, с учетом уточнения, встречный иск о взыскании с истца убытков в сумме 2 207 927 руб. 04 коп., ссылаясь на ст.ст. 15, 309, 314, 393, 711, 723 ГК РФ (л.д. 102-117 т.3), (л.д. 185-194 т. 10) и пени в сумме 1 000 000 руб., мотивируя тем, что стоимость работ по укладке верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, выполненных истцом с ненадлежащим качеством, составляет 1 522 617 руб., а им в счет оплаты этих работ перечислены денежные средства в сумме 561 783 руб. 04 коп. по мнению ответчика, денежные средства (561 783, 04 руб.) являются его убытками.

Кроме того, стоимость устранения недостатков (верхний слой асфальтобетонного покрытия) на момент осмотра (IV квартал 2010 г.) согласно локального сметного расчета N 2 составляет 1 646 144 руб.

Вместе с суммой 561 783,04 руб. общая сумма убытков составляет 2 207 927 руб. 04 коп. (561783,04+1646144)

Арбитражным судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам и основаниям встречного искового заявления, а также верно определен предмет доказывания по делу.

В случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результат работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.3 ст. 723 ГК РФ).

В рассматриваемом споре заказчик отказался от принятия выполненных подрядчиком работ, и не доказал существенность и неустранимость недостатков в выполненных работах.

Пунктом 1 ст. 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Подрядчик гарантировал качество выполненной им работы в течение 24 месяцев с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

Как указано выше, заказчик с сентября 2007 г. и по настоящее время, то есть более 4 лет, пользуется результатом работ - асфальтобетонным покрытием площадок и проездов комплекса.

Заказчик письмом N 380 от 22.07.2008 отказался от договора подряда N 108 от 16.05.2007.

В связи с указанным, судом области обоснованно установлено, что, поскольку заказчик не доказал существенность и неустранимость недостатков в выполненных работах, непригодность результата работ для использования по назначению, то отсутствуют условия правомерности заявления заказчиком об отказе от договора и возложения на подрядчика гражданско - правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Письмо N 380 от 22.07.2008 (претензия), направленное заказчиком подрядчику, не содержит наименования и объемов работ, выполненных с недостатками, указано лишь на некачественное выполнение работ по укладке асфальтобетонного покрытия.

Судебная коллегия поддерживает выводы суда области относительно того, что ответчик не доказал совокупность обстоятельств для возложения на истца обязанности по возмещению убытков. В связи с этим, оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании убытков в сумме 770 154 руб. 28 коп. не имеется.

Ответчиком во встречном иске заявлено требование о взыскании с истца ООО "Дорстройпроминвест" неустойки в сумме 1 000 000 руб. 00 коп. за нарушение срока сдачи работ за период с 29.06.2007 по 28.07.2008.

Пунктом 9.1 договора стороны определили имущественную ответственность подрядчика за просрочку окончания работ в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Согласно п. 3.1. договора работы должны быть выполнены в следующие сроки: начало работ - 16.05.2007; окончание работ - 12.06.2007.

Предварительная оплата в размере 5 050 318 руб. 87 коп., в т.ч. НДС 18% должна быть уплачена в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания договора, то есть в срок до 23 мая 2007 года.

Согласно материалам дела, заказчик произвел предварительную оплату 08.06.2007, то есть на 16 дней позднее установленного соглашением.

Подпунктом 7.2.1 договора установлено, что в случае внесения заказчиком предоплаты позднее указанного срока, срок выполнения работы продлевается соразмерно допущенной заказчиком просрочки внесения предоплаты. Общий срок выполнения работ 28 дней.

Следовательно, как верно установлено судом области, с учетом просрочки предварительной оплаты, срок окончания работ продлевается на 16 дней, то есть до 28.06.2007.

Решением Государственной приемочной комиссии от 04.04.2008 предъявленный к приемке Комплекс по переработке муки мясокостной и жира технического принят в эксплуатацию.

Поскольку суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в день принятия Государственной приемочной комиссии объекта в целом, были приняты и работы по благоустройству комплекса по переработке биологических отходов в Прохоровском районе, то период просрочки окончания работ определен с 29.06.2007 по 04.04.2008, что составляет 280 дней.

Пеня за период с 29.06.2007 по 04.04.2008 составляет 2 569 971 руб. 60 коп. (9 178 477,78 * 0,1 % * 280 дн.)

Ответчик, добровольно, что не противоречит договору и закону, при предъявлении иска, уменьшил пеню до 1000000 руб. 00 коп. Учитывая конкретные обстоятельства дела, суд области на основании ст.ст. 307-309, 329, 330, 333 ГК РФ правомерно взыскал с истца в пользу ответчика пеню в сумме 1 000 000 руб., считая эту сумму соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 2 084 400 руб. 04 коп.- сумма основного долга за выполненные работы по договору N 108 от 16.05.2007 и 1 494 514 руб. 80 коп. пени за просрочку платежа за период с 14.04.2008 по 31.03.2010, а всего 3 578 914 руб. 84 коп.

На основании ст. 110, 112 АПК РФ, исходя из размера удовлетворенных требований судом области правомерно распределено бремя несения судебных расходов.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в сумме 2 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на её заявителя - ЗАО "Русские протеины".

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 02.11.2011 по делу N А08-5256/2007 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Русские протеины" (ИНН 3123101276, ОГРН 1033107036379) без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

Е.Е. Алферова А.С. Яковлев