Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 09АП-32738/11

г. Москва

30 января 2012 г.

Дело N А40-26032/06-149-179

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей: Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ОАО "Нижнекамскнефтехим"

на определение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2011

по делу N А40-26032/06-149-179, принятое судьей Кузиным М.М.,

по заявлению ОАО "Нижнекамскнефтехим"

(ОГРН 1021602502316, 423574, г. Нижнекамск, промзона)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "Каустик"

о признании недействительным решения и предписаний

при участии:

от заявителя: Раскин М.Г. по дов. от 23.08.2011, Ахмадиева Г.М. по дов. от 16.02.2009;

от ответчика: Линк Е.В. по дов. от 02.11.2011

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 11009/07 определения Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.12.2009 и от 15.01.2010 по настоящему делу отменены и дело передано в Арбитражный суд г.Москвы для рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта от 05.07.2006 (полный текст 11.07.2006) в части, оставленной без изменения судом кассационной инстанции.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 отказано в удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2006 (изготовлен в полном объеме 11.07.2006) по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением ФАС МО от 05.08.2011 определение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу N А40-26032/06-149-179 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

ОАО "Нижнекамскнефтехим" (далее - заявитель) посредством электронной почты направлено уточненное заявление в котором просит пересмотреть решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2006 по делу N А40-26032/06-149-179 по новым обстоятельствам.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2011 отказано в удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения от 05.07.2006 по настоящему делу по новым обстоятельствам.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции, рассмотреть заявление ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по новым обстоятельствам решения Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2006 по существу.

В обоснование этого указывается, что постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П, которым был выявлен конституционно-правовой смысл норм антимонопольного законодательства, примененных в отношении ОАО "Нижнекамскнефтехим" при привлечении к ответственности, и в п. 2 резолютивной части которого было предписано пересмотреть все судебные акты, вынесенные в отношении ОАО "Нижнекамскнефтехим" при толковании норм права в ином, нежели оно было дано Конституционным Судом РФ, смысле, является новым обстоятельством согласно п. 3 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.

Решение Федеральной антимонопольной службы от 27.02.2006 и предписания от 27.02.2006, от 16.03.2006 являются недействительными, так как антимонопольным органом наличие вины заявителя в совершении антимонопольного правонарушения не установлено, что противоречит позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.06.2009 г.. N 11-П и нарушает общепризнанные нормы о привлечении к ответственности.

Также указывает, что анализ текста решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2006, о пересмотре которого высказывается просьба заявителя, приводит к тому, что суд первой инстанции, принимая указанное решение вообще не исследовал вопрос наличия вины заявителя во вменяемом ему нарушении антимонопольного законодательства. То есть, имеет место некое "квалифицированное умолчание" суда по вопросу вины заявителя.

Ссылается на отсутствие части аудиозаписи судебного заседания от 31.10.2011, что по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии протоколирования судебного заседания посредством технических средств и является безусловным основанием для отмены судебного акта.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и направить вопрос на новое рассмотрение.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал определение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица - ОАО "Каустик", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 272 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Федеральная антимонопольная служба по заявлению общества "Каустик" возбудила дело N 1 05/53-06 о нарушении обществом "Нижнекамскнефтехим" антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 27.02.2006 действия общества "Нижнекамскнефтехим" по использованию различных принципов при формировании в 2004 - 2005 годах тарифа на транспортировк этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" для общества "Каустик" и других потребителей признаны нарушением пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон РСФСР о конкуренции), выразившимся в создании условий приобретения товара, которые ставят одного или нескольких хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия). Действия общества "Нижнекамскнефтехим" по изменению в 2004 - 2005 годах указанного тарифа для общества "Каустик" в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемый обществом "Нижнекамскнефтехим" у общества "Каустик", признаны нарушением пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР о конкуренции, которое выразилось в навязывании контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора.

Предписанием от 27.02.2006 на общество "Нижнекамскнефтехим" возложена обязанность прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а предписанием от 16.03.2006 - перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали обществу "Нижнекамскнефтехим" в признании недействительными названных решения и предписаний ФАС России.

Суд кассационной инстанции в связи с отказом общества "Нижнекамскнефтехим" от заявленных требований в части признания недействительным пункта 6 решения ФАС России отменил решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции и прекратил производство по делу в этой части, а в остальной части оставил указанные судебные акты без изменения.

Считая, что положения абзаца восьмого пункта 2 и пункта 4 статьи 12 и статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции, равно как и аналогичные им и действующие в настоящее время положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), допускают привлечение лица к публично-правовой ответственности без установления степени его вины, без гарантий презумпции невиновности, без учета срока давности привлечения к ответственности, общество "Нижнекамскнефтехим" обратилось в Конституционный Суд Российской Федерации с заявлением о признании их противоречащими Конституции Российской Федерации.

Пунктом 1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П спорные законоположения признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу эти законоположения не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и без указания суммы, которую обязан перечислить в бюджет каждый из хозяйствующих субъектов, участвовавших в таком правонарушении в составе группы лиц.

Согласно пункту 2 названного постановления Конституционного Суда Российской Федерации правоприменительные решения, принятые в том числе в отношении общества "Нижнекамскнефтехим" на основании положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции и статей 23, 37 и 51 Федерального закона о защите конкуренции в истолковании, расходящемся с их конституционно-правовым смыслом, выявленным в указанном постановлении, подлежат пересмотру в обычном порядке.

В обоснование своей правовой позиции заявитель указывает, что постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П, которым был выявлен конституционно-правовой смысл норм антимонопольного законодательства, примененных в отношении ОАО "Нижнекамскнефтехим" при привлечении к ответственности, и в п. 2 резолютивной части которого было предписано пересмотреть все судебные акты, вынесенные в отношении ОАО "Нижнекамскнефтехим" при толковании норм права в ином, нежели оно было дано Конституционным Судом РФ, смысле, является новым обстоятельством согласно п. 3 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются, в том числе существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могут быть известны заявителю.

Перечень оснований для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам приведен в ст.311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к числу которых согласно п.3 ч.3 ст.311 Кодекса относится признание Конституционным судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации.

Как указывалось, выше пунктом 1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П спорные законоположения признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу эти законоположения не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и без указания суммы, которую обязан перечислить в бюджет каждый из хозяйствующих субъектов, участвовавших в таком правонарушении в составе группы лиц.

Вместе с тем, ни в одном из судебных актов по делу (решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2006, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2007, постановление ФАС МО от 18.07.2007) не указано, что предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, может быть выдано антимонопольным органом без установления вины хозяйствующего субъекта и без указания суммы, которую обязан перечислить в бюджет каждый из хозяйствующих субъектов, участвовавших в таком правонарушении в составе группы лиц.

Таким образом, иного толкования норм права в судебных актах, в т.ч. в том, который заявитель просит пересмотреть, нежели оно было дано Конституционным Судом РФ в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, судебные акты не содержат.

Ссылка заявителя на обязательность пересмотра решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2006 по новым обстоятельства, ввиду того, что п. 2 резолютивной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации предписывает пересмотреть судебные акты, вынесенные в отношении ОАО "Нижнекамскнефтехим" не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку иного толкования норм права в судебных актах, принятых в отношении ОАО "Нижнекамскнефтехи", нежели толкование норм права, которое дано Конституционным Судом РФ в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, судебные акты не содержат, ввиду этого обязательность пересмотра судебных актов в данном случае отсутствует, вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном.

Также заявитель указывает, что решение Федеральной антимонопольной службы от 27.02.2006 и предписания от 27.02.2006, от 16.03.2006 являются недействительными, так как антимонопольным органом наличие вины заявителя в совершении антимонопольного правонарушения не установлено, что противоречит позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.06.2009 г.. N 11-П и нарушает общепризнанные нормы о привлечении к ответственности.

По мнению заявителя, анализ текста решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2006, пересмотра которого просит заявитель, приводит к тому, что суд первой инстанции, принимая указанное решение вообще не занимался вопросом наличия вины заявителя во вменяемом ему нарушении антимонопольного законодательства, то есть, имеет место некое "квалифицированное умолчание" суда по вопросу вины заявителя.

Вместе с тем, данные доводы заявителя являются несостоятельными, поскольку несмотря на отсутствие конкретных выводов в решении суда от 11.07.2006 о наличии в действиях заявителя вины заявителя в совершении антимонопольного правонарушения, она была установлена антимонопольным органом, о чем объективно свидетельствует следующее.

По результатам проведенного ФАС России исследования порядка установления ОАО Нижнекамскнефтехим" тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом антимонопольным органом установлено, что экономически необоснованный тариф, установленный ОАО "Нижнекамскнефтехим" для ЗАО "Каустик", является дискриминационным условием доступа ЗАО "Каустик" на рынок в качестве покупателя услуги транспортировки этилена, который ставит последнее в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Действия общества "Нижнекамскнефтехим" по изменению в 2004 - 2005 годах указанного тарифа для общества "Каустик" в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемый обществом "Нижнекамскнефтехим" у общества "Каустик", признаны антимонопольным органом нарушением пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР о конкуренции, которое выразилось в навязывании контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора.

Таким образом, вина "Нижнекамскнефтехим" в нарушении антимонопольного законодательства установлена антимонопольным органом, вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном.

Доводы заявителя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при рассмотрении спора коллегия не рассматривает как безусловные основания для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 АПК РФ отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Между тем, заявителем указывается только на один дефект аудиозаписи, а именно, на отсутствие записи в части оглашения резолютивной части определения. Отсутствие данного непродолжительного фрагмента не может быть признано отсутствие аудиозаписи судебного заседания. К тому же, оглашение резолютивной части определения не относится к сведениям, послужившим основанием для принятия этого судебного акта и стороны не представили каких-либо доказательств того, что была оглашена иная резолютивная часть определения, чем та, которая изложена в письменном документе.

При таких обстоятельствах, учитывая, что процессуальные документы, а также все доказательства и сведения, необходимые для принятия судебного акта имеются в материалах дела на бумажных носителях, коллегия, с учетом позиции, изложенной в указанном Постановлении Пленума ВАС РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по процессуальным основаниям.

Нарушений либо неправильного применения судом первой инстанции норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного определения, апелляционная инстанция не усматривает. Ссылки заявителя на иные процессуальные нарушения, которые, по его мнению, были допущены судом первой инстанции, не могут служить безусловными основаниями для отмены определения суда первой инстанции.

Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то ввиду вышеизложенного они не могут являться основанием для отмены правильного определения суда первой инстанции об отказе пересмотра судебного решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 272 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2011 по делу N А40-26032/06-149-179 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко