Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2012 г. N 16АП-2503/11

г. Ессентуки

01 февраля 2012 г.

Дело N А15-1573/2011

01 февраля 2012 года объявлена резолютивная часть постановления.

01 февраля 2012 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Казаковой Г.В., Марченко О.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Тохунц О.Г.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой-77" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.10.2011 по делу N А15-1573/2011 по исковому заявлению ООО "ЭлитСтрой-77" о признании недействительными протокола заседания единой комиссии по вскрытию конвертов с заявками участников размещения заказа на участие в конкурсе по строительству тоннеля N31/1 -2011 от 13.07.2011, протокола заседания единой комиссии по рассмотрению и оценке заявки участника размещения заказа на участие в конкурсе по строительству тоннеля N31/2/3 -2011 от 14.07.2011 и открытого конкурса N0303200028611000014, лот N97 "Строительство Гимринского автодорожного тоннеля в РД",

в отсутствие представителей других лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, а также путем размещения информации в сети "Интернет",

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой-77" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением к государственному казенному учреждению "Управление автомобильных дорог Республики Дагестан" (далее - учреждение) о признании недействительными протокола заседания единой комиссии по вскрытию конвертов с заявками участников размещения заказа на участие в конкурсе по строительству тоннеля N 31/1 -2011 от 13.07.2011, протокола заседания единой комиссии по рассмотрению и оценки заявки участника размещения заказа на участие в конкурсе по строительству тоннеля N 31 /2/3-2011 от 14.07.2011 и открытого конкурса N 0303200028611000014, лот N 97 "Строительство Гимринского автодорожного тоннеля в РД". Заявленные требования мотивированы тем, что отказ учреждения в принятии заявки является необоснованным, поскольку нарушает его права и законные интересы.

Определением суда от 29.07.2011 к участию в деле в качестве соответчика привлечен единственный участник аукциона по лоту N 97 ОАО "Мостоотряд-99", а также к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца привлечено УФАС России по РД.

Определением суда от 21.09.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены на стороне ответчика УФПС по РД (филиал Почта России") на стороне заявителя - ФАС России.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.10.2011 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество не принимало необходимых и достаточных мер по соблюдению требований конкурсной документации в целях фактического участия в проводимом конкурсе на право заключения госконтракта.

Не согласившись с данным решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно указал на непредставление доказательств факта отказа в принятии заказчиком заявки на участие в конкурсе. По мнению заявителя, действия ответчика привели к несвоевременной подаче документов организатору конкурса. Также заявитель указал, что отказ в принятии заявки на участие в конкурсе свидетельствует о создании преимущественных условий для другого участника конкурса. Заявитель указал, что организатором конкурса не выполнены предписания антимонопольного органа об устранении нарушений прав общества.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, но о времени и месте судебного заседания считаются извещенными надлежащим образом в соответствии с пунктами 4,5,14 Постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие. Доказательства их извещения имеются в деле.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и апелляционную жалобу, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 23.05.2011 учреждением размещен заказ путем проведения открытого конкурса, о чем опубликовано извещение на официальном сайте по размещению заказов РФ в сети Интернет (www. zakupki. gov.ru).

Предметом контракта является строительство Гимринского автодорожного тоннеля в Республике Дагестан (остаточные работы) с начальной (максимальной) ценой контракта 2 977 515 198,00 рублей. Участие в конкурсе предусматривало обеспечение заявки в размере 125 000 000 руб.., а также и обеспечение исполнения заявки.

Срок представления конкурсной документации: с 22.06.2011 до 13.07.2011.

Дата и время вскрытия конвертов с заявками: 13.07.2011 в 9 часов.

По итогам вскрытия конверта с заявкой на участие составлен и подписан протокол вскрытия конвертов N 31/1 -2011 от 13.07.2011. на основании результатов рассмотрения заявки комиссия приняла решение о размещении заказа у единственного участника, поскольку подана только одна заявка.

Считая, что 12.07.2011 в нарушение норм действующего законодательства заказчик отказался принять заявку общества на участие в открытом конкурсе, а также не принял заявку, направленную почтовым отправлением 12.07.2011, о чем свидетельствует уведомление о вручении конверта с отметкой о вручении, общество обратилось в арбитражный суд.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения государственного органа или органа местного самоуправления, иного органа является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

По смыслу статей 200 и 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании незаконными решений конкурсной комиссии необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемых актов нормам действующего законодательства и нарушения этими актами прав и законных интересов юридических лиц.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон о размещении заказов) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, и без проведения торгов (запрос котировок). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Нарушение предусмотренных Законом о размещении заказов положений о размещении заказов является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Часть 4 названной статьи предусматривает, что нарушение правил, установленных статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе и по иску антимонопольного органа.

Лицо, обращающееся в арбитражный суд, должно в порядке статьи 65 АПК РФ доказать наличие конкретного интереса в применении выбранного им способа и возможность восстановления его нарушенных или оспариваемых прав.

Довод общества о том, что при обращении в учреждение с заявкой на участие в конкурсе в ее принятии было отказано, обоснованно отклонен судом первой инстанции и не принимается апелляционным судом, поскольку заявителем апелляционной жалобы не представлено доказательств обращения в учреждение с соответствующим заявлением.

Таким образом, общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило доказательств, подтверждающих обстоятельства, на которые ссылается заявитель.

Ссылка заявителя жалобы на то, что действия ответчика привели к несвоевременной подаче документов организатору конкурса, которые отправлены почтовым отправлением и получены учреждением 12.07.2011, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

Из пунктов 2, 34, 35, 48 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее -Правила), следует, что почтовые отправления являются тайной связи и выдаются только отправителям (адресатам) или их законным представителям (лицам, имеющим доверенность, оформленную в установленном порядке) при предъявлении документов, удостоверяющих личность. Почтовые отправления при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. При неявке адресата за почтовым отправлением в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. По истечении установленного срока хранения не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, факт получения почтового отправления Рустамовым Д.Т. подтверждается как почтовым уведомлением, представленным в дело истцом, так и формой 22, представленной в дело ФГУП "Почтой России", в которой указаны паспортные данные получателя Рустамова Д.Т.

Между тем, заказное письмо с уведомлением, направленное в адрес учреждения, отделением почтовой связи вручено не уполномоченному представителю учреждения на получение заказной корреспонденции, с нарушением указанных правил.

Кроме того, порядок подачи заявок на участие в конкурсе предусмотрен ст. 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и частью 4 раздела 1 конкурсной документации (п.п. 4.1.1 и 4.1.2): для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией (ч. 1); участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа. При этом на таком конверте указывается наименование открытого конкурса (лота), на участие в котором подается данная заявка. Участник размещения заказа вправе не указывать на таком конверте свое фирменное наименование, почтовый адрес (для юридического лица) или фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) (ч. 2).

Как видно из материалов дела, на конверте (т.2, л.д. 99), отправленном в учреждение, отсутствует указание на наименование конкурса (лота), на участие в котором подается заявка. Более того, на конверте отсутствуют какие-либо указания на отношение к конкурсу, и в соответствии с п.п. 4.1.3. конкурсной документации организатор конкурса не несет никакой ответственности в случае не соблюдения требований к оформлению конверта с заявкой.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что общество направило заявку с нарушением Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем действия ответчика не привели к несвоевременной подаче документов организатору конкурса.

Ссылка общества на неисполнение предписаний ФАС России от 29.06.2011 как основание для признания состоявшихся торгов недействительными судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку указанное предписание получено учреждением 08.08.2011, то есть после проведения конкурса и заключения государственного контракта, при этом из содержания ст. 37 ФЗ "О защите конкуренции" также следует, что за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации. Неисполнение предписания в установленный срок влечет за собой возможность привлечения лица к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного соответствующей частью статьи 19.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Вместе с тем, основанием для признания в судебном порядке недействительными результатов торгов могут выступать лишь нарушения процедуры (правил) проведения торгов, установленной законом, и только те нарушения, которые могли привести к неправильному определению победителя.

Содержащиеся в предписании антимонопольного органа от 29.06.2011 выводы антимонопольного органа о нарушении аукционной комиссией заказчика пункта 1 части 1, части 4 статьи 11, части 9 статьи 17, части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов по смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются обязательными для суда, рассматривающего дело об оспаривании результатов торгов, и подлежат оценке судом в качестве оснований для признания торгов недействительными.

Последствия неисполнения предписания антимонопольного органа прямо предусмотрены в статье 17 Закона о размещении заказов. Так, в соответствии с частью 6 названной статьи Закона в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 настоящей статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 настоящей статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд.

Согласно части 15 названной статьи Закона о размещении заказов в случае поступления информации о неисполнении лицом выданного ему в соответствии с частью 9 настоящей статьи предписания уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

Таким образом, действующим законодательством о размещении заказов для государственных нужд неисполнение предписаний антимонопольного органа не предусмотрено в качестве основания для признания недействительными торгов и не относится к процедуре проведения аукциона. Законом установлены специальные последствия неисполнения аукционной комиссией предписаний антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что неисполнение заказчиком (конкурсной комиссией) акта антимонопольного органа не является основанием для признания торгов недействительным, в этом случае Законом о защите конкуренции предусмотрены иные последствия.

Кроме того, в соответствии с частями 3 (п.3.1.3) и 10 раздела 1 и частями 18 и 20 раздела 2 (информационная карта конкурса) конкурсной документации следует, что участник размещения заказа должен представить в составе заявки платежное поручение по внесению денежных средств в качестве обеспечения заявки в сумме 125 000 000 рублей.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказа при рассмотрении заявки на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе или аукционе в случае не предоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе.

Статьей 25 вышеназванного Закона установлен порядок подачи заявок на участие в конкурсе, подпункт "а" пункта 3 части 3 которой предусматривает, что заявка на участие в конкурсе должна содержать документы или копии документов, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, в случае, если в извещении о проведении открытого конкурса содержится указание на требование обеспечения такой заявки.

Из протокола вскрытия конверта от 12.10.2011, заверенного нотариусом, следует, что в нем отсутствовал платежный документ, указанный обществом в описи документов, и якобы вложенный в указанное письмо. Более того, в материалы дела не представлен дубликат платежного документа, подтверждающий оплату в обеспечение заявки. В последующем обществом не заявлено о возврате суммы обеспечения заявки.

Таким образом, материалами дела и представленными доказательствами подтверждается отсутствие со стороны общества необходимых и достаточных мер по соблюдению требований конкурсной документации в целях фактического участия в проводимом конкурсе на право заключения госконтракта.

Согласно разъяснениям ВАС Российской Федерации, содержащимся в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 г. N 101 лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. Таким образом, иск о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для изменения или отмены судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.10.2011 по делу N А15-1573/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л. Фриев

Судьи

Г.В. Казакова О.В. Марченко