Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 г. N 04АП-5167/11

г. Чита

06 февраля 2012 г.

Дело N А19-15254/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 октября 2011 года по делу N А19-15254/2011 по заявлению закрытого акционерного общества "Госстрой" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска о признании незаконным решения от 21.02.2011 N 02-10-19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Иркутской области от 06.05.2011 N 26-16/13707),

(суд первой инстанции - М.В. Луньков),

судебное заседание проводилось с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области

от заявителя - Черемных Е.Н. (доверенность от 10.01.2012),

от инспекции - Васильевой Н.Ф. (доверенность от 27.01.2012), Скорохова С.В. (доверенность от 10.01.2012),

в составе Арбитражного суда Иркутской области, содействующего в организации видеоконференц-связи, судья Седых Н.Д., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия организации видеоконференц-связи помощником судьи Чуриковым Е.Н.,

установил:

закрытое акционерное общество "Госстрой" (ИНН 3808208100, ОГРН 1093850009296, место нахождения: 664044, г. Иркутск, ул. Урицкого, 8, далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (ИНН 3808114237, ОГРН 1043801065120, место нахождения: 664007, г. Иркутск, ул. Советская, 55, далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 21.02.2011 N 02-10-19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Иркутской области от 06.05.2011 N 26-16/13707).

Решением суда первой инстанции от 24 октября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска от 21.02.2011 N 02-10-19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Иркутской области от 06.05.2011 N 26-16/13707) признано недействительным, как несоответствующее ст.101 Налогового кодекса РФ. Кроме того, суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Признавая оспариваемое решение недействительным, суд первой инстанции исходил из того обстоятельства, что лишение налогоплательщика возможности представить свои письменные возражения, объяснения по поводу новых доказательств, полученных налоговым органом после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011 г.. N 02-1, возражений относительно заключения эксперта, является нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и в силу п.14 ст.101 НК РФ является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения судом.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 24.10.2011 г.. по делу N А19-/2011.

По мнению налогового органа, вывод суда об обязанности инспекции ознакомить налогоплательщика с теми материалами, которые были получены в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, но не использовались в качестве доказательств совершения налогового правонарушения, является ошибочным в силу следующего.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией составлена Справка N 02-1 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011, с которой налогоплательщик ознакомлен 20.01.2011. В справке инспекцией указано, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией направлены запросы, требования в государственные органы и контрагентам налогоплательщика, повестки о вызове свидетелей для допроса, также в справке отражено, что Инспекцией вынесено Постановление о назначении экспертизы стоимости и объемов выполненных строительно-монтажных работ, стоимости соответствия оборудования установленным качественным характеристикам и техническому описанию на него.

Поскольку ответы на сделанные в ходе дополнительных мероприятиях налогового контроля запросы не были получены, вызванные в Инспекцию свидетели по повесткам не явились, ознакомление налогоплательщика с данными доказательствами на момент вручения справки было невозможным.

На страницах 83-85 решения от 21.02.2011 N 02-10/19 дсп, на которые ссылается суд, приводится только перечень сделанных инспекцией запросов и полученных ответов, однако из текста решения следует, что полученные ответы из ИФНС России N 15 в отношении ООО "Регион-ТМ", ОГАУ "Китойский лесхоз" N 05182 от 07.02.2011, ОГАУ "Осинский лесхоз" N 01497 от 11.02.2011, ООО "Глобал Эдж Байкал", ООО "ДЖИ+", Байкальского банка СБ РФ N 04000 от 25.01.2011, ФТС Домодедовская N 04507 от 03.02.2011, протокол допроса Марцинечко С.Г., протокол допроса Дузенко А.С., ответ ООО "Регион-ТМ" не были включены инспекцией в число доказательств, на которых основаны выводы в оспариваемом решении.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки, однако, учитывая положения п. 3.1 ст. 100 НК РФ, предусматривающие обязанность налогового органа к акту налоговой проверки прилагать только документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, и положения п. 4 ст. 101 НК РФ, не ознакомление налогоплательщика с ответами и протоколами допросов, которые не являются доказательствами вменяемого ему налогового правонарушения, не является безусловным основанием для отмены решения.

Вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщик имеет право в случае несогласия с выводами и предложениями проверяющих, в том числе изложенными в справках, составленных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в течение 15 дней представить в налоговый орган своих возражения, объяснения, а также представить документы, подтверждающие свои возражения, инспекция считает противоречащим положениям ст. 101 НК РФ.

Сделав вывод о том, что инспекция лишила налогоплательщика возможности представить письменные возражения и объяснения по поводу новых доказательств, полученных налоговым органом после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях, возражений относительно заключения эксперта, суд не учел, что на дату рассмотрения материалов проверки и принятия решения - 21.02.2011, истекли сроки, предусмотренные п. 1 ст. 101 НК РФ.

В данном случае, решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки было принято инспекцией 21.01.2011, рассмотрение материалов было назначено на 21.02.2011. По независящим от инспекции причинам, заключение экспертизы было получено только 18.02.2011 и в тот же день представлено налогоплательщику для ознакомления.

При этом, в день рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий - 21.01.2011, оснований для отложения рассмотрения материалов не имелось, так как согласно пп. 5 п. 3 ст. 101 НК РФ налоговой орган имеет возможность вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки только в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения. При рассмотрении материалов 21.02.2011 присутствовал представитель ЗАО "Госстрой", что подтверждается протоколом рассмотрения от 21.02.2011, никаких ходатайств о предоставлении дополнительного времени для ознакомления с результатами экспертизы или для подготовки дополнительных возражений представителем не было заявлено.

Таким образом, инспекция не имела возможности предоставить ЗАО "Госстрой" дополнительное время, больше предусмотренного нормами ст. 101 НК РФ.

ЗАО "Госстрой" были заявлены требования о признании незаконным решения инспекции в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 06.05.2011 N 26-16/13707, которое приняло доводы апелляционной жалобы налогоплательщика.

На полученные инспекцией ответы из ИФНС России N 15 в отношении ООО "Регион-ТМ", ОГАУ "Китойский лесхоз" N 05182 от 07.02.2011, ОГАУ "Осинский лесхоз" N 01497 от 11.02.2011, ООО "Глобал Эдж Байкал", ООО "ДЖИ+", Байкальского банка СБ РФ N 04000 от 25.01.2011, ФТС Домодедовская N 04507 от 03.02.2011, протокол допроса Марцинечко С.Г., протокол допроса Дузенко А.С., ответ ООО "Регион-ТМ" вышестоящий налоговый орган также не ссылался как на доказательства, более того решение инспекции в части отказа в заявленных налогоплательщиком расходах по налогу на прибыль организаций за 2009 год: 780 752 руб. (себестоимость по сч. 90.02), 1495 435 руб. (общепроизводственные расходы), 5 823 руб. (услуги связи), 11 450 478 руб. (заработная плата). 423 003 (аренда оборудования), 518 565 руб. (аренда), 1 283 227 руб. (командировочные расходы), 6 781 808 руб. (прочие расходы), 857 752 руб. (коммерческие расходы). 4 234 руб. (внереализационные расходы), было отменено.

Поскольку, по мнению инспекции, нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не имелось, фактические обстоятельства, свидетельствующие о допущенных ЗАО "Госстрой" нарушениях налогового законодательства также подлежали исследованию.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали.

В судебном заседании общество не согласилось с доводами инспекции, изложенными в апелляционной жалобе, отзыв на жалобу не представлен.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 08.12.2011 г.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Обществом заявлено о том, что налоговым органом было допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, выразившееся в том, что налогоплательщик был лишен возможности представить свои письменные возражения, объяснения в отношении новых доказательств, полученных налоговым органом после составления справки о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1.

Кроме этого, ЗАО "Госстрой" полагает, что экспертное заключение от 18.02.11г. N 007-061 является недопустимым доказательством, полученным инспекцией с нарушением закона в связи с непредставлением налогоплательщику разумного срока для ознакомления с результатами экспертного заключения и представления мотивированных возражений по нему.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска на основании решения от 11.05.10г. N 02-28 была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Госстрой" за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2009 г.. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов.

Налоговым органом 10.09.10г. составлена справка N 02-59 о проведенной выездной налоговой проверке, согласно которой выездная налоговая проверка ЗАО "Госстрой" начата 11.05.10г., окончена 10.09.10г.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 10.11.2010 г.. N 02-85/211 дсп.

Акт от 10.11.2010 г.. N 02-85/211 дсп вручен 16.11.10г. представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н., действующей на основании доверенности Общества от 12.10.10г. N 2010/57.

Уведомлением от 16.11.10г. N 02-15/755 налогоплательщик был вызван в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска к 10 час. 21.12.10г. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и принятия решения.

Обществом 13.12.2010 г.. представлены в инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки от 10.10.2011 N 02-85/211 дсп, которые были рассмотрены налоговым органом.

Налоговым органом 21.12.10г. принято решение N 02-10/309 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение от 21.12.10г. N 02-10/309 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 28.12.10г.

Уведомлением от 23.12.10г. N 02-15/820 налогоплательщик был вызван в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска 19.01.11г. для ознакомления с постановлением о назначении экспертизы стоимости строительно-монтажных работ и стоимости оборудования. и соответствия оборудования установленным качественным характеристикам и техническому описанию на него.

Согласно протоколу от 19.01.11г. N 02-10/24 ЗАО "Госстрой" 19.01.11г. ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы стоимости и объемов выполненных строительно-монтажных работ, стоимости и соответствия оборудования установленным качественным характеристикам и техническому описанию на него, начало ознакомления в 17час., окончание - в 17час.30мин.

Налоговым органом 20.01.2011 г.. составлена справка N 02-1 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля.

Справка от 20.01.11г. N 02-1 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля вручена представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 20.01.2011 г..

ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска 21.01.11г. принято решение N 02-10/ о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки и назначено новое рассмотрение на 21.02.2011 г..

Решение от 21.01.11г. N 02-10/5 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки вручено представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 24.01.11г.

Уведомлением от 24.01.11г. N 02-15/24 налогоплательщик был вызван в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска к 15 час. 21.02.11г. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля и принятия решения.

Данное уведомление N 02-15/24 вручено представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 24.01.2011 г..

Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки N 14-08/47/2 21 февраля 2011 г.. состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с участием представителей ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н., Мишиной В.В.

Налоговым органом с участием представителей Общества Черемных, Мишиной В.В. 21.02.2011 г.. рассмотрены материалы проверки и принято решение от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данное решение вручено представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 01.03.11г., что подтверждается ее подписью на странице 106 решения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о том, что решение ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения принято налоговым органом с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки по следующим основаниям.

В соответствии с подп.15 п.1 ст.21 Налогового кодекса РФ налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Исходя из п.2 ст.22 НК РФ, права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов.

В соответствии с п.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ.

Согласно п.2 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя, а также до вынесения предусмотренного пунктом 7 указанной статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, Налоговый кодекс устанавливает право налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки лично или через своего представителя.

При этом возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя, в том числе и возможность налогоплательщику предоставлять в налоговый орган письменные возражения, объяснения.

Согласно п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

Тем самым статья 101 НК РФ устанавливает общий порядок рассмотрения материалов налоговой проверки, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно п.6 ст.101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Таким образом, учитывая положения п.6 ст.101 НК РФ налоговый орган прежде, чем проводить дополнительные мероприятий налогового контроля, обязан принять решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и ознакомить с данными решением налогоплательщика.

В соответствии с п.6 ст.100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Следовательно, налогоплательщик имеет право в случае несогласия не только с актом, но и с выводами и предложениями проверяющих, в том числе изложенных в справках, составленных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в течение 15 дней представить в налоговый орган своих возражения, объяснения, а также представить документы, подтверждающие свои возражения.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

При этом налогоплательщику должна быть обеспечена возможность представления, в том числе, в письменной форме, возражений по материалам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п.7 ст.101 НК РФ).

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются среди прочих доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

С учетом указанных выше норм, Налоговым кодексом РФ прямо установлено право налогоплательщика знакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, предоставлять в налоговый орган письменные возражения, объяснения на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля и обязанность налогового органа проверить представленные возражения и дать им соответствующую правовую оценку в тексте принятого решения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, выездная налоговая проверка в отношении ЗАО "Госстрой" проведена в период с 11.05.2010 г.. по 10.09.2010 г.., о чем составлена 10.09.2010 г.. справка N 02-59 о проведенной выездной налоговой проверке.

По результатам проведения выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 10.10.2011 N 02-85/211 дсп, который вручен налогоплательщику 16.11.10г.

Обществом 13.12.2010 г.. представлены в инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки от 10.10.2011 N 02-85/211 дсп, которые были рассмотрены налоговым органом.

Налоговым органом 20.01.2011 г.. составлена справка N 02-1 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля.

Справка от 20.01.11г. N 02-1 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля вручена представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 20.01.2011 г..

ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска 21.01.11г. принято решение N 02-10/ о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки и назначено новое рассмотрение на 21.02.2011 г..

Решение от 21.01.11г. N 02-10/5 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки вручено представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 24.01.11г.

Уведомлением от 24.01.11г. N 02-15/24 налогоплательщик был вызван в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска к 15 час. 21.02.11г. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля и принятия решения.

Уведомление от 24.01.11г. N 02-15/24 вручено представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 24.01.2011 г..

Налоговым органом с участием представителей Общества Черемных, Мишиной В.В. 21.02.2011 г.. рассмотрены материалы проверки и принято решение от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данное решение вручено представителю ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 01.03.11г., что подтверждается ее подписью на странице 106 решения.

В справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011 г.. N 02-1 указано, что налоговым органом 21.12.2010 г.. сделаны запросы, направлены повестки о явке в качестве свидетелей должностных лиц ООО "Регион-ТМ" - Дузенко А.С., Прокопьеву Я.Ю., Марцинечко С.Г., должностным лицам ООО "Джи+" - Бахарову А.А., ООО "Глобал Эдж Байкал" и ООО "Вуд Крафт" - Красовой Э.Н. Ответы на запросы не получены, по повесткам Дузенко А.С., Прокопьев Я.Ю., Марцинечко С.Г., Бахаров А.А., Красова Э.Н. не явились.

Из материалов дела также следует, что после вручения налогоплательщику справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011 г.. N 02-1, налоговым органом получены ответы на запросы, сделанные 21.12.2010 г.., а также получены протоколы допросов свидетелей Дузенко С.А., Марцинечко С.Г.

При этом налогоплательщик не был поставлен в известность об их получении налоговым органом и не был ознакомлен с их результатами.

О новых доказательствах, полученных налоговым органом после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011 г.. N 02-1, ЗАО "Госстрой" узнало из текста решения ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска от 21.02.11г. N 02-10/19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения после его получения 01.03.11г.

Материалами дела подтверждается, что ИФНС по Правобережному округу г.Иркутска 21.12.2010 г.. направила следующие запросы:

- в ИФНС России N 15 по г.Москва об истребовании документов (информации) в отношении контрагента ООО "Регион-ТМ" по взаимоотношениям с ЗАО "Госстрой" и А.Л. Колесниковым;

- в ИФНС России по г.Ангарску Иркутской области об истребовании документов (информации) в отношении ОГАУ "Китойский лесхоз";

- в Межрайонную ИФНС России N 16 по Иркутской области об истребовании документов (информации) в отношении ОГАУ "Осинский лесхоз";

- ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска об истребовании документов (информации) в отношении ООО "Глобал Эдж Байкал", в отношении ООО "Джи+";

- в Байкальский банк Сбербанка России об истребовании документов (информации) по целевому использованию кредитных средств, а также пояснений банка по ст.6 и ст.7 договора о предоставлении невозобновляемой кредитной линии от 16.05.08г. N 108, связанных с основанием изменений состава собственников на завод и оборудование ЗАО "Госстрой";

- кроме этого, инспекцией направлены повестки о явке в инспекцию в качестве свидетелей должностным лицам ООО "Регион-ТМ" - Дузенко А.С., Прокопьеву Я.Ю., Марцинечко С.Г., должностным лицам ООО "Джи+" - Бахарову А.А., ООО "Глобал Эдж Байкал" и ООО "Вуд Крафт" - Красовой Э.Н.;

- вынесено постановление о назначении экспертизы стоимости и объемов выполненных строительно-монтажных работ: стоимости и соответствия оборудования установленным качественным характеристикам и техническому описанию на него от 18.01.11г. N 02-10/25.

При этом в справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011 г.. N 02-1 указано, что ответы на запросы не получены, по повесткам Дузенко А.С., Прокопьев А.Ю., Марцинечко С.Г., Бахаров А.А., Красова Э., Марцинечко С.Г., Бахаров А.А., Красова Э. на допросы не явились.

Таким образом, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что налоговым органом после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011 г.. N 02-1, но до рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 21.02.11г. и принятия решения от 21.02.11г. N 02-10/19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, получены ответы на вышеуказанные запросы от 21.12.10г., осуществлены допросы свидетелей Марцинечко С.Г. (протокол от 27.01.11г.), Дузенко А.С. (протокол от 15.02.11г.).

В соответствии со ст.101 Налогового кодекса РФ инспекция обязана знакомить налогоплательщика со всеми документами, полученными в ходе проведения выездной налоговой проверки вне зависимости от того, свидетельствуют ли данные документы в пользу налогоплательщика или нет.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Общество не было ознакомлено с материалами, полученными инспекцией после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011 г.. N 02-1, а именно: с информацией из ИФНС России N 15 по г.Москва в отношении контрагента ООО "Регион-ТМ", с ответом ОГАУ "Китойский лесхоз" от 07.02.2011 г.. N 05182, с ответом ОГАУ "Осинский лесхоз" от 11.02.11г. N 01497, с ответом ООО "Глобал ЭджБайкал" с приложением документов от 03.02.11г. N 01088, с ответом ООО "Джи+" с приложением документов, с ответом Байкальского банка СБ России от 25.01.11г. N 04000, с ответом ФТС Домодедовская от 03.02.11г. N 04507 с приложением копий ГТД с комплектом документов, с протоколом допроса от 27.01.11г. в качестве свидетеля директора ООО "Регион-ТМ" Марцинечко С.Г., с протоколом допроса от 15.02.11г. в качестве свидетеля бывшего директора ООО "Регион-ТМ" Дузенко А.С., с ответом ООО "Регион-ТМ" с представлением документов по требованию о представлении документов от 27.01.11г. N 02-15/34.

В опровержение доводов налогоплательщика представители налогового органа Скорохов, Васильева пояснили, что документы, которые были получены налоговым органом после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1 не использовались инспекцией при принятии решения от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Отклоняя аналогичный довод апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 08.11.2011 N 15726/10, право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

В этой связи суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующие обстоятельства, правильно установленные судом первой инстанции.

Указанные возражения инспекции о том, что доказательства, полученные после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1, не использовались налоговым органом при принятии решения от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп опровергаются текстом решения от 21.02.11г.

На страницах 83-85 оспариваемого решения имеются ссылки налогового органа на полученные инспекцией запросы, указанные в справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1.

Кроме этого, на странице 91 решения от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп имеется ссылка на протокол допроса Марцинечко С.Г. (протокол допроса от 27.01.11г.), на странице 91 решения от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп ссылка на допрос Дузенко А.С. (протокол от 15.02.2011 г..).

Таким образом, о том, что на момент принятия налоговым органом решения от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения инспекция располагала вышеуказанными документами, фактически полученными инспекцией после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1, налогоплательщик информирован не был, а узнал только из самого текста решения от 21.02.2011 г.. N 02-10/19 дсп.

Оценивая вышеуказанные обстоятельства, судом обоснованно указано на то, что налоговый орган в нарушение ст.101 Налогового кодекса РФ после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1 продолжал осуществлять дополнительные мероприятия налогового контроля.

Более того, в нарушение ст.101 НК РФ налогоплательщик не был ознакомлен с документами, полученными инспекцией после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1 и не имел возможности представить по ним свои письменные возражения, объяснения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что налоговый орган лишил налогоплательщика права представить свои письменные возражения, объяснения в отношении новых доказательств, полученных ею после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1, поскольку материалами дела подтверждается то обстоятельство, что после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1, но до рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 21.02.11г. и принятия решения от 21.02.11г. N 02-10/19 дсп, инспекцией были получены новые доказательства, с которыми Общество не было ознакомлено,

Кроме того, из материалов дела следует, что уведомлением от 23.12.10г. N 02-15/820 налогоплательщик был вызван в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска 19.01.11г. для ознакомления с постановлением о назначении экспертизы стоимости строительно-монтажных работ и стоимости оборудования. и соответствия оборудования установленным качественным характеристикам и техническому описанию на него.

Согласно протоколу от 19.01.11г. N 02-10/24 ЗАО "Госстрой" 19.01.11г. ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы стоимости и объемов выполненных строительно-монтажных работ, стоимости и соответствия оборудования установленным качественным характеристикам и техническому описанию на него, начало ознакомления с 17час., окончание - 17час.30мин.

При этом в разделе "замечания к протоколу и заявления" указано, что налогоплательщик просил дать время для предоставления дополнительных вопросов эксперту, просил предоставить документы, свидетельствующие о квалификации экспертов, указанных в постановлении, просил дать время для предложения назначить эксперта из числа указанных налогоплательщиком лиц, просил присутствовать при производстве экспертизы и давать пояснения эксперту.

Независимым экспертно-консалтинговым центром 18.02.11г. проведена экспертиза стоимости и объемов выполненных строительно-монтажных работ, стоимости и соответствия оборудования установленным качественным характеристикам и техническому описанию на него, составлено заключение эксперта от 18.02.11г. N 007-061.

Как следует из материалов дела, экспертное заключение от 18.02.11г. N 007-061 было предоставлено для ознакомления ЗАО "Госстрой" в пятницу 18.02.11г. в 17час.45мин., при этом рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и принятия по результатам выездной налоговой проверки решения было назначено на понедельник 21.02.11г. на 15 час.

Таким образом, фактически налогоплательщику было предоставлено всего шесть рабочих часов для ознакомления с заключением эксперта.

В этой связи правильным признается и вывод суда о том, что налоговый орган обязан был заблаговременно ознакомить Общество с заключением эксперта и предоставить налогоплательщику время для предоставления письменных возражений на заключение эксперта аналогичное времени, предусмотренному п.6 ст.100 Налогового кодекса РФ для представления возражений в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки.

В соответствии с п.9 ст.95 Налогового кодекса РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу п.10 ст.95 НК РФ дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту.

Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

Учитывая, что с заключением эксперта от 18.02.11г. N 007-061 Общество было ознакомлено только в пятницу 18.02.11г. в 17час.45мин., а рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и принятия решения по ним назначено на 21.02.11г. на 15 час., суд приходит к выводу о том, что Общество фактически было лишено возможности представить в налоговый орган мотивированное возражение на него, а также подготовить ходатайство о назначении повторной экспертизы в соответствии с п.9, 10 ст.95 Налогового кодекса РФ.

При этом суду апелляционной инстанции представители инспекции пояснили, что что экспертиза была проведена поздно по вине самого ЗАО "Госстрой", а не налогового органа, поскольку Общество поздно представило в инспекцию документы.

В этой связи указанный довод отклоняется судом, так как не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Обществу выставлено требование от 23.12.11г. N 02-15/823 о предоставлении документов.

Данное требование получено представителем ЗАО "Госстрой" Черемных Е.Н. 28.12.2010 г.., что подтверждается ее подписью на странице 2 требования.

В соответствии с п.3 ст.93 Налогового кодекса РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

Таким образом, с учетом выходных и праздничных дней, 10-дневный срок для представления налогоплательщиком документов по требованию от 23.12.11г. N 02-15/823, с учетом его вручения только 28.12.10г., истекает 19.01.2011 г..

Документы по требованию от 23.12.11г. N 02-15/823 представлены Обществом 19.01.2011 г.., то есть в пределах срока, установленного п.3 ст.93 Налогового кодекса РФ.

Непредставление налоговым органом необходимого налогоплательщику времени для ознакомления с заключением эксперта от 18.02.11г. N 007-061, а также непредставление ЗАО "Госстрой" новых документов, полученных инспекцией после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.11г. N 02-1, привело к лишению Общества возможности подготовить и представить свои письменные возражения, объяснения относительно новых доказательств, полученных налоговым органом после составления справки от 20.01.11г. N 02-1, а также возражений относительно заключения эксперта.

Доводы апелляционной жалобы правильных выводов суда не опровергают и материалами дела не подтверждаются.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о том, что лишение налогоплательщика возможности представить свои письменные возражения, объяснения по поводу новых доказательств, полученных налоговым органом после составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 20.01.2011 г.. N 02-1, возражений относительно заключения эксперта, является нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и в силу п.14 ст.101 НК РФ является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения судом.

Кроме того, судом правильно указано, что фактические обстоятельства, свидетельствующие о допущенных Обществом нарушениях налогового законодательства РФ при исчислении и уплате налогов, выявленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки в данной ситуации не имеют значения.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 октября 2011 года по делу N А19-15254/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко