Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 г. N 09АП-32623/11

г. Москва

6 февраля 2012 г.

N А40-28735/11-84-46

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Веклича Б.С., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	помощником судьи Горловым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2011 по делу N А40-28735/11-84-46, принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" (КГКУ "УКС") (ОГРН 1082468053040, 660017, г. Красноярск, Красной Армии, 3)

к Федеральной антимонопольной службе России (ФАС России) (123995, г. Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: 1)Агентство государственного заказа Красноярского края (660021, Красноярск, К.Маркса, д.122, оф.220), 2) ООО "Медкон" (115054, Москва, Космодаминская набережная, д.52, стр.5); 3) ООО "РЕМСТРОЙ" (630082, г. Новосибирск, Н. Островского, 111)

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Распутина О.С. по доверенности от 30.12.2011;
от ответчика:	Бобровская Ю.В. по доверенности от 01.06.2011 N ИА/21011;
от третьих лиц:	1) Киндякова М.А. по доверенности от 13.01.2012; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Краевое государственное казенное учреждение "Управление капитального строительства" о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 06.12.2010 г. по делу N К-1425/10.

В качестве третьих лиц привлечены Агентство государственного заказа Красноярского края, ООО "Медкон", ООО "РЕМСТРОЙ".

Решением суда от 30.09.2011 г. в удовлетворении заявления Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы РФ от 06.12.2010 г. по делу N К-1425/10, предписания Федеральной антимонопольной службы РФ от 06.12.2010 г. по делу N К-1425/10 отказано. При этом суд исходил, что оспариваемый ненормативный акт вынесен с соблюдением норм процессуального и материального права.

С решением суда не согласился заявитель - Краевое государственное казенное учреждение "Управление капитального строительства" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требования. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что решение суда является незаконным и необоснованным.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Третье лицо (Агентство государственного заказа Красноярского края) поддерживает позицию заявителя и просит решение суда отменить, требования удовлетворить. Третьим лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Третьи лица (ООО "Медкон", ООО "РЕМСТРОЙ"), извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ с участием в судебном заседании представителей заявителя и третьего лица (Агентство государственного заказа Красноярского края) путем использования систем видеоконференц-связи в соответствии со ст. 153.1АПК РФ. Решение суда подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ для обращения в суд заявителем соблюден.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Постановлением Правительства Красноярского края от 21 июля 2009 года N 382-п Агентство государственного заказа Красноярского края (Агентство) определено органом, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Агентством, на основании заявки заказчика - КГБУ "Управление капитального строительства", совершены действия по размещению заказа в форме аукциона N А783/10 "На право выполнения инженерно-геодезических, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приобретение оборудования по объекту: "Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера в городе Красноярске" (I этап)" (далее - аукцион).

Приказом Агентства от 13.11.2010 г.. утверждена аукционная комиссия открытого аукциона. Техническое задание, проект государственного контракта разрабатывались заказчиком.

ООО "Ремстрой" в ФАС России была подана жалоба на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы было вынесено решение от 06.12.2010 г. по делу N К-1425/10 о признании жалобы обоснованной в части, а также выдано предписание о нарушении законодательства о размещении заказов.

Основанием для вынесения оспариваемого Решения послужили выводы Комиссии о нарушении Заказчиком ч. 4 ст. 11, ч.ч. 1, 4 ст. 23, ч. 3 ст. 3.1, п. 1 ч. 4, ч. 7 ст. 34, ч.ч. 2.2, 3 ст. 35 Закона о размещении заказов.

Согласно п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.06 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России). На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям ст. 17 и главе 8 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) на Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) Заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее - Заказчик), при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, указанный закон устанавливает единый порядок размещения заказов на территории Российской Федерации. Главной целью установления такого порядка является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Доводы заявителя о том, что Комиссией ФАС России были допущены процессуальные нарушения, выразившиеся в принятии иных решений, не соответствующих объявленным на заседании Комиссии ФАС России, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку действия Комиссии ФАС России по принятию указанных ненормативно - правовых актов не являются предметом спора в рамках настоящего дела.

Процедура рассмотрения жалоб на действия (бездействия) заказчика изложена в Административном регламенте ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказана поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379.

Из содержания Административного регламента из Закона о размещении заказов следует, что каждая поступившая жалоба подлежит рассмотрению Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что формулировка, содержащаяся в аукционной документации по вопросу указания в техническом задании документации об аукционе конкретного производителя к поставке медицинского оборудования, а также товарного знака, не дает основания считать, что таким образом были сформулированы требования к участникам и как указано в самой документации, данные сведения были указаны в справочных целях, чтобы дать наиболее полное представление участникам о потребностях заказчиках.

Отказывая в удовлетворении требований о признании незаконными оспариваемых решения и предписания в указанной части суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов при указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Техническое задание документации об аукционе содержит указание на конкретного производителя необходимого к поставке медицинского оборудования и иных товаров, а также товарный знак такого оборудования и товаров без сопровождения словами "или эквивалент" и параметров эквивалентности, что заявителем не оспаривается.

При этом указание заявителем в документации об аукционе о том, что "указанные торговые наименования приведены в справочных целях" не может считаться надлежащим исполнением требования части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в части необходимости указания "или эквивалент" при использовании в документации об Аукционе указания на товарные знаки закупаемого оборудования.

Таким образом, действия заявителя в указанной части являются нарушением частей 3, 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя о правомерности требования к участникам размещения заказа о наличии собственных допусков СРО к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, не соответствует части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать в соответствии с частями 2-3 статьи 35 Закона о размещении заказов требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 7 раздела IV "Подготовка и подача заявки на участие в аукционе" Информационной карты документации об аукционе заявка на участие в аукционе должна содержать документы и сведения в соответствии с пунктом 3.1 раздела II "Выполнение работ и приобретение оборудования" Информационной карты документации об аукционе.

В соответствии с пунктом 3.1 раздела II "Выполнение работ и приобретение оборудования" Информационной карты документации об аукционе к участнику размещения заказа устанавливается требование о наличии у участника размещения заказа допуска к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а в случае отсутствия у участника размещения заказа каких-либо видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства - о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства; а также устанавливается обязательное требование о наличии у участника размещения заказа допуска к работам по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Вместе с тем, в данном перечне не содержатся работы по организации инженерных изысканий привлекаемым на основании договора застройщиком или уполномоченным им юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальным предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

При этом в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в перечень видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовки проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (Перечень), лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Кроме того, поскольку пунктом 7 раздела I "Виды работ по инженерным изысканиям" документации об аукционе, предусмотрены также работы по организации инженерных изысканий привлекаемым на основании договора застройщиком или уполномоченным им юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), также включенные в Перечень, неустановление Заказчиком в документации об аукционе требований об обязательном наличии у участников размещения заказа допуска к работам по организации строительства, а также допуска к работам по организации инженерных изысканий не соответствует положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации (части 3 статьи 52, части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации) и является нарушением пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Комиссией ФАС России были сделаны также следующие выводы относительно правомерности действий заявителя при проведении аукциона.

В пункте 7 раздела II "Выполнение работ и приобретение оборудования" Информационной карты документации об аукционе установлено требование о представлении участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе копий действующих регистрационных удостоверений на предлагаемое медицинское оборудование.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе в случаях, предусмотренных документацией об аукционе, должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам.

Таким образом, требование о представлении в составе заявки на участие в аукционе копий действующих регистрационных удостоверений на медицинское оборудование не противоречит части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 7 раздела IV "Подготовка и подача заявки на участие в аукционе" Информационной карты документации об аукционе участник размещения заказа должен указать в заявке на участие в аукционе производителя и страну происхождения предлагаемого к поставке медицинского оборудования, что противоречит части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

При этом, требовать указание участником размещения заказа в заявке на участие в аукционе страны происхождения товара допускается в случае предоставления участникам размещения заказа, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, преференций в соответствии со статьей 13 Закона о размещении заказов и Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 05.12.2008 N 427 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов для государственных и муниципальных нужд".

В данном случае такие преференции не установлены, следовательно, установление требований, предусмотренных пунктом 7 раздела IV "Подготовка и подача заявки на участие в аукционе" Информационной карты документации об аукционе является нарушением статьи 13, части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов, Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 05.12.2008 N 427 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 7 раздела IV "Подготовка и подача заявки на участие в аукционе" Информационной карты документации об аукционе заявка на участие в аукционе должна содержать заполненные и заверенные печатью и подписью руководителя, либо уполномоченного лица участника размещения заказа формы N 1 "Заявка на участие в аукционе", N 2 "Анкета участника", N 3 "Заполненная таблица предложения", таблицы функционально- технических характеристик с указанием конкретных значений параметров предлагаемого товара, таблицу предлагаемого к поставке оборудования, документы и сведения в соответствии с пунктом 3.1 раздела II "Выполнение работ и приобретение оборудования" Информационной карты документации об аукционе, копии действующих регистрационных удостоверений, сведений о качестве работ, их количественных и качественных характеристик.

В соответствии с частью 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов все листы заявки на участие в аукционе, все листы тома заявки на участие в аукционе должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка на участие в аукционе и том заявки на участие в аукционе должны содержать опись входящих в ее состав документов, быть скреплены печатью участника размещения заказа (для юридических лиц) и подписаны участником размещения заказа или лицом, уполномоченным таким участником размещения заказа. Соблюдение участником размещения заказа указанных требований означает, что все документы и сведения, входящие в состав заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе, поданы от имени участника размещения заказа, а также подтверждает подлинность и достоверность представленных в составе заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе документов и сведений. Не допускается устанавливать иные требования, за исключением предусмотренных настоящей частью требований к оформлению заявки на участие в аукционе.

Таким образом, установление в документации об аукционе требования о том, что каждый документ, представляемый в составе заявки на участие в аукционе, должен быть заверен печатью и подписью руководителя, либо уполномоченного лица участника размещения заказа является нарушением части 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Указанные положения Решения заявителем не оспариваются.

Решение суда в части отказа в удовлетворении требований Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы России от 06.12.2010 по делу N К-142510, предписания Федеральной антимонопольной службы России от 06.12.2010 по делу N К-142510 в части выводов Федеральной антимонопольной службы России о необходимости размещения на официальном сайте проектной документации и в части привлечения субподрядных организаций только с письменного согласия заказчика подлежит отмене по следующим основаниям.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заявителем частей 1, 4 статьи 23, части 7 статьи 34 Закона о размещении заказов, выразившемся в неразмещении на официальном сайте проектной документации.

Согласно части 1 статьи 23 Закона о размещении заказов в случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 21 данного закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном статьей 23 настоящего закона.

В случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 21 Закона о размещении заказов, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса.

Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87).

С учетом положений части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, п.13 ст.1, ч.4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию (утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87), предмета проведенного заявителем аукциона в их совокупности апелляционный суд приходит к выводу, что проектная документация не является составной частью документации об аукционе.

Таким образом, проектная документация не подлежит размещению на официальном сайте в составе аукционной документации.

Представление проектной документации относится к сфере исполнения государственных и муниципальных контрактов на строительство объектов (договоров подряда) в соответствии с гражданским и градостроительным законодательством, а не к сфере размещения заказа.

Проектная документация применительно к рассматриваемому спору не является документацией об аукционе.

Антимонопольный орган в решении указывает, что проектная документация не была размещена на официальном сайте.

Из решения антимонопольного органа не следует, что в связи с неразмещением проектной документации были нарушены чьи-либо права и охраняемые законом интересы.

При этом апелляционный суд также исходит из того, что проектная документация, призвана обеспечить надежность и безопасность строящегося объекта. Соответственно, размещение среди неопределенного круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте строительства, технические и иные решения строящегося объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу применительно к рассматриваемому спору, что проектная документация размещению на официальном сайте не подлежала.

Данный вывод согласуется с судебной арбитражной практикой (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.01.2012 г. по делу N А40-16206/11-21-137).

Антимонопольным органом во исполнение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано, что не размещение обществом проектной и сметной документации на официальном сайте повлияло на возможность размещения потенциальными участниками аукциона сформулировать свои предложения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не допущено нарушения ч.ч. 1, 4 ст.23, ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов в части неразмещения на официальном сайте проектной документации.

Антимонопольным органом установлено нарушение заявителем части 3 и части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, в связи с неправомерным указанием в проекте государственного контракта необходимости согласования с Заказчиком привлекаемых субподрядных организаций, что противоречит части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Согласно части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1 - 3 данной статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 данного закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о размещении заказов не содержат положений, исключающих применение пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Доказательств того, что условие о согласовании субподрядчиков включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, антимонопольным органом во исполнение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Данный вывод соответствует позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

На основании изложенного подлежат признанию незаконными решение Федеральной антимонопольной службы России от 06.12.2010 по делу N К-142510, предписание Федеральной антимонопольной службы России от 06.12.2010 по делу N К-142510 в части выводов Федеральной антимонопольной службы России о необходимости размещения на официальном сайте проектной документации и в части привлечения субподрядных организаций только с письменного согласия заказчика как не соответствующие закону и нарушающие права и законные интересы заявителя.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со статей 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2011 по делу N А40-28735/11-84-46 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы России от 06.12.2010 по делу N К-142510, предписания Федеральной антимонопольной службы России от 06.12.2010 по делу N К-142510 в части выводов Федеральной антимонопольной службы России о необходимости размещения на официальном сайте проектной документации и в части привлечения субподрядных организаций только с письменного согласия заказчика.

Признать незаконными решение Федеральной антимонопольной службы России от 06.12.2010 по делу N К-142510, предписание Федеральной антимонопольной службы России от 06.12.2010 по делу N К-142510 в части выводов Федеральной антимонопольной службы России о необходимости размещения на официальном сайте проектной документации и в части привлечения субподрядных организаций только с письменного согласия заказчика.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Б.С. Веклич Д.Е. Лепихин