Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 09АП-34955/11

г. Москва

31 января 2012 г.

N А40-68744/11-120-541

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Кольцовой Н.Н.,

судей:	Румянцева П.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 12 апелляционные жалобы Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств, Федеральной службы по оборонному заказу

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2011 г. по делу N А40-68744/11-120-541, принятое судьей И.А. Блинниковой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Азимут-С" (ООО "Азимут-С") (ОГРН 101690025062, 420020, Казань, Мартына Межлаука, д. 22)

к 1) Федеральному агентству по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств (Рособоронпоставка) (119160, Москва, Знаменка, д. 19); 2) Федеральной службе по оборонному заказу (Рособоронзаказ) (101990, Москва, Уланский пер., д. 16, к. 1); 3) Министерству обороны РФ (119160, Москва, Знаменка, д. 19)

о признании незаконным решения, обязании возвратить денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе,

при участии:

от заявителя:	Великжанин Т.Г. по доверенности от 01.06.2011 N 1;
от ответчика:	1) Иванов М.А. по доверенности от 01.08.2011 N 21; Черных А.И. по доверенности от 01.08.2011 N 22; 2) Гусев А.А. по доверенности от 10.01.2012 N 5; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Азимут-С" с заявлением, о признании незаконными решения Рособоронпоставки от 28.03.2011 г. о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта, решения Рособоронзаказа от 14.04.2011 г. N 233-рж о признании решения Рособоронпоставки от 28.03.2011 г. обоснованным, решения Рособоронзаказа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков от 12.05.2011 г. N РНП.07124-11, обязании Министерства обороны РФ вернуть заявителю 20 000 000 руб., внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Решением суда от 31.10.2011 г. признаны незаконными решение Рособоронпоставки от 28.03.2011 г. о признании общества с ограниченной ответственностью "Азимут-С" (г.Казань, ул. Мартына Межлаука, д. 22) уклонившимся от заключения контракта, решение Рособоронзаказа от 14.04.2011 г. N 233-рж, решение Рособоронзаказа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков от 12.05.2011 г. N РНП.07124-11. В части требования об обязании Министерства обороны РФ вернуть заявителю 20 000 000 руб., внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, заявление оставлено без удовлетворения. При этом суд исходил из того, что оспариваемые акты не соответствуют требованиям закона, нарушают законные права и интересы ООО "Азимут-С" в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем, подлежат признанию незаконными в судебном порядке. Судом отказано в удовлетворении требования о возврате заявителю 20 000 000 руб. в связи с тем, что отсутствие заявителя в РНП влечет возврат указанных денежных средств заявителю.

Определением суда от 14.11.2011 г. исправлены допущенные опечатки в резолютивной части решения суда в части размера государственной пошлины.

С решением суда не согласились Рособоронзаказ и Рособоронпоставка и обратились с апелляционными жалобами.

Рособоронзаказ просит отменить решение суда в части удовлетворения требований и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что решение Рособоронзаказ о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков принято в соответствии с Федеральным законом и положением в пределах полномочий Рособоронзаказа. Ответчик также указывает на то, что копии бухгалтерской отчетности поручителя, представленной в налоговый орган в установленном порядке, заявителем заказчику не представлены.

Рособоронпоставка просит решение суда отменить в части признания незаконным решения Рооборонпоставки от 28.03.2011 г. о признании ООО "Азимут-С" уклонившимся от заключения контракта и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что судом неправильно применены нормы материального права, обстоятельства, которые суд счел установленными, не доказаны. Ответчик считает, что ООО "Азимут-С" доказательств невозможности соблюдения положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, в рамках судебного заседания представлено не было.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционных жалоб и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным. Заявителем представлены отзывы на апелляционные жалобы.

Представитель Минобороны РФ, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 266, 268 АПК РФ в обжалуемой части. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Рособоронпоставкой проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку автоцистерн АЦПТ-5,6 (извещение N 0173100000811000008 от 24 января 2011 г.), победителем которого в соответствии с Протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 6-АЭ/МО/2 от 09 марта 2011 г. признано ООО "Азимут-С".

Документацией о проведении открытого аукциона в электронной форме было предусмотрено обеспечение исполнения государственного контракта в размере 80% от начальной (максимальной) цены контракта. Заявителем был выбран способ обеспечения исполнения контракта в виде договора поручительства.

21.03.2011 ООО "Азимут-С" через оператора электронной площадки был направлен для подписания проект государственного контракта.

28.03.2011 сопроводительным письмом N 028/03/11 ООО "Азимут-С" в адрес Рособоронпоставки были направлены необходимые документы.

В целях проверки достоверности представленных заявителем копий бухгалтерских отчетностей поручителя ООО "Файнэншел Групп" за 2008-2010 гг., в ИФНС России N 10 по г. Москве Рособоронпоставкой направлен запрос от 25 марта 2011 г. N 10-1-05/829 о предоставлении информации о соответствии данных бухгалтерских отчетностей, полученных Рособоронпоставкой в составе документов об обеспечении исполнения контракта заявителя данным бухгалтерской отчетности ООО "Файнэншел Групп", представленной в установленном порядке в налоговый орган.

Согласно письму ИФНС России N 10 по г. Москве от 28 марта 2011 г. N 07- 10/17896 сведения, содержащиеся в копиях бухгалтерской отчетности ООО "Файнэншел Групп", представленных заявителем в Рособоронпоставку, не соответствуют данным бухгалтерских отчетностей указанного лица, представленной в инспекцию. Также сообщено, что за 2008 - 9 месяцев 2010 г. ООО "Файнэншел Групп" представлена нулевая налоговая отчетность.

Рассмотрев представленный пакет документов, придя к выводу о том, что предоставление ООО "Азимут-С" недостоверных сведений по договору поручительства указывает на не предоставление надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, Рособоронпоставкой 28.03.2011 был составлен протокол об отказе от заключения государственного контракта, в связи с нарушением ч. 22 ст. 41.12 Закона 94-ФЗ и принято решение признать ООО "Азимут-С" уклонившимся от заключения государственного контракта на основании ч. 11 ст. 41.12 Закона 94-ФЗ.

Не согласившись с данным решением Рособоронпоставки об отказе от заключения государственного контракта, ООО "Азимут-С" подало жалобу в Рособоронзаказ на действия заказчика, а также на действия оператора электронной площадки, связанные с нарушением правил документооборота.

По итогам рассмотрения жалобы комиссией Рособоронзаказа принято решение от 14.04.2011 N 233-рж о признании жалобы ООО "Азимут-С" необоснованной, решение Рособоронпоставки об отказе от заключения государственного контракта обоснованным и не нарушающим прав и законных интересов заявителя, в действиях оператора электронной площадки нарушений также не установлено.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) Рособоронпоставкой были направлены сведения в Рособоронзаказ для включения ООО "Азимут-С" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения направленных материалов в отношении ООО "Азимут-С" Рособоронзаказом принято решение N РНП07124-11 от 12.05.2011 о включении данной организации в реестр недобросовестных поставщиков. На основании указанного решения сведения о заявителе включены Рособоронзаказом в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч.1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Частью 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрены соответствующие требования к поручителю, в частности размеры капитала и резервов поручителя, размер чистой прибыли, размер основанных средств.

При этом ч. 21 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия (часть 22 ст. 41.22 Закона размещении заказов).

В силу действия пункта 5 статьи 448 и пунктов 4, 5 статьи 528 ГК РФ в случае, когда государственный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных нужд, государственный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Таким образом, для заключения государственного контракта по итогам открытого конкурса заказчик передает победителю конкурса проект этого контракта в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а победитель конкурса должен его подписать и представить заказчику в установленный срок.

Согласно ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (ч. 1 ст. 19 Закона о размещении заказов).

В соответствии с нормами действующего законодательства включение участников размещения заказов в реестр недобросовестных поставщиков входит в компетенцию Рособоронзаказа.

На основании ч. 8 ст. 19 Закона о размещении заказов, в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 г. N 292 в соответствии с частью 11 статьи 19 Закона о размещении заказов утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение N 292).

В подпункте "д" пункта 7 Положения N 292 указано, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных, в том числе, подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения N 292, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя конкурса (пункт 12 Положения N 292).

Как пояснил заявитель, он был лишен возможности направить указанные документы в электронной форме ввиду отсутствия технической возможности, а именно по причине неактивности ссылки для прикрепления и подписания проекта контракта и договора поручительства, в виду не указания первым ответчиком в извещении о проведении Аукциона сведений об обеспечении исполнения контракта.

При этом, заявитель своевременно обеспечил передачу проекта контракта, и договора поручительства с приложениями в бумажном виде, что подтверждается сопроводительными письмами исх. N 023/03/11 и N 028/03/2011, полученными ответчиком 24 и 28 марта 2011 года. Проект контракта был подписан Генеральным директором ООО "Азимут-С" и скреплен печатью общества, а договор поручительства соответствовал требованиям документации об Аукционе в части размера обеспечения и требованиям законодательства в части формы и содержания договора. Договор поручительства также был подписан Генеральным директором ООО "Файнэншел Групп" и содержал оттиск печати Поручителя.

Таким образом, несоответствие данных бухгалтерской отчетности, представленной Поручителем, данным, полученным из ИФНС России N 10 по г. Москве, не является основанием для признания заявителя уклонившимся от заключения Контракта, поскольку из положения ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов следует, что документом об обеспечении исполнения Контракта является договор поручительства, который был представлен первому ответчику и последний не предъявлял претензий ни к его форме, ни к содержанию.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что основания для признания заявителя, уклонившимся от заключения Контракта, предусмотренные ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, отсутствовали.

Признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта является в соответствии со ст. 19 Закона 94-ФЗ одним из двух оснований для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии со 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), суд также устанавливает и степень вины стороны, чьи действия предположительно существенно нарушают условия государственного контракта.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Таким образом, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона.

Доводы ответчиков о том, что каждый участник размещения заказа, принимая решение об участии в торгах, несет риск неблагоприятных последствий, не являются в данном случае основанием для отмены решения суда по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что с учетом обстоятельств рассматриваемого дела, нельзя сделать вывод о том, что заявитель умышленными недобросовестными действиями нарушил положения Закона.

Кроме того, для заявителя наступили неблагоприятные последствия в виде незаключения контракта.

Согласно письму ООО "Азимут - С" в 2010 г. Общество участвовало в 53 аукционах их них в 26 признано победителем аукциона, в 2011 г. участвовало в 6 аукционах их них в 1 признано победителем аукциона (т.4 л.д.2).

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При выборе Поручителя в качестве контрагента, заявитель проявил должную степень заботливости и осмотрительности и, следовательно, не может нести ответственность за недобросовестные действия Поручителя.

Так, заявитель ознакомился с документами, подтверждающими правоспособность Поручителя, в том числе оригиналами учредительных и регистрационных документов, выпиской из ЕГРЮЛ, и документами, подтверждающими полномочия Генерального директора ООО "Файнэншел Групп", изучил документы бухгалтерской отчетности. Оснований усомниться в подлинности представленных Поручителем документов у заявителя не было. Проверить достоверность сведений, содержащихся в бухгалтерских документах, заявитель не имел возможности.

При этом доводы ответчиков о том, что информация относительно бухгалтерской отчетности организаций, размещается в сети Интернет документально не подтверждены.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что заявитель, узнав о недобросовестности Поручителя из Протокола б/н от 28.03.2010. предпринял действия по исправлению сложившейся ситуации, предлагая альтернативные способы обеспечения исполнения обязательств по Контракту. При этом заявитель ссылался на п. 12.2. Контракта, предусматривающий, что в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Поставщиком своих обязательств по Контракту, Поставщик обязуется в течение 3 (трех) банковских дней представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения на тех же условиях и в размере не менее установленного в данном разделе Контракта.

Таким образом, судом установлено отсутствие в действиях заявителя признаков недобросовестности, вины в предоставлении Поручителем недостоверных сведений бухгалтерской отчетности, а также цели уклониться от заключения государственного контракта.

В данном случае обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее оформление договора поручительства заявителем и последующее умышленное уклонение от заключения контракта, материалами дела не подтверждается.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о размещении заказов, а также является несоразмерным характеру допущенного заявителем нарушения.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2011 г. по делу N А40-68744/11-120-541 с учетом определения Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2011 г. по делу N А40-68744/11-120-541 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев