Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 09АП-37099/11

город Москва

9 февраля 2012 г.

Дело N А40-72784/10-68-585

Резолютивная часть постановления объявлена 08.02.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 09.02.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Веденовой В.А., Поповой Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е.М..

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лазурит"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2011 г..

по делу N А40-72784/10-68-585, принятое судьей Поповой О.М.

по иску ЗАО "ЗиО-Здоровье" (ОГРН 1025004710906, 142103, Московская обл., г. Подольск, ул. Железнодорожная, д. 2) к ООО "Лазурит" о признании договора расторгнутым и взыскании 137.430.531 руб. 07 коп.

В судебном заседании участвуют:

от ЗАО "ЗиО-Здоровье": Федоренко М. Б. по дов. от 10.01.2012 г.. N 1, Забралова Е. Ю. по дов. от 19.12.2011 г.. N 98

от ООО "Лазурит": Молькова Т. Г. по дов. от 16.12.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "ЗиО-Здоровье" к ООО "Лазурит" о признании договора N 8-ГП от 02.04.2007 г.. расторгнутым и взыскании 137 430 531 руб. 07 коп. неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса и превышения фактической стоимости выполненных работ по договору N 8-ГП от 02.04.2007 г..

Решением суда от 07.09.2011 г. взыскано с ООО ГК "Объединенные строительные гарантии" в пользу ЗАО "ЗиО -Здоровье" 122 724 965 руб. 16 коп., из которых : 48 134 178 руб. 07 коп. - сумма неосновательного обогащения, 74 590 787 руб. 09 коп. - сумма превышения фактической стоимости выполненных работ, расходы по госпошлине 200 000 руб. (двести тысяч руб.), 100 000 руб. (сто тысяч руб.) расходы по экспертизе. Признан договор N 8-ГП от 02.04.07г. расторгнутым с 26.01.10г. Взыскать с ООО ГК "Объединенные строительные гарантии" в доход бюджета 4 000 руб. (четыре тысячи руб.) госпошлины. В остальной части иска отказано.Перечислено 200 000 руб. за проведение экспертизы ООО "Союзводпроект" с депозитного счета Арбитражного суда г.Москвы после представления счета ООО"Союзводпроект".

Определением Девятого арбитражного суда от 08.02.2012 г. заменен ответчик- ООО ГК "Объединенные строительные гарантии" по делу N А40- 72784/10-68-585 на правопреемника- ООО "Лазурит".

ООО "Лазурит", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ссылаясь на то, что перечисленный истцом аванс освоено, что подтверждается первичными документами. Также указывает, что экспертное заключение ООО "Союзводопроект" не отвечает признакам относимости и допустимости. Кроме того, заявитель ссылается на не извещение его о времени и месте судебного заседания.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда. Представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между Закрытым акционерным обществом "ЗиО-Здоровье" (истец, заказчик) и ООО Группа компаний "Объединенные

строительные гарантии" (ответчик, генеральный подрядчик) ( ныне ООО "Лазурит").

02.04.2007 г.. был заключен договор N 8-ГП, по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить работы, на основании полученной в установленном законом порядке проектно-сметной документации, в соответствии со сметой, (Приложение N 7 к настоящему договору) и, в сроки, предусмотренные п.4 настоящего договора, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Факт выполнения работ на общую сумму 110 557 605 руб. подтверждается актами приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 07.09.2007 г.., N 2 от 07.09.2007 г..,N 3 от 21.12.2007 г.. и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 07.09.2007 г.., N 2 от 07.09.2007 г..,N 3 от 21.12.2007 г.., подписанными представителями сторон.

Согласно п.5.2 договора расчеты с генподрядчиком осуществляются по мере

выполнения работ, на основании сметы и подписанных заказчиком документов: актов по форме КС-2 о приемке выполненных работ, включая справки о стоимости выполненных работ, затрат по форме КС-3 и счетов на оплату, с зачетом ранее выплаченного аванса.

Истцом на счет ответчика были перечислены денежные средства в сумме

161 943 682 руб. 08 коп.

Работы выполнены ответчиком не в полном объеме, разница между суммой перечисленного аванса и стоимостью выполненных работ составляет 48 134 178

руб. 07 коп.

Истец направил в соответствии с п.14.4 договора уведомление о расторжении договора с требованием перечислить сумму непогашенного аванса в сумме 48 134 178 руб. 07 коп.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом,

иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело и сберегло имущество за

счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или

сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку истцу ответчиком до настоящего времени сумма неосвоенного аванса не возвращена в размере 48 134 178 руб. 07 коп., то истец обратился с иском.

Поскольку между сторонами возник спор об объемах и стоимости выполненных ответчиком работ, предъявленных к взысканию по иску, судом первой инстанции была назначена экспертиза для определения объемов работ,

выполненных подрядчиком на объекте по актам КС-2 N N 1 и 2, а также стоимости

фактически выполненных работ по этим актам в соответствии с согласованными ценами.

Согласно заключению эксперта N 01 от 02.06.2011 г.. для определения стоимости фактически выполненных работ по актам формы КС-2 N N 1 и 2 в соответствии с согласованными ценами экспертом был произведен анализ предоставленных актов и утвержденного сметного расчета Договора N 8-ГП от 02.04.2007 года. Анализ производился на предмет соответствия актов утвержденной смете и на предмет правильности применения, единичных расценок в соответствие с действующей нормативной документацией.

Перечень объектов и стоимость выполненных работ в соответствии с актами

приемки выполненных работ формы КС-2 представлены в таблице.

Стоимость, указанная в актах приемки выполненных работ формы КС-2 составляет:110 557 606,05 рублей включая НДС 18%.

Экспертом произведен расчет действительной стоимости фактически выполненных работ согласно предоставленным актам на период выполнения и предъявления их к оплате за август 2007 года. Сметные расчеты составлены в той же базе, в которой были выполнены Акты приемки выполненных работ, а именно в нормативной базе ФЕР-2001. Объемы работ для сметных расчетов приняты соответствующие объемам из актов КС -2 N N 1 и 2.Сметная документация составлена в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004. Сметный расчет стоимости работ выполнен в базе ФЕР (федеральные единичные расценки). Федеральные единичные расценки на строительные работы (ФЕР) составлены в базовых ценах на 1 января 2000 года и предназначены для определения прямых затрат в сметной стоимости строительства предприятий, зданий и сооружений, разработки укрупненной сметной стоимости, а также для расчетов за выполненные строительные работы.

Расценками и сметными ценами в ФЕР учтены:

сметные цены на строительные материалы, изделия и конструкции - по Федеральному сборнику сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (включают средние сложившиеся отпускные цены и транспортные затраты в размере до 13% от отпускных цен, учитывающих доставку от франко-склада изготовителя до франко-приобъектного склада строительства объекта, включая заготовительно-складские расходы и расходы посредников в сфере обращения); затраты труда рабочих, кроме заняты х управлением и обслуживанием машин, - в разрезе квалификационных разрядов, рассчитанные исходя из уровня оплаты труда рабочих строительного комплекса;

затраты на эксплуатацию отечественных строительных машин и автотранспортных

средств, в том числе на оплату труда рабочих, обслуживающих машины. Затраты на

демонтаж (разборку) конструкций зданий и сооружений были определены по

ремонтным сборникам и сборнику ФЕР-46-2001 "Работы при реконструкции

зданий и сооружений".

В случае отсутствия в сборнике необходимых расценок на демонтаж (разборку)

конструкций затраты на данные работы были учтены в расчете по соответствующим

единичным расценкам сборников ФЕР на монтаж (устройство) конструкций без учета

стоимости материальных ресурсов. При этом к затратам и оплате труда рабочих-

строителей, к затратам на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных

средств, применены следующие коэффициенты:

а) при демонтаже (разборке) сборных бетонных и железобетонных конструкц ий - 0,8;

б) то же, металлических конструкций - 0,7.

Для определения стоимости объекта в уровне цен июля 2007 экспертом применены

индексы пересчета сметной стоимости строительства, разработанные и введенные в

действие Федеральным Агентством по строительств у и коммунальному хозяйству.

Данные индексы отражают стоимость затрат на расчетный период по заработной плате, эксплуатации машин и механизмов, материалов и предназначены для составления сметной документации и расчетов за выполненные работы по строительству, капитальному ремонту, реконструкции объектов.

Расценками сборников ФЕР предусмотрено выполнение строительных работ в

нормальных условиях, не осложненных внешними факторами, при положительных

значениях температуры воздуха (как на открытых строительных площадках, так и в

закрытых помещениях).

При составлении локальных сметных расчетов (смет) были учтены условия

производства работ и усложняющие факторы (МДС 81-35.2004 Приложение N 1

"Производство ремонтных работ в существующих зданиях и сооружениях,

освобожденных от оборудования и других предметов, мешающих нормальному

производству работ), коэффициент на стесненность в размере 1,2.

Стоимость затрат на временные здания и сооружения определена по нормам затрат на

строительство титульных временных зданий и сооружений при производстве

строительных работ, согласно ГСН 81-05-01-2001 п.2.1 (При составлении сметной

документации на капитальный ремонт производственных зданий, реконструкцию и

расширение действующих предприятий, зданий и сооружений, строительство

последующих очередей на территории действующих предприятий или примыкающих к ней площадках к указанным нормам применяется коэффициент 0,8.) в размере 1,76 %

(2,2*0,8) от стоимости строительно-монтажных работ.

В ходе проведенного расчета Экспертом установлено, что разница между предъявленной к оплате и фактической стоимостью выполненных работ определяется

следующим:

1. дважды учтена стоимость материального ресурса "смеси бетонные": в расценках на

устройство фундаментов и в расценке на приготовление смеси;

2. необоснованно применены повышающие коэффициенты к стоимости

материальных ресурсов, согласно МДС 81-35.2004, коэффициенты применяются

показателям оплаты труда рабочих-монтажников и машинистов, эксплуатации

строительных машин и механизмов; в актах необоснованно применены

повышающие коэффициенты;

3. необоснованно применена расценка на перевозку грузов класса III, согласно

технической части сборника, грунт относится к I классу грузов;

4. не учтен понижающий коэффициент на демонтажные работы, согласно МДС 81 -

38.2004 п.3.3.1 необходимо применять к=0,7 к ОЗП, ЭММ, ЗПМ, к=0 к материальным

ресурсам

5. Акт N 2 от 07.09.2007 г.. базисные цены не переведены в текущий уровень цен (на

август 2007 г.);

6. арифметические ошибки при вычислении общей стоимости работ;

Кроме того, в ходе анализа прочих и лимитированных затрат, предъявленных к оплате

в Актах N N 1 и 2 Экспертом установлено следующее:

1. затраты на транспортные услуги необоснованно учтены в размере 8% от стоимости

материальных ресурсов, согласно Федеральному сборнику сметных цен на материалы,

изделия и конструкции, стоимость на материальные ресурсы уже в ключают средние

сложившиеся отпускные цены и транспортные затраты в размере до 13% от отпускных

цен, учитывающих доставку от франко-склада изготовителя до франко-приобъектного

склада строительства объекта, включая заготовительно-складские расходы и расходы

посредников в сфере обращения;

2. размер средств на строительство временных зданий и сооружений (1,84%) определен неверно, согласно ГСН 81-05-01-2001 п.2.1 (При составлении сметной документации на капитальный ремонт производственных зданий, реконструкцию и расширение действующих предприятий, зданий и сооружений, строительстве последующих очередей на территории действующих предприятий или примыкающих к ней площадках к указанным нормам применяется коэффициент 0,8.) в размере 1,76 %

(2,2*0,8) от стоимости строительно-монтажных работ;

3. расходы на непредвиденные затраты в размере 10% включены необоснованно.

Согласно МДС 81-35.2004 "Методика определения строительной продукции на

территории РФ" п.4,96, утвержденной Госстроем России, резерв средств на

непредвиденные работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных

затрат, связанных с:

уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения

проекта (рабочего проекта);

ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения

проектной документации;

изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д.;

при расчетах за выполненные работы резерв средств на непредвиденные работы и

затраты оплачивается заказчиком по норме только при твердой договорной цене.

В актах, являющихся предметом настоящей экспертизы оплата производится за

фактические работы, это значит, что резерв средств на непредвиденные затрать

оплачивается только при фактическом подтверждении данных затрат;

4. Необоснованно включены затраты за осуществление функций Заказчика-

Застройщика. Услуги Заказчика-Застройщика были закрыты Исполнителем в акта* КС-2 N 1 от 07.09.07 г. в размере 600 000 рублей и N 2 от 07.09.07г. в размере 600 000

рублей, что соответствует 100% от сметной стоимости договора. С учетом того, что:

в договоре N 8-ГП от 02.04.07 г. отсутствует четкий перечень обязанностей О ОО

Группа компаний "Объединенные строительные гарантии" как Заказчика-

Застройщика;

объект не завершен строительством;

сдача объекта в эксплуатацию не производилась,

Таким образом, сумма в размере 1 200 ООО рублей за услуги Заказчика-

Застройщика предъявлена к оплате не обоснованно.

В результате анализа стоимости выполненных работ по предоставленным актам

приемки формы КС-2 N N 1 и 2 эксперт пришел к следующим выводам:

стоимость выполненных работ не соответствует утвержденной сметной

документации;

стоимость выполненных работ определена не в соответствии с действующей

нормативной документацией;

стоимость фактически выполненных работ по актам формы КС-2 N N 1 и 2 в

соответствии с согласованными ценами составляет: 32 714 921 рубль, включая

НДС18%

Таким образом, стоимость фактически выполненных работ по актам формы КС-2N N 1 и 2 составляет: 32 714 921 руб., а с учетом акта N 3 на сумму 3 251 897 руб. 96 коп., общая стоимость работ - 35 966 818 руб. 96 коп., в связи с чем переплата за выполненные работы по актам N N 1, 2, 3 по договору N 8-ГП от 02.04.2007 г.. составляет 74 590 787 руб. 09 коп.

Довод ответчика о том, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу, является необоснованным в силу следующего.

Суд первой инстанции оценивал экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, и указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В заключении эксперта указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными.

Таким образом, доводы заявителя жалобы относительно экспертного заключения не нашли своего подтверждения, а обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы эксперта, ответчиком не названо.

Довод апелляционной жалобы о противоречивости экспертного заключения и невозможности принятия его в качестве допустимого доказательства по делу отклоняются судебной коллегией

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд апелляционной инстанции не усматривает.

Поскольку в суде первой инстанции представителем ответчика не было заявлено ходатайства о проведении повторной экспертизы, то суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Также судом апелляционной инстанции не подлежит оценке рецензия N 43 от 20.12.2011 г., поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст. 268 АПК РФ не принимает дополнительные доказательства, т.к. лицо, представившее его не обосновало невозможность представления их в суд первой инстанции.

Довод заявителя жалобы о том, что ООО "Лазурит" не было уведомлено о времени и месте судебного заседания, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку заявителем не представлены доказательства направления в суд первой инстанции заявления в порядке ст. 48 АПК РФ, а также сведений о ликвидации

ООО ГК "Объединенные строительные гарантии".

Довод заявителя жалобы о том, что неуполномоченное лицо со стороны ответчика-ООО ГК "Объединенные строительные гарантии" представляло его интересы в суде первой инстанции суд апелляционной инстанции считает необоснованными, поскольку полномочия были оформлены в соответствии со ст.ст. 61,62 АПК РФ и проверены судом первой инстанции в соответствии со ст. 63 АПК РФ. Кроме того, не представлены доказательства об отзыве доверенностей.

Истцом заявлено требование о признании договора N 8-ГП от 02.04.07г.

Расторгнутым.

В соответствии с п.14.3 договор может быть расторгнут в одностороннем порядке в случае нарушения генподрядчиком условий договора, ведущих к снижению качества работ и/или задержке сроков выполнения работ более чем на 30 календарных дней, а также в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ.

Согласно ч. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к

исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Истец во исполнение п.14.4 договора неоднократно уведомлял ответчика о

расторжении договора и просил возвратить сумму неотработанного аванса.

Суд первой инстанции правомерно расторг договор.

Пунктом 14.6 договора предусмотрено, что при расторжении Договора в

соответствии с подп. "а" п. 14.3. договора генподрядчик возвращает заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения уведомления о расторжении договора сумму непогашенного аванса.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом,

иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело и сберегло имущество за

счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или

сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В связи с изложенным судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования о взыскании суммы в размере 122 724 965 руб. 16 коп. на основании ст. 1102 АПК РФ..

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 сентября 2011 г.. по делу N А40-72784/10-68-585 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Лазурит" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.А. Веденова Г.Н. Попова