Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2012 г. N 17АП-8659/10

г. Пермь

10 февраля 2012 г.

Дело N А60-16493/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Чепурченко О.Н.

судей Нилоговой Т.С., Романова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Косенко А.В.,

при участии:

от заинтересованного лица - Щелканова Дмитрия Евгеньевича: Щелканов Д.Е., Попов В.А. (паспорт, доверенность от 15.02.2011),

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Лиана" (ООО "Лиана") - Кочкарёва Ильи Андреевича: Кочкарев И.А. (паспорт, решение от 13.09.2010),

от кредитора - общества с ограниченной ответственностью "АтомСнабТехника" (ООО "АтомСнабТехника"): Шкаровский И.А. (паспорт, доверенность от 09.01.2012),

от иных лиц, участвующих в деле: не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом а порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путём размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Щелканова Д.Е.

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 июня 2011 года о признании договора займа незаключенным, договора залога и соглашения об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке недействительными,

вынесенное судьей О.Э. Шавейниковой,

в рамках дела N А60-16493/2010

о признании ООО "Лиана" (ОГРН 1046605200949; ИНН 6674138408) несостоятельным (банкротом),

установил:

Конкурсный управляющий ООО "Лиана" (далее - должник) Кочкарев И.А. обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании договора займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 (с учётом дополнительных соглашений к нему от 14.08.2006 и от 22.11.2006) незаключенным; о признании договора залога б/н от 28.11.2006 и соглашения об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке от 18.02.2009), заключённых между ООО "Лиана" и Щелкановым Д.Е., недействительными (ничтожными на основании ст.ст.168, 189, п.1 ст.348, п.2 ст.349, п.3 ст.812 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.1 ст.1, абз.5 ч.5, ст.55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Определениями Арбитражного суда Свердловской области от 24.01.2011, 24.02.2011 к участию в деле привлечены Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Свердловской области, ООО "Финансово-Строительная компания БизнесМАНцентр", Грудинина Лариса Григорьевна, ООО "Урало-Сибирская промышленная компания", ООО "АтомСнабТехника".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.06.2011 заявление конкурсного управляющего ООО "Лиана" Кочкарева И.А. удовлетворено. Договор займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 г.. (с учётом дополнительных соглашений к нему от 14.08.2006 и от 22.11.2006) подписанный между Щелкановым Д.Е. и ООО "Лиана" признан незаключенным; договор залога б/н от 28.11.2006 и соглашение об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке от 18.02.2009 между Щелкановым Д.Е. и ООО "Лиана" недействительными (ничтожными).

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней Щелканов Д.Е. указывает, что в рамках рассматриваемого дела им были представлены доказательства, подтверждающие наличие договорных отношений займа и факта исполнения заимодавцем своих обязательств по передаче денежных средств в сумме 15 700 000 руб. Утверждение о том, что квитанции к приходным кассовым ордерам были оформлены неверно, без подписи главного бухгалтера, при наличии в материалах дела квитанций к приходным кассовым ордерам подписанных генеральным директором ООО "Лиана" и кассиром предприятия, не может свидетельствовать о незаключенности договора займа. По мнению Щелканова Д.Е., сам факт не перечисления должником на свой расчётный счёт денежных средств, внесенных кредитором в кассу ООО "Лиана" свидетельствует лишь о нарушении обществом порядка ведения бухгалтерского учёта и кассовых операций. Кроме того, заявитель считает, что задолженность ООО "Лиана" перед Щелкановым Д.Е. по договору займа подтверждается договором залога и соглашением об обращении взыскания на предмет залога. Также Щелканов Д.Е. указывает, что поскольку разрешение на строительство здания по ул. Московской было получено до 01.04.2005, на договор долевого участия в строительстве N 0164 от 23.11.2006, договор об уступке права требования от 28.11.2006 действие ФЗ-214 от 30.12.2004 не распространяется. По этой причине, как полагает заявитель, не применимы к правоотношениям сторон и нормы ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; исходя из положений ст.349 ГК РФ нотариально удостоверенное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество не требуется.

Конкурсный управляющий ООО "Лиана" согласно письменному отзыву против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу Щелканова Д.Е. - без удовлетворения. Указывает на правильность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также оценку судом представленных сторонами доказательств в их совокупности и взаимосвязи.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2011 удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего ООО "Лиана", назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено Государственному учреждению "Уральский региональный центр судебной экспертизы" Минюста России, производство по апелляционной жалобе приостановлено.

26.12.2012 в апелляционный суд поступило заключение экспертов N N 1689, 490/06-3 от 20.12.2012.

В судебном заседании 31.12.2012 при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, производство по апелляционной жалобе Щелканова Д.Е. возобновлено (ст.146 АПК РФ).

На основании подп.2 п.3 ст.18 АПК РФ произведена замена судьи Мармазовой С.И. на судью Романова В.А., в связи с чем, в соответствии с п.5 ст.18 АПК РФ судебное разбирательство начато с начала.

После перерыва, в судебном заседании 06.02.2012 Щелканов Д.Е. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему.

Представитель кредитора просит определение суда перовой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, отзывы на апелляционную жалобу не представили, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 05.04.2006 ООО "Лиана" (заёмщик) и Щелканов Д.Е. (займодавец) заключили договор займа N 1-04/2006, в соответствии с п.1.1 которого по настоящему договору займодавец передаёт заёмщику заём на сумму 6 000 000 руб., а заёмщик обязуется вернуть указанную сумму займа и выплатить проценты по ставке 1,5 % в месяц.

Подтверждением перечисления суммы займа на банковский счёт заёмщика является платёжное поручение с отметкой банка об исполнении, либо документ о внесении денежных средств в кассу заёмщика (п.2.2. договора займа N 1-04/2006 от 05.04.2006).

В дополнительных соглашениях N 1 от 14.08.2006 и N 2 от 20.11.2006 к договору займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 стороны согласовали увеличение суммы займа до 15 700 000 руб.

Согласно п.2.3. договора займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 возврат заёмщиком указанной в настоящем договоре суммы займа и начисленных за фактическое время пользования займом процентов, осуществляется в полном объёме не позднее 30.04.2008.

Стороны могут увеличить сумму займа по взаимному согласию, которое оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору (п.2.4. договора займа N 1-04/2006 от 05.04.2006).

В материалы дела представлены квитанции к приходно-кассовым ордерам N 353 от 05.04.2006 на сумму 5 000 000 руб., N 367 от 10.04.2006 на сумму 1 000 000 руб., N 724 от 14.08.2006 на сумму 2 000 000 руб., N 725 от 16.08.2006 на сумму 3 000 000 руб., N 950 от 20.11.2006 на сумму 4 700 000 руб. с оттисками печати должника, подписанные генеральным директором Беляковой Л.Ю. и кассиром Корбутяк С.В.

28.11.2006 ООО "Лиана" (залогодатель) и Щелканов Д.Е. (залогодержатель) заключили договор залога, согласно п.1.1. которого по настоящему договору залогодатель передаёт в залог, в счёт обеспечения исполнения своих обязательств перед залогодержателем по договору займа N 1-04/2006 от 05.04.2006, с учётом дополнительных соглашений N 1 от 14.08.2006 и N 2 от 20.11.2006, а именно возврату 30.04.2008 залогодержателю денежного займа в сумме 15 700 000 руб., а также уплаты всех причитающихся ему процентов, неустоек, предусмотренных договором займа, имущественные права, принадлежащие залогодателю на основании договора об уступке права требования от 28.11.2006, заключённого между ООО "Урало-Сибирская промышленная компания" и залогодателем. Предметом залога являются имущественные права залогодателя, а именно право на получение в собственность от ООО "ФСК БизнесМАНцентр" по окончании строительства нежилого помещения общей проектной площадью 482,1 кв.м (в том числе 15,1 кв.м. площадь мест общего пользования), расположенного на 5-ом этаже 12-ти этажного строящегося административного здания, по строительному адресу: г.Екатеринбург, ул.Фурманова-Московская.

Стороны договора определили, что заложенное имущество, а также все документы, подтверждающие права на заложенное имущество будет находиться у залогодателя (п.1.2. договора залога).

Согласно п.1.3. договора залога стороны договора решили установить стоимость предмета залога в сумме 15 000 000 руб.

В соответствии с п.1.4. договора залога от 28.11.2006 в случае неисполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства в срок до 30.04.2008, залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога без обращения в суд. Залогодатель (ООО "Лиана") обязан в течение 10 дней с момента получения письменного уведомления залогодержателя (Щелканова Д.Е.) передать ему все документы, подтверждающие права на предмет залога и заключить сделку по передаче прав в пользу лица, которое приобретает данные права на публичных торгах, в соответствии со ст.350 ГК РФ.

Таким образом, в пунктах 1.3., 1.4. договора залога стороны установили порядок обращения взыскания на заложенное имущество и стоимость предмета залога при его реализации.

18.02.2009 ООО "Лиана" (залогодатель) и Щелканов Д.Е. (залогодержатель) заключили соглашение об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, в связи с неисполнением в срок залогодателем своих обязательств по договору займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 с учётом дополнительных соглашений N 1 от 14.08.2006 и N 2 от 20.11.2006, заключённому между залогодателем и залогодержателем, обеспечением которого является имущество залогодателя, оформленное в залог залогодержателю согласно договору залога от 28.11.2006, в развитие п.1.4. договора залога (п.1 соглашения).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13 сентября 2010 года должник - ООО "Лиана" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Кочкарев И.А.

На основании абз.6 ст.129 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) (далее - Закон о банкротстве) конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником.

Согласно п.1 ст.61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

В силу ст.61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Из материалов делу следует, что конкурсный управляющий должника обратился в арбитражный суд с требованием о признании договора займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 (с учётом дополнительных соглашений к нему от 14.08.2006 и от 22.11.2006) незаключенным; о признании договора залога б/н от 28.11.2006 и соглашения об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке от 18.02.2009, заключённых между ООО "Лиана" и Щелкановым Д.Е., недействительными (ничтожными), на основании ст.ст.168, 189, п.1 ст.348, п.2 ст.349, п.3 ст.812 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.1 ст.1, абз.5 ч.5, ст.55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

В обоснование заявленных требований о незаключенности договора займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 с дополнениями от 14.08.2006 и 20.11.2006, конкурсный управляющий должника указал на то, что представленные ликвидатором в качестве доказательств передачи Щелкановым Д.Е. денежных средств по указанному договору ООО "Лиана", квитанции к приходно-кассовым ордерам N 353 от 05.04.2006 на сумму 5 000 000 руб., N 367 от 10.04.2006 на сумму 1 000 000 руб., N 724 от 14.08.2006 на сумму 2 000 000 руб., N 725 от 16.08.2006 на сумму 3 000 000 руб., N 950 от 20.11.2006 на сумму 4 700 000 руб. с оттисками печати общества, подписанные кассиром Лебедевой Л.Л., не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, свидетельствующих о передаче денег, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте".

Удовлетворяя требование конкурсного управляющего должника и признавая сделку по предоставлению займа, оформленную договором займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 с дополнительными соглашениями от 14.08.2006 и от 20.11.2006 незаключенной, суд первой инстанции исходил из того, что надлежащих доказательств, подтверждающих передачу Щелкановым Д.Е. ООО "Лиана" денежных средств в сумме 15 700 000 руб. не представлено. Также, с учётом п.47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.06.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", судом первой инстанции признано недействительным условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся в п.1.4. договора залога, вместе с тем, поскольку договор залога от 28.11.2006 заключён в отсутствие основного обязательства, договор залога признан судом недействительным (ничтожным), как не соответствующий требованиям п.1 ст.1 и абз.1 ст.2 Закона об ипотеке. Соответственно, поскольку договор займа является незаключённым, а договор залога имущественных прав недействительной (ничтожной) сделкой, не порождающих юридических последствий, следовательно, заключение сторонами соглашение об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке от 18.02.2009 признан судом первой инстанции также недействительным (ничтожным), противоречащим п.1 ст.348, п.2 ст.349 ГК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает основания для отмены (изменения) принятого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии со статьями 807, 810 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заёмщику) деньги или другие вещи, определённые родовыми признаками, а заёмщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключённым с момента передачи денег или других вещей.

Согласно п.2 ст.808 ГК РФ в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка или иной документ, удостоверяющие передачу займодавцем заёмщику денежной суммы или определенного количества вещей.

В силу п.1 ст.812 ГК РФ заёмщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от заимодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

В соответствии с п.3 ст.812 ГК РФ, если в процессе оспаривания заёмщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от заимодавца, договор займа считается незаключенным.

Из разъяснений, данных в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6616/11 от 04.10.2011 следует, что для обеспечения соблюдения принципов состязательности процесса и равенства сторон, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в отдельных случаях наделяет суд полномочиями по истребованию дополнительных доказательств как по ходатайству лица, участвующего в деле, так и по собственной инициативе. В частности, по своей инициативе судья вправе истребовать дополнительные доказательства при проверке достоверности заявления о фальсификации (ст.161 АПК РФ).

Так, от займодавца суд мог истребовать документы, подтверждающие фактическое наличие у него денежных средств в размере суммы займа к моменту их передачи должнику (в частности, о размере его дохода за период, предшествующий заключению сделки); сведения об отражении в налоговой декларации, подаваемой в соответствующем периоде, сумм, равных размеру займа или превышающих его; о снятии такой суммы со своего расчётного счёта (при его наличии), а также иные (помимо расписки) доказательства передачи денег должнику.

При наличии сомнений в действительности договора займа суд не лишён права потребовать и от должника представления документов, свидетельствующих о его операциях с этими денежными средствами (первичные бухгалтерские документы или банковские выписки с расчетного счета индивидуального предпринимателя), в том числе об их расходовании (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6616/11 от 04.10.2011).

Как установлено судом первой инстанции, в рамках иного дела - N А60-34701/2006-С2 Щелканов Д.Е. представил квитанции к приходно-кассовым ордерам N 353 от 05.04.2006, N 367 от 10.04.2006, N 724 от 14.08.2006, N 725 от 16.08.2006, N 950 от 20.11.2006 на общую сумму 15 700 000 руб.

В рамках настоящего спора Щелкановым Д.Е. представлены квитанции к приходно-кассовым ордерам с теми же атрибутами на аналогичные суммы, однако, содержащие подписи руководителем должника и кассира.

Из пояснений Щелканова Д.Е., данных в ходе судебного разбирательства, следует, что оригинальными доказательствами являются квитанции к приходно-кассовым ордерам, представленным им именно в рамках настоящего судебного разбирательства. Наличие расхождений пояснил тем, что ввиду недостаточности времени на поиск указанных квитанций в рамках дела N А60-34701/2006-С2 им были представлены их дубликаты, полученные дополнительно у ООО "Лиана". После окончания судебного разбирательства по делу N А60-34701/2006-С2 им были найдены первичные квитанции к приходно-кассовым ордерам.

Из материалов рассматриваемого дела усматривается, что в судебном заседании суда первой инстанции конкурсным управляющим было заявлено о фальсификации представленных ответчиком в рамках настоящего спора квитанций к приходно-кассовым ордерам в качестве доказательств исполнения договора займа. Щелканов Д.Е. заявил возражения относительно исключения оспариваемых доказательств из числа доказательств по делу. Указанное обстоятельство зафиксировано в протоколе судебного заседания и заверено собственноручными подписями Щелканова Д.Е. и его представителя.

В суде апелляционной инстанции конкурсным управляющим ООО "Лиана" заявлено о фальсификации представленных Щелкановым Д.Е. доказательств - договора займа от 05.04.2006, договора залога от 28.11.2006, квитанций к приходным кассовым ордерам N 353 от 05.04.2006 на сумму 5 000 000 руб., N 367 от 10.04.2006 на сумму 1 000 000 руб. N 724 от 14.08.2006 на сумму 2 000 000 руб., N 725 от 16.08.2006 г.. на сумму 3 000 000 руб., N 950 от 20.11.2006 на сумму 4 700 000 руб., подписанных генеральным директором ООО "Лиана" Беляковой Л.Ю. и кассиром предприятия Корбутяк С.В. В обоснование заявления указал на представление сторонами квитанций к приходным кассовым ордерам с идентичными номерами, датами и суммами, содержащими подписи различных лиц.

По ходатайству конкурсного управляющего судом апелляционной инстанции назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Государственного учреждения "Уральский региональный центр судебной экспертизы" Минюста России.

Согласно выводам, сделанным экспертами в заключение N 1689/06-3, 1690/06-3 от 20.12.2011 установить, соответствует ли время выполнения подписей от имени Беляковой Л.Ю. в квитанциях к приходным кассовым ордерам: N 353 от 05.04.2006, N 367 от 10.04.2006, N 724 от 14.08.2006, N 725 от 16.08.2006, N 950 от 20.11.2006 и в договоре залога, датированном 28.11.2006, указанным в данных документах датам, и определить, в какой период времени были выполнены данные подписи, не представилось возможным по причинам, изложенным в исследовательской части заключения.

В договоре залога от 28.11.2006 и в квитанциях к приходным кассовым ордерам N 353 от 05.04.3006 и N 950 от 20.11.2006 оттиски печати ООО "Лиана" нанесены в период до 30 марта 2007 года при условии, что время нанесения оттисков печати в документах-образцах соответствует указанным в них датам, и, следовательно, исследуемые оттиски печати могли быть нанесены в указанное на документах время (апрель, ноябрь 2006 года).

Установить, в какой период времени были нанесены оттиски печати ООО "Лиана" в квитанциях к приходным кассовым ордерам N 367 от 10.04.2006, N 724 от 14.08.2006 и N 725 от 16.08.2006, не представилось возможным по причине, указанной в исследовательской части заключения.

Следовательно, по результатам проведенной экспертизы сделать однозначный вывод о том, что представленные на экспертизу документы изготовлены в указанное на документах время, не представляется возможным.

В суд апелляционной инстанции Щелкановым Д.Е. в подтверждение фактического наличия у него денежных средств в размере суммы займа к моменту их передачи должнику представлены копии следующих документов: соглашения о выходе из состава учредителей группы компаний "Автокор" Щелканова Д.Е. от 23.10.2003, дубликатов расходных кассовых ордеров N 78 от 01.02.2006 на сумму 7 000 000 руб., N 162 от 30.04.2006 на сумму 5 000 000 руб., N 203 от 30.06.2006 на сумму 5 000 000 руб., N 354 от 29.09.2006 на сумму 3 500 000 руб., расписки Щелканова Д.Е. от 17.09.2007, заверенной ООО "Автокор".

При оценке представленных Щелкановым Д.Е. доказательств о наличии у него в спорный период денежных сумм для предоставления займа суд апелляционной инстанции учитывает следующее:

Конкурсный управляющий представил в материалы дела данные о бухгалтерском балансе ООО "Ассоциация "Автокор", согласно которым активы в целом данного юридического лица в период 2006 года составляли сумму, по размеру значительно меньшую, чем указанная Щелкановым Д.Е. сумма. Данное обстоятельство не позволяет суду сделать вывод о фактическом наличии у Щелканова Д.Е. денежных средств в размере суммы займа к моменту их передачи должнику.

Кроме того, представленные документы являются дубликатами, что также не может достоверно свидетельствовать о выплате ООО "Автокор" Щелканову Д.Е. денежных средств в соответствии с соглашением о выходе из состава учредителей группы компаний "Автокор" от 23.10.2003. Иных документов, позволяющих сделать вывод о фактическом движении денежных средств, в подтверждение перечисления указанных сумм, например платёжных поручений, в материалы дела не представлено. По этим же основаниям, суд отклоняет доводы Щелканова Д.Е. по документам в отношении возврата ему денежных средств по договору займа от 15 июля 2005 г.. Как документы, составленные в одностороннем порядке, отклоняются апелляционным судом в качестве доказательств наличия денежных средств и справки о затратах, отчеты по продажам ТМЦ, представленные Щелкановым Д.Е.

В соответствии с ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 2 указанной статьи Кодекса предусматривается, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно ч.3 данной статьи доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

При этом ч.4 ст.71 АПК РФ предусматривает, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, а ч.5 ст.71 АПК РФ - что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Вместе с тем, в материалы дела не содержат сведений об отражении в налоговой декларации Щелкановым Д.Е., подаваемой в соответствующем периоде, сумм, равных размеру займа или превышающих его, а также о снятии такой суммы Щелкановым Д.Е. со своего расчётного счёта (при его наличии), и иные доказательства передачи денег должнику.

Документов, свидетельствующих об операциях должника с этими денежными средствами (первичные бухгалтерские документы), в том числе об их расходовании материалы дела также не содержат.

В соответствии с п.19 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Центрального банка России от 22.09.1993 N 40 (далее - Порядок) приём и выдача денег по кассовым ордерам может производиться только в день их составления.

Приходные кассовые ордера или заменяющие их документы до передачи в кассу регистрируются бухгалтерией в журнале регистрации приходных и расходных кассовых документов (п.21 Порядка).

В силу пунктов 22 и 24 Порядка все поступления и выдача наличных денег предприятия учитываются в кассовой книге. Записи в кассовую книгу производятся кассиром сразу же после получения или выдачи денег по каждому ордеру или другому заменяющему его документу. Ежедневно в конце рабочего дня кассир подсчитывает итоги операций за день, выводит остаток денег в кассе на следующее число и передает в бухгалтерию в качестве отчета кассира второй отрывной лист (копию записей в кассовой книге за день) с приходными и расходными кассовыми документами под расписку в кассовой книге.

Документы, отражающие операции по получению займов в первичных кассовых документах ООО "Лиана", а также документы о сдаче денежных средств в банк на расчётный счёт должника, материалы дела не содержат.

Из пояснений конкурсного управляющего также следует, что в результате проведенной инвентаризации имущества должника таких документов не обнаружено.

Из представленных в материалы дела выписок о движении денежных средство по расчетным счетам ООО "Лиана", следует, что денежные средства в размере 15 700 000 руб. на расчетный счет общества "Лиана" не поступали.

Бухгалтерские балансы, представленные ООО "Лиана" в налоговый орган, в период со 2 квартала 2007 года по 2 квартал 2010 года также не содержат в себе сведений о наличии кредиторской задолженности по договору займа с Щелкановым Д.Е. на сумму в размере 15 700 000 руб. Из анализа указанных бухгалтерских балансов усматривается, что на конец отчетного периода размер долгосрочных обязательств по займам и кредитам (строка 510) составляет - 9 214 000 руб.; размер краткосрочных обязательств по займам и кредитам (строка 610) составляет - 14 415 000 руб. Указанные данные соотносятся с данными, отраженными ликвидатором в сведениях о дебиторской задолженности по кредитному договору (ООО "АтомСнабТехника") - долгосрочный кредит; по договорам займа (Баландина С.М.и ООО "Миллион игрушек") - краткосрочные займы.

Судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве надлежащих доказательств нотариально заверенные объяснения Беляковой Л.Ю. и Баландиной С.М. в отношении обстоятельств передачи денежных средств по оспариваемому договору займа. Данные лица, являясь Генеральным, исполнительным директорами общества "Лиана", обязанность по передаче бухгалтерской документации должнику не исполнили, отражение в бухгалтерской документации должника данных финансовых операций не обеспечили, денежные средства на расчетный счет должника в банке не внесли, что позволяет скептически относиться к достоверности содержания их заявлений.

В итоге, Щелкановым Д.Е. не доказано, что на момент выдачи займа у него имелись для этого необходимые денежные средства; экспертиза однозначно не установила изготовление документов о передаче денежных средств в указанные в документах даты; у должника отсутствуют документы, свидетельствующие о его операциях с этими денежными средствами (первичные бухгалтерские документы).

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции с учётом установленных фактических обстоятельств, правомерно указал, что доказательств того, что при заключении договора займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 и подписании к нему дополнительных соглашений от 14.08.2006 и от 20.11.2006 со стороны Щелканова Д.Е. имела место реальная передача денежных средств в кассу ООО "Лиана", в материалы дела не представлено.

Таким образом, поскольку надлежащих доказательств, подтверждающих передачу Щелкановым Д.Е. ООО "Лиана" денежных средств в сумме 15 700 000 руб. не представлено, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу, из совокупного анализа доказательств, сопоставления их друг с другом и с учётом фактических обстоятельств, о незаключенности сделки по предоставлению займа, оформленной договором займа N 1-04/2006 от 05.04.2006 с дополнительными соглашениями от 14.08.2006 и от 20.11.2006.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

Помимо указанного, апелляционным судом учтено следующее:

судом первой инстанции были истребованы и обозревались материалы дела N А60-34701/2009 по иску ООО "АтомСнабТехника" к ООО "Лиана" о взыскании задолженности и обращении взыскания на имущество - имущественные права (требования) на получение в собственность по окончании строительства нежилого помещения общей проектной площадью 482,1 кв.м. (в том числе 15,1 кв.м. площадь мест общего пользования), расположенного на 5-ом этаже 12-ти этажного строящегося административного здания, по строительному адресу: г.Екатеринбург, ул.Фурманова-Московская.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 03 марта 2010 года по делу А60-34701/2009 установлено, что между ЗАО "Свердловский губернский банк" (правопреемником которого является ООО "АтомСнабТехника") и ООО "Лиана" был заключен кредитный договор N 35980-001 от 22.11.2006, по условиям которого банк предоставляет заемщику кредит в виде кредитной линии с лимитом выдачи 20 000 000 руб., а заемщик обязуется возвратить кредит, уплачивать проценты за пользование кредитом и иные платежи. Кредитные средства были предоставлены ООО "Лиана" в размере 19 000 000 руб. В обеспечение исполнения обязательств между сторонами 29.11.2006 был заключен договор N 35980-001/5 от 29.11.2006 залога имущественных прав на получение в собственность по окончании строительства нежилого помещения общей проектной площадью 482,1 кв.м. (в том числе 15,1 кв.м. площадь мест общего пользования), расположенного на 5-ом этаже 12-ти этажного строящегося административного здания, по строительному адресу: г.Екатеринбург, ул.Фурманова-Московская.

Данным решением с ООО "Лиана" взыскано 11 463 294 руб. 23 коп. долга и обращено взыскание на имущество, заложенное по договору залога N 35980-001/5 от 29.11.2006 г..

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.02.2010 по делу N А60-34701/2006 Щелканов Д.Е. был привлечён к участию в рассмотрении спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, по его ходатайству. Самостоятельных требований в связи с наличием договора залога, заключенного в отношении этого же имущества на день ранее - 28.11.2006 г.. Щелканов Д.Е. не заявил.

При рассмотрении этого дела, суд предложил ООО "Лиана" представить на обозрение суда подлинники (заверенные копии в материалы дела) бухгалтерского баланса ООО "Лиана" с отметкой налогового органа, отражающего сведения о получении заемных денежных средств, выписку из бухгалтерского баланса с расшифровкой заемных денежных средств, выписки с расчетного счета о зачислении заемных денежных средств. При исследовании материалов дела N А60-34701/2006-С2, совместно с лицами, принимавшими участие в судебном заседании, судом первой инстанции было установлено, что вышеуказанные документы ООО "Лиана" в материалы дела представлены не были. Указанное обстоятельство, зафиксировано в протоколе судебного заседания от 01.10.2011 года и засвидетельствовано собственноручными подписями участвующих в судебном заседании лиц.

В дальнейшем, согласно пояснениям сторон, несмотря на наличие вступившего в законную силу решения суда по делу N А60-34701/2006-С2 об обращении взыскания на заложенное имущество в нарушение принципа обязательности судебных актов, их неукоснительного исполнения на всей территории Российской Федерации и опровержимости только в судебном порядке в специальных, предусмотренных законом процедурах, имущество в преддверии банкротства общества "Лиана" было реализовано с торгов на основании соглашения об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, заключенного 18.02.2009 между ООО "Лиана" (залогодатель) и Щелканов Д.Е. (залогодержатель).

Линия поведения Щелканова Д.Е. при рассмотрении дела N А60-34701/2006-С2 и при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке при наличии вступившего в силу решения суда об обращении взыскания на это имущество в пользу ООО "АтомСнабТехника" в совокупности и во взаимной связи с другими доказательствами по делу, также свидетельствует о правильности выводов суда первой инстанции в отношении оспариваемого договора займа.

Поскольку договор займа признан судом незаключенным, правильными являются и выводы суда о ничтожности договора залога имущественных прав, и, следовательно, о ничтожности соглашения об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке от 18.02.2009 года.

Иные доводы апелляционной жалобы не могут повлечь отмену оспариваемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на её заявителя, в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями, 110, 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 17 июня 2011 года по делу N А60-16493/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Щелканова Дмитрия Евгеньевича в пользу ООО "Лиана" 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей оплаты за проведение экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

В.А. Романов Т.С. Нилогова