Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 08АП-9895/11

город Омск

09 февраля 2012 г.

Дело N А70-7316/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9895/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.10.2011 по делу N А70-7316/2011 (судья Свидерская И.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тобольскстройреставрация" (ОГРН 1067206071460, ИНН 7206033154) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области о признании недействительным решения N 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04 мая 2011 г.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области - Тухветуллова Т.Н. по доверенности N 06/12 от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Пильгун И.В. по доверенности N 05/12 от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от общества с ограниченной ответственностью "Тобольскстройреставрация" - Авазбакиева З.З. по доверенности N 9 от 31.01.2012 сроком действия 10.02.2012. (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тобольскстройреставрация" (далее - ООО "Тобольскстройреставрация", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 7 по Тюменской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 22 от 04.05.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления налогов в сумме 12 932 714 руб., пени в сумме 2 897 476 руб. 12 коп., штрафов в размере 5 799 994 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.10.2011 по делу N А70-7316/2011 требования налогоплательщика удовлетворены частично.

Межрайонная ИФНС России N 7 по Тюменской области с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества не согласилась и обжаловала его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Тобольскстройреставрация" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.01.2011.

По результатам проверки составлен акт N 07-47/17 от 07.04.2011 (л.82 т.1) и вынесено решение N 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.05.2011(л. 11 т.1).

Данным решением заявителю начислены: единый социальный налог в размере 1 223 072 рублей, пени на эту сумму налога в размере 201 536,95 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого социального налога в размере 244 614,4 рублей; налог на добавленную стоимость в размере 6 613 771 рублей, пени на эту сумму налога в размере 1 403 734,78 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 1 322 754,20 рублей; налог на имущество в размере 421 841 рубль, пени на эту сумму налога в размере 59 090,11 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество в виде штрафа в размере 84 368,20 рублей; налог на прибыль в размере 4 287 823 рублей, пени на эту сумму налога в размере 1 025 288,45 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 857 564,60 рублей; штраф по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу в размере 366 921,6 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 987 015,6 рублей, по налогу на имущество в размере 126 552,30 рублей, по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 1 286 346,9 рублей.

Основанием для дополнительного начисления перечисленных сумм налогов, пени и штрафов послужило установление в ходе проверки факта превышения величины предельного размера доходов для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, в частности, на основании акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация". Налоговый орган установил, что у заявителя в 2008 г. сумма дохода составила 40 074 610 рублей, что квалифицировано налоговым органом как превышение предельного размера доходов у ООО "Тобольскстройреставрация" в 4 квартале 2008 г.

На основании указанных выводов, налоговый орган произвел перевод налогоплательщика на общую систему налогообложения, путем доначисления указанных сумм налогов, пени и штрафов по общей системе налогообложения.

Также обществу были доначислены налог на добавленную стоимость в размере 386 207 рублей, пени на эту сумму налога в размере 72 482,88 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 77 241,38 рублей, штраф по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 115 862,10 рублей. Основанием для начисления указанных сумм в решении налогового органа указано выставление заявителем счетов-фактур N 00000001 от 11 февраля 2009 г. и N 00000011 от 31 июля 2009 г. с учетом налога на добавленную стоимость и неисполнение обязанности, предусмотренной пунктом 5 статьи 173 НК РФ (уплата налога лицом, освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС).

Кроме того, заявителю начислен налог на доходы физических лиц с доходов, полученных в виде дивидендов от долевого участия в деятельности в размере 63 720 рублей, пени на эту сумму налога в размере 17 047,87 рублей, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц с доходов, полученных в виде дивидендов от долевого участия в деятельности, в виде штрафа в размере 12 744 рублей.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что заявитель не исчислил и не уплатил налог с суммы выплаченных дивидендов в размере 708 000 рублей, по расходному кассовому ордеру N 96 от 05.06.2009 г.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 27.06.2011 N 0462 (л.д. 96 оборотная сторона т.1), принятым по апелляционной жалобе налогоплательщика, решение по выездной проверке инспекции оставлено без изменения.

По таким основаниям общество, полагая неправомерным дополнительное начисление выше перечисленных сумм налогов, пени и штрафа, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Тюменской области N 22 от 04.05.2011.

Суд первой инстанции по результатам требования общества усмотрел основания для удовлетворения заявления в части доначисления налогов, пени и штрафа относительно эпизода, связанного с переводом налогоплательщика на общую систему налогообложения, а также в части доначисления налога на доходы физических лиц с доходов, полученных в виде дивидендов от долевого участия в деятельности, пени и штрафа.

Судом указано, что налоговый орган не доказал правомерность перевода общества на общераспространенную систему налогообложения, а акт сверки взаимных расчетов, который проверяющие расценили как доказательство зачета взаимных требований с контрагентом общества, суд не принял во внимание, так как такой документ не является документом первичного бухгалтерского учета. По таким основаниям судом не были приняты во внимание суммы, указанные в акте сверки, в связи с чем выводы о превышении предельной величины суммы дохода в 4 квартале 2008 года были отклонены.

В части доначисления налога доходы физических лиц с доходов, полученных в виде дивидендов от долевого участия в деятельности, пени и штрафа, суд проанализировал расчетный листок за июнь 2009 г., свод начислений и удержаний за июнь 2009 г., из которых установил, что с сумм начисленных дивидендов заявителем удержан налог на доходы физических лиц с доходов, полученных в виде дивидендов от долевого участия в деятельности. Довод налогового органа о том, что в справке о доходах физического лица за 2009 г. N 55 не отражена сумма дохода, суд посчитал несостоятельным.

В удовлетворении остальной части заявленных требований (в части не исчисления обществом налога на добавленную стоимость и не представления декларации по нему в связи с выставлением счетов-фактур с выделением налога на основании пункта 5 статьи 173 НК РФ) судом отказано.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 7 по Тюменской области просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований заявителя и принять новый судебный акт.

По мнению налогового органа, в ходе проверки общества было установлено превышение дохода, который позволяет применять упрощенную систему налогообложения, а именно установлено получение дохода в сумме 40 074 610 руб. Налогоплательщиком в нарушение пункта 1 статьи 346.17 НК РФ не отражен в составе доходов взаимозачет с МУП "Тобольскстройреставрация" в сумме 13 614 726 руб. 47 коп.

Также податель жалобы привел доводы в пользу законности спорного ненормативного акта в части дополнительного начисления НДФЛ с доходов, полученных в виде дивидендов от долевого участия в деятельности, пени и штрафа. Указывает, что в соответствии с расчетом сумм выплаченных дивидендов общая сумма выплаченного дохода составила 2 521 381 руб. 67 коп., в то время как в соответствии со справкой ООО "Тобольскстройреставрация" по форме 2-НДФЛ за 2009 год обществом было выплачено дивидендов в сумме 2 150 584 руб. 46 коп. сумма исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц по представленной справке 2-НДФЛ составила 193 553 руб. (из расчета 2 150 584 руб. 46 коп.). Следовательно, сумма налога с фактически выплаченного дохода (2 521 381 руб. 67 коп.) была удержана не в полном объеме.

ООО "Тобольскстройреставрация" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором высказало позицию об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции. Считает, что им не было допущено превышения максимально установленной для упрощенной системы налогообложения суммы доходов, а акт сверки расчетов, принятый во внимание инспекцией, не подтверждает факт получения доходов, так как не является актом зачета взаимных требований. Бухгалтерские документы также не подтверждают получение дохода в сумме, превышающей максимально возможную для специального налогового режима.

В части налога на доходы физических лиц общество сослалось на то, что директор ООО "Тобольскстройреставрация" после получения дивидендов произвел частичный возврат денежных средств (произведен перерасчет).

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей налогового органа и налогоплательщика, соответственно поддержавших указанные выше доводы и возражения.

В судебном заседании представитель инспекции заявил ходатайство о приобщении к материалам дела акта сверки взаимных расчетов за 2009 год.

Указанные дополнительные доказательства приняты судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце 5 пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку представленные документы относится к рассматриваемому спору. Кроме того, непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, может привести к вынесению неправильного постановления.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Таким образом, отказ в принятии дополнительных документов нарушил бы права заявителя апелляционной жалобы, предусмотренные указанными нормами.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как уже было указано, общество в течение 2008-2009 года применяло упрощенную систему налогообложения.

В соответствии со статьей 346.11. НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании пункта 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов. Пунктом 2 названной статьи предусмотрен выбор объекта налогообложения самим налогоплательщиком.

В рассматриваемом случае ООО "Тобольскстройреставрация" применяло упрощенную систему налогообложения, выбрав в качестве объекта доходы.

Величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право на применение упрощенной системы налогообложения, составляет 20 млн. руб. и подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый последующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее. Величина предельного размера доходов для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, в 2008 году с учетом коэффициентов-дефляторов составляет 37 648 961 руб. 60 коп. (20 000 000 * 1.132(2006 год) * 1.241(2007 год) * 1.34 (2008 год) = 37 648 961 руб. 60 коп.)

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика превысили предельный размер доходов, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того периода, в котором допущено указанное превышение.

В ходе проверки налоговым органом было установлено превышение ООО "Тобольскстройреставрация" предельного размера доходов в 4 квартале 2008 года.

А именно, в декларации по УСН общество отразило доход от реализации в сумме 26 596 694 руб.

При этом, проверяющие установили, что в нарушение пункта 1 статьи 346.17 НК РФ не отражен в составе доходов взаимозачет с МУП "Тобольскстройреставарция" в сумме 13 614 726 руб. 47 коп.

В 2008 году ООО "Тобольскстройреставрация" (руководитель Мариненков А.И.), учредитель - Мариненков А.И. доля участия - 100%) был заключен ряд договоров с МУП "Тобольскстройреставрация" (руководитель Мариненков А.И.) на выполнение строительно-монтажных, ремонтных и реставрационных работ:

- N 22 от 14.10.2008 (МУП "Тобольскстройреставрация" - заказчик) на выполнение ремонтно-реставрационных работ на объекте "Иоанно-Введенский монастырь";

- N 19 от 14.05.2008 (МУП "Тобольскстройреставрация" - подрядчик) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "3 жилых дома в с. Башково";

- N 21 от 01.08.2008 (МУП "Тобольскстройреставрация" - подрядчик) на выполнение капитального ремонта детского сада N 142 ОАО "РЖД";

- N 20 от 01.09.2008 (МУП "Тобольскстройреставрация" - подрядчик) на выполнение капитального ремонта жилого дома в с. Вагай.

Во исполнение договоров организации (ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация") выполняли работы, подписывали акты выполненных работ по форме КС-2, выставляли друг другу счета-фактуры. Обороты по реализации выполненных работ отражались в бухгалтерском учета ООО "Тобольскстройреставрация" по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками", обороты по выполненным работам МУП "Тобольскстройреставрация" в качестве субподрядчика отражались в бухгалтерском учете ООО "Тобольскстройреставрация" на счете 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками".

Акт взаимозачета сторонами не составлялся, однако, инспекция пришла к выводу о том, что взаимозачет отражен в бухгалтерском учете ООО "Тобольскстройреставрация" в карточке счета 62.1 на дату 31.12.2008 по контрагенту МУП "Тобольскстройреставрация". На основании документов, полученных от МУП "Тобольскстройреставрация" установлено, что в бухгалтерском учете данной организации также отражен взаимозачет в сумме 13 614 726 руб. 47 коп.

Так, согласно представленному на выездную налоговую проверку акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобьольскстройреставрация" сальдо расчетов на 31.12.2008 составило 3 420 619 руб. 52 коп. Данная сумма образовалась сложением сальдо по счету 60 "расчеты с поставщиками и подрядчиками, по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" по контрагенту МУП "Тобольскстройреставрация", на основании представленных на проверку оборотно-сальдовых ведомостей.

Также проверяющие нашли подтверждение своим выводам о превышении предельного размера доходов общества в следующем обстяотельстве.

Решением единственного учредителя Мариненкова А.И. от 19.02.2009 о выплате дивидендов учредителю Мариненкову А.В., в котором указана чистая прибыль в сумме 18 218 683 руб. 35 коп. Данный финансовый результат по данным бухгалтерского учета сложился в результате определения доходов в сумме 42 197 123 руб. 89 коп., расходов в сумме 23 978 440 руб. 54 коп. Доходы в сумме 42 197 123 руб. 89 коп. сложились с учетом взаимозачета.

По таким основаниям обществу были доначислены налоги, пени и штрафы по общей системе налогообложения.

Суд первой инстанции, рассматривая материалы дела, пришел к выводу о том, что акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 г. между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация" не может быть признан документом первичного бухгалтерского учета, т.к. акт сверки взаимных расчетов не содержит содержания хозяйственной операции, измерителя хозяйственной операции в денежном и натуральном выражении, даты составления документа, а так же подписи главного бухгалтера или уполномоченного на то лица.

Суд апелляционной инстанции с таким выводом согласиться не может и исходит из следующего.

В ходе рассмотрения настоящего дела налоговым органом представлены документы, подтверждающие отражение взаимозачета не только на основании акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 в размере 13 614 726,47 рублей, но и по данным бухгалтерского учета как ООО "Тобольскстройреставрация", так и МУП "Тобольскстройреставрация" в 2008 году.

Такими документами у ООО "Тобольскстройреставрация" являются:

1) оборотно - сальдовая ведомость ООО "Тобольскстройреставрация" по счету 60.1 за 2008 год - по контрагенту МУП "Тобольскстройреставрация" отражено сальдо на начало периода - 3 022 501,76 рублей, обороты за период (2008 год) - 10 592 224,71 рублей, сальдо на конец периода составило 13 614 726,47 рублей (л.115 т.3).

2) оборотно - сальдовая ведомость ООО "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за 2008 год - по контрагенту МУП "Тобольскстройреставрация" отражено сальдо на начало периода - 4 720,52 рублей, обороты за период (2008 год) по дебету счета 62.1 - 31 256 345,99 рублей, по кредиту счета 62.1 - 27 840 446,99 рублей, сальдо на конец периода по дебету счета 62.1 составило 3 420 619,52 рублей (л.148 т.1).

3) карточка счета 62.1 ООО "Тобольскстройреставрация" по контрагенту МУП "Тобольскстройреставрация" за 2008 год - отражены операции двух организаций между собой за 2008 год, данные операции полностью соответствуют операциям, отраженным в акте сверки взаимных расчетов по состояния на 31.12.2008 между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация" (л.146 т.1).

В последней графе карточки счета 62.1 ООО "Тобольскстройреставрация" за датой 31.12.2008 указан взаимозачет с МУП "Тобольскстройреставрация" по кредиту счета 62.1 в сумме 13 614 726,47 рублей, текущее сальдо на 31.12.2008 составляет 3 420 619,52 рублей. Указана дата взаимозачета 31.12.2008, наименование документа - корректировка задолженности.

4) оборотно - сальдовая ведомость ООО "Тобольскстройреставрация" по счету 90.1 за 2008 год - отражены обороты за период в сумме 42 197 123,89 рублей. Данные суммы указаны на основании заключенных договоров с МУП "Тобольскстройреставрация" на выполнение строительно - ремонтных работ за период 2008 год, в том числе указаны реставрационных работы по Иоанно -Введенскому монастырю на сумму 26 070 000 рублей (л.114 т.3).

5) оборотно - сальдовая ведомость ООО "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за 2009 год - по контрагенту МУП "Тобольскстройреставрация" -отражено сальдо по дебету счета 62.1 на начало периода - 3 420 619,52 рублей. Данное сальдо подтверждает проведение взаимозачета по бухгалтерскому учету ООО "Тобольскстройреставрация" в сумме 13 614 726,47 рублей в 4 квартале 2008 года (л.132 т.1).

6) решения единственного учредителя ООО "Тобольскстройреставрация" Мариненкова А.И. о выплате ему дивидендов по результатам финансовой деятельности за 2008 год - от 16.01.2009, от 19.02.2009, 05.06.2009, где указано, что прибыль предприятия получена по данным бухгалтерского учета - 18 218 683,35 рублей (л.116 т.3, л.118 т.3, л.10 т.1 соответственно).

7) бухгалтерская справка N 6 от 31.12.2008 ООО "Тобольскстройреставрация" - указана прибыль организации по итогам 2008 года -18 218 683,39 рублей, данная сумма сложилась с учетом прибыли, полученной в результате взаимоотношений ООО "Тобольскстройреставрация" с МУП "Тобольскстройреставрация" - 42 197 123,89 рублей. Указанная сумма 42 197 123,89 рублей отражена в оборотно - сальдовой ведомости ООО "Тобольскстройреставрация" по счету 90.1 за 2008 год (л.9 т.2).

Факт проведения взаимозачета также подтверждается бухгалтерскими документами у контрагента МУП "Тобольскстройрестарация":

1) карточка счета 62 МУП "Тобольскстройреставрация" по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" за 2008 год - в последней графе за датой 31.12.2008 указан взаимозачет с ООО "Тобольскстройреставрация" по кредиту счета 62.1 в сумме 13 575 472,11 рублей (л.1 т.2).

2) карточка счета 60 МУП "Тобольскстройреставрация" по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" за 2008 год - отражены операции двух организаций между собой за 2008 год, данные операции полностью соответствуют операциям, отраженным в акте сверки взаимных расчетов по состояния на 31.12.2008 между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация" (л.2-5 т.2).

В двух графах карточки счета 60 МУП "Тобольскстройреставрация" за датой 31.12.2008 указан взаимозачет с ООО "Тобольскстройреставрация" по кредиту счета 62.1 в сумме 13 575 472,11 рублей, текущее сальдо на 31.12.2008 составляет 3 420 619,52 рублей. Указана дата взаимозачета 31.12.2008, наименование документа - корректировка задолженности.

3) оборотно - сальдовая ведомость МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 60.1 за 2 квартал 2008 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" - отражено сальдо по кредиту счета 60.1 на начало периода - 1 000 рублей, обороты за период 2008 года по дебету счета 60.1 - 1 624 039,54 рублей, по кредиту счета - 1 595 000 рублей, сальдо на конец периода по кредиту счета 60.1 - 30 039,54 рублей (л.109 т.3).

4) оборотно - сальдовая ведомость МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 60.1 за 3 квартал 2008 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" - отражено сальдо по кредиту счета 60.1 на начало периода - 30 039,54 рублей, обороты за период 2008 года по дебету счета 60.1 - 856 500 рублей, по кредиту счета - 856 500 рублей, сальдо на конец периода по кредиту счета 60.1 - 30 039,54 рублей (л.111-113 т.3).

5) оборотно - сальдовая ведомость МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 60.1 за 4 квартал 2008 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" - отражено сальдо по кредиту счета 60.1 на начало периода - 30 039,54 рублей, обороты за период 2008 года по дебету счета 60.1 -23 541 158,95 рублей, по кредиту счета - 26 991 818,01 рублей, сальдо на конец периода по кредиту счета 60.1 - 3 420 619,52 рублей (л.6-8 т.2).

6) оборотно - сальдовая ведомость МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за 1 квартал 2009 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" - отражено сальдо по дебету и кредиту счета 62.1 на начало периода - 0 рублей. Данное сальдо подтверждает проведение взаимозачета по бухгалтерскому учету МУП "Тобольскстройреставрация" в сумме 13 614 726,47 рублей в 4 квартале 2008 года (л.133 т.3).

7) оборотно - сальдовые ведомости МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, 2008 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" - отражено сальдо по дебету счета 62.1 на начало периода - 3 022 592,11 рублей, сальдо на конец периода по дебету счета 62.1 - 3 022 592,11 рублей (л.134-141 т.3).

8) оборотно - сальдовая ведомость МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за сентябрь 2008 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" - отражено сальдо по дебету счета 62.1 на начало периода - 3 022 592,11 рублей, обороты за период по дебету счета - 2 752 880 рублей, сальдо на конец периода по дебету счета 62.1 - 5 775 472,11 рублей (л.142 т.3).

9) оборотно - сальдовая ведомость МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за октябрь 2008 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" - отражено сальдо по дебету счета 62.1 на начало периода - 5 775 472,11 рублей, обороты за период по дебету счета - 6 300 000 рублей, сальдо на конец периода по дебету счета 62.1-12 075 472,11 рублей (л.143 т.3).

10) оборотно - сальдовая ведомость МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за ноябрь 2008 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" отражено сальдо по дебету счета 62.1 на начало периода - 12 075 472,11 рублей, сальдо на конец периода по дебету счета 62.1-12 075 472,11 рублей (л.144 т.3).

11) оборотно - сальдовая ведомость МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за декабрь 2008 года - по контрагенту ООО "Тобольскстройреставрация" - отражено сальдо по дебету счета 62.1 на начало периода - 12 075 472,11 рублей, обороты за период по дебету счета - 1 500 000 рублей, обороты за период по кредиту счета 62.1 - 13 575 472,11 рублей, сальдо на конец декабря 2008 года по дебету счета 62.1 - 0 рублей (л.145 т.3).

Таким образом, оборотно - сальдовые ведомости по счету 62.1 МУП "Тобольскстройреставрация" за период с января по декабрь 2008 года доказывают проведение взаимозачета между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация".

12) бухгалтерский баланс за 12 месяцев 2008 года МУП "Тобольскстройреставрация" - в строке 241.4 "дебиторская задолженность от покупателей и заказчиков" на конец отчетного периода (2008 год) отражена сумма 22 684 000 рублей (л.125 т.3).

Данная сумма дебиторской задолженности отражена в оборотно - сальдовой ведомости МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за 1 квартал 2009 года в сальдо на начало периода по дебету счета 62.1 - 22 684 145,29 рублей, а также в оборотно - сальдовой ведомости МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 62.1 за декабрь 2008 года в сальдо на конец периода по дебету счета 62.1 - 22 684 145,29 рублей.

По строке 621.4 "кредиторская задолженность по поставщикам и подрядчикам (счет 60,76)" на конец отчетного периода отражена сумма 26 432 000 рублей.

Данная сумма кредиторской задолженности отражена в оборотно - сальдовой ведомости МУП "Тобольскстройреставрация" по счету 60.1 за 4 квартал 2008 года в сальдо на конец периода по кредиту счета 60.1 - 26 431 984,13 рублей, с учетом суммы остатка по кредиту счета 60.1 по ООО "Тобольскстройреставрация" -3 420 619,52 рублей.

Таким образом, судебная коллегия апелляционного суда соглашается с выводом налогового органа о том, что данные бухгалтерского учета МУП "Тобольскстройреставрация" за период 2008 год, подтверждаются данными, отраженными в бухгалтерском балансе за 12 месяцев 2008 года указанного предприятия, представленного в налоговый орган 23.03.2009 (до начала выездной налоговой проверки в отношении ООО "Тобольскстройреставрация") и отражают проведение взаимозачета между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация".

Кроме того, в суде апелляционной инстанции налоговый орган в обоснование своей позиции представил акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009. Между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация".

Названный акт подписан сторонами, в том числе руководителем и главным бухгалтером ООО "Тобольскстройреставрация".

В указанном акте сверки от 31.12.2009 отражено сальдо на 01.01.2009 по кредиту МУП "Тобольскстройреставрация" в сумме 3 420 619,52 рублей, и по дебету ООО "Тобольскстройреставрация" в сумме 3 420 619,52 рублей. В данном акте сверки задолженность в сумме 13 614 726,47 рублей по спорным выполненным в 2008 году работам, в графе ООО "Тобольскстройреставрация", так и в графе МУП "Тобольскстройреставрация" не отражена.

Отсутствие указанной суммы может иметь место в акте сверки за 2009 год только в том случае, если взаимозачет на эту сумму был произведен в 2008 году.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с позицией, изложенной в тексте спорного решения инспекции, о том, что, не смотря на отсутствие акта зачета взаимных требований в качестве единого документа, фактически в бухгалтерском учете ООО "Тобольскстройреставрация" по контрагенту МУП "Тобольскстройреставрация" отражен взаимозачет в сумме 13 614 726 руб. 47 коп.

Кроме того, отсутствие акта зачета взаимных требований как документа, по убеждению апелляционного суда не свидетельствует об отсутствии самого зачета.

Так, в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из указанной нормы не следует формы документа, которой должна сопровождаться операция по зачету взаимных требований. Единственным что имеет правовое значение является наличие заявления одной из сторон (при этом форма такого заявления тоже не указана).

Следовательно, стороны вправе при составлении акта взаимных расчетов прийти к соглашению о зачете требовании к друг другу и отразить факт проведения зачета в самом акте сверки. Действующим законодательством такого не запрещено, а с учетом диспозитивного принципа регулирования гражданских отношений, не может быть признано незаконным.

По таким основаниям суд апелляционной инстанции допускает возможность проведения зачета путем подписания акта сверки между сторонами хозяйственных операций.

С учетом выше изложенных выводов относительно состояния бухгалтерского учета ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация", в котором также отражен факт проведения зачета взаимных требований на спорную сумму, и, принимая во внимание содержания актов сверки по состоянию на 31.12.2008 и 31.12.2009, подписанных уполномоченными представителями сторон, суд апелляционной инстанции считает установленным факт проведения зачета взаимных требований между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация" на сумму 13 614 726 руб. 47 коп.

Кроме того, суд апелляционной инстанции при указанном выводе учитывает, что учредителем и руководителем ООО "Тобольскстройреставрация" и руководителем МУП "Тобольскстройреставрация" в проверяемый период являлось одно и то же лицо - Мариненков А.И. Главным бухгалтером данных организаций в течение проверяемого периода также был один человек - Авазбакиева З.З.

Указанное обстоятельство может являться обоснованием отсутствия документа о зачете взаимных однородных требований между ООО "Тобольскстройреставрация" и МУП "Тобольскстройреставрация".

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Проведение зачета для налогоплательщика, применяющего упрощенную систему налогообложения, означает одновременно поступление оплаты от покупателя (заказчика) и погашение задолженности по оплате перед продавцом (подрядчиком, исполнителем) (пункты 1,2,3 статьи 346.17 НК РФ, статья 410 ГК РФ).

Поэтому на дату зачета такой налогоплательщик должен отразить выручку от реализации товаров (работ, услуг) в сумме зачтенной задолженности контрагента (пункт 1 статьи 346.15, пункт 1 статьи 249 НК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам налогового (отчетного) периода, в данном случае 2008 года доход налогоплательщика превысит 37 648 961,60 руб., такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Поскольку выездной налоговой проверкой за 2008 год у ООО "Тобольскстройреставрация" были установлены доходы в сумме 40 074 610 рублей, что больше установленного предела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Межрайонной ИФНС России N 7 по Тюменской области относительно утраты налогоплательщиком права на применение упрощенной системы налогообложения в 4 квартале 2008 года.

Неправильное отражение ООО "Тобольскстройреставрация" дохода по итогам 2008 года позволило предприятию получить необоснованную налоговую выгоду в виде применения упрощенной системы налогообложения, вместо уплаты налогов по общей системе налогообложения с 4 квартала 2008 года.

В этой связи общество в соответствии с требованиями действующего законодательства было переведено на общепринятую систему налогообложения

По таким основаниям оспариваемое решение N 22 от 04.05.2011 в изложенной части является законным, решение суда первой инстанции следует отменить, в удовлетворении требований налогоплательщика отказать.

В ходе проверки было установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 24 и пункта 6 статьи 226 НК РФ за проверяемый период при проверке первичных кассовых (расходные платежные ведомости на выдачу заработной платы) и банковских (платежные поручения) документов установлено, что налоговым агентом не перечислялись суммы исчисленного и удержанного налога.

При проверке расходных кассовых ордеров (расходный ордер N 96 от 05.06.2009 Мариненкову А.И.), кассовых документов (кассовая книга за 2009 год) выявлено, что налоговым агентом в нарушение пункта 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы в доход, подлежащему налогообложению, не включена выплата дивидендов по документам, подтверждающим выплату на сумму 708 000 руб.

В результате указанного нарушения установлен факт не исчисления, не удержания и не уплаты в бюджет налога на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 63 720 руб. По таким основаниям начислен штраф в соответствии со статьей 123 НК РФ в сумме 12 744 руб. и пени в сумме 17 047 руб. 87 коп.

Суд первой инстанции исследовал расчетный листок за июнь 2009 г., свод начислений и удержаний за июнь 2009 г., из которых установил, что с суммы начисленных дивидендов в размере 800 000 рублей заявителем удержан налог на доходы физических лиц с доходов, полученных в виде дивидендов от долевого участия в деятельности. Довод налогового органа о том, что в справке о доходах физического лица за 2009 г. N 55 указанная сумма не отражена, суд первой инстанции посчитал несостоятельным.

Суд апелляционной инстанции названный вывод считает ошибочным.

В пункте 7 Решения Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 27.06.2011 (л. 100 т.1) по результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя сделан расчет выплаченных сумм дивидендов Мариненкову А.И. за 2009 год и расчет суммы налога, подлежащего удержанию при выплате этих сумм.

Изданного расчета следует, что на основании расходных кассовых ордеров N 8 от 16.01.2009 на сумму 754 232,50 рублей, N 22 от 19.02.2009 на сумму 1059 149,17 рублей, N 96 от 05.06.2009 на сумму 708 000 рублей, общая сумма выплаченного дохода составляет 2 521 381 67 рублей (л.117,119 т.3).

В то же время согласно представленной ООО "Тобольскстройреставрация" в налоговый орган справке по форме 2-НДФЛ N 55 от 31.03.2010 (л. 124 т.3) за 2009 год обществом было выплачено Мариненкову А.И. дивидендов на общую сумму 2 150 584,46 рублей по коду дохода 1010.

Согласно справочнику "Коды доходов" приложения N 3 к Приказу ФНС России от 17.11.2010 N ММВ-7-3/611@, дивиденды имеют код 1010.

Таким образом, по расходным кассовым документам налогоплательщика сумма выплаченного дохода превышает сумму, указанную в справке по форме 2-НДФЛ.

Следовательно, сумма налога с фактически выплаченного дохода (2 521 381,67 рублей) была удержана не в полном объеме.

Сумма исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц по представленной справке 2-НДФЛ составила 193 553 рублей (из расчета 2 150 584,46*9%= 193 553).

По таким основаниям, налоговый орган правомерно пришел к выводу о не исчислении, не удержании и не перечислении в бюджет налога на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 63 720 рублей.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик указал, что на основании расходно-кассовых ордеров N 8 от 16.01.2009, N 22 от 19.02.2009, N 96 от 05.06.2009 ООО "Тобольскстройреставрация" действительно было выплачено 2 521 381 руб. 67 коп. дивидендов. Однако, в октябре 2009 года произведен возврат в кассу дивидендов, произведен перерасчет начисленных дивидендов в соответствии с приходно-кассовым ордером N 53 от 30.10.2009 в сумме 630 900 руб.

Названное обоснование арбитражный апелляционный суд не может принять во внимание, так как возврат суммы дивидендов не отменяет решений учредителя о выплате дивидендов.

Так, в соответствии со статьей 43 НК РФ дивидендом признается доход, выплаченный при распределении чистой прибыли пропорционально долям участников.

В силу пункта 2 статьи 28 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" чистая прибыль общества может распределяться между участниками пропорционально доле их участия или, если это предусмотрено уставом организации, в ином порядке.

Дивиденды, полученные физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами РФ, облагаются по ставке 9 процентов (пункт 4 статьи 224 НК РФ).

Таким образом, организация, выплачивающая дивиденды, обязана удержать исчисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Основанием для выплаты дивидендов является решение общего собрания участников общества (статья 28 Федерального закона об обществах с ограниченной ответственностью").

Следовательно, до отмены данного решения основание выплаты дивидендов является существующим и участник юридического лица может обратиться с требованием о выплате причитающейся ему суммы, которое подлежит безусловному исполнению.

Поскольку в рассматриваемом случае решения учредителя общества о выплате дивидендов не было отменено и доход фактически был выплачен, постольку налогоплательщик был обязан удержать и произвести оплату НДФЛ в бюджет.

Учитывая изложенные выводы, решение суда первой инстанции в части дополнительного начисления налога на доходы физических лиц, с доходов от выплаты дивидендов, привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ и начисления пени, подлежит отмене, апелляционная жалоба инспекции удовлетворению. В данной части в удовлетворении требований ООО "Тобольскстройреставрация" следует отказать.

В части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 386 207 рублей, пеней на эту сумму налога в размере 72 482,88 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 77 241,38 рублей, штрафа по статье 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 115 862,10 рублей.

Основанием для начисления указанных сумм в решении налогового органа указано выставление заявителем счетов-фактур N 00000001 от 11 февраля 2009 г. и N 00000011 от 31 июля 2009 г. с учетом налога на добавленную стоимость и неисполнение обязанности, предусмотренной пунктом 5 статьи 173 НК РФ (уплата налога лицом, освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС).

В данной части решением суда первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции в данной части не обжаловалось налоговым органом. Общество не заявляло о необходимости проверки законности и обоснованности судебного акта в данной части.

Учитывая изложенные выводы, а также частичный отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, которой в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционном порядке не проверялся, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить резолютивную часть судебного акта и изложить ее в полном объеме в новой редакции.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.10.2011 по делу N А70-7316/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Тобольскстройреставрация" отказать полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тобольскстройреставрация" (ОГРН 1067206071460, ИНН 7206033154) в доход федерального бюджета 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова