Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 09АП-36889/11

город Москва

9 февраля 2012 г.

дело N А40-34232/10-20-240

Резолютивная часть постановления объявлена 07.02.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.02.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2011

по делу N А40-34232/10-20-240, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МЕДИАЛ" (ОГРН 1027735008487, 124489, г. Москва, г. Зеленоград, 612, пом. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Томаров В.В. по дов. N 43 от 09.08.2011, Бочкарева В.А. по дов. N 38 от 01.03.2011, Никонова Л.С. по дов. N 08 от 01.06.2011;

от заинтересованного лица - Гусева И.В. по дов. N 05-10/05477 от 06.02.2012, Черникова Е.В. по дов. N 05-10/00144 от 11.01.2012;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медиал" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 25.12.2009 N 366 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 29.06.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.02.2011 N КА-А40/16550-10 решение суда от 29.06.2010 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

При этом, суд кассационной инстанции указал на необходимость оценки доводов, приведенных в оспариваемом решении инспекции и выяснения с какой целью было создано коммандитное товарищество, кто занимался подбором персонала, кто нес расходы по побору персонала, почему давались объявления о наборе персонала по адресу нахождения ООО "Медиал", а не коммандитного товарищества.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 24.11.2009 N 248 и 25.12.2009 принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 366, в соответствии с которым ООО "Медиал" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога в виде взыскания штрафа в размере 1 232 616 руб.; ООО "Медиал" начислены пени по состоянию в размере 600 284 руб.; ООО "Медиал" предложено уплатить недоимку в сумме 6 163 082 руб.

Общество обжаловало указанное решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что при новом рассмотрении дела, суд первой инстанции не оценил в совокупности представленные налоговым органом доказательства, подтверждающие, по мнению инспекции, получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, вывод о наличии которой должен следовать из оценки обстоятельств дела в соответствии с критериями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что услуги, предусмотренные договором от 01.06.2009 N 1-пп (т. 1 л.д. 45) между Заявителем и Коммандитным товариществом "ООО "Медиалл" и компания" (Аутсорсер), фактически не оказывались; Аут-сорсер фактически не подбирал персонал для Заявителя; перевод работников из штата Заявителя в штат Аутсорсера был осуществлен лишь формально, а эти работники после перевода выполняли аналогичные трудовые обязанности и получали такую же заработную плату, т.е. фактически продолжали состоять в трудовых отношениях с Заявителем.

По мнению налогового органа, указанные обстоятельства (т. 1 л.д. 24-41), свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из материалов дела, в 2005-2006 гг. заявитель имел право перейти на упрощенную систему налогообложения в соответствии со статьей 346.12 НК РФ, поскольку по итогам 9 месяцев 2005 г. имел доход, не превышающий 11 млн. руб. (т.11 л.д. 116), а численность - менее 100 человек (т.11 л.д. 118), по итогам 2006 г. имел доход менее 20 млн.руб. (т.11 л.д. 52) и численность - менее 100 человек (т.11 л.д.121-122), в 2007 г. численность также составляла менее 100 человек (т.11 л.д.34).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что у заявителя не было заинтересованности в создании иных лиц с целью получения налоговой выгоды посредством применения упрощенной системы налогообложения, поскольку его деятельность соответствовала установленным законом условиям использования данного налогового режима и получить эту выгоду он имел возможность путем продолжения осуществления деятельности самостоятельно. Целью создания взаимозависимого лица - аутсорсера являлись мотивы, не связанные с возможностью применения упрощенной системы налогообложения и вытекающую из этого возможность получить налоговую выгоду.

В связи с этим, довод инспекции о том, что заявитель, создавая организацию по набору и управлению кадрами, действовал только формально, исключительно с целью уменьшения размера платежей по ЕСН, документально не подтвержден.

Как установлено судом первой инстанции и материалами дела, заявитель, создавая организацию - Аутсорсера, применил упрощенную систему налогообложения только для 49 сотрудников, тогда как для оставшихся 40 человек не воспользовался правом применения упрощенной системы и снижения налогового бремени (т. 11 л.д. 121-122), поскольку целью создания Аутсорсера было сохранение высококвалифицированных кадров, намеревающихся прекратить трудовые отношения с обществом, что подтверждается свидетельскими показаниями.

Довод инспекции о том, что целью создания Аутсорсера являлось не сохранение фармацевтических кадров для работы в аптеках, а избежание уплаты единого социального налога в связи с повышением минимального размера оплаты труда в 2006 г., носит предположительный характер и документально не подтвержден.

В соответствии с актом выездной налоговой проверки от 24.11.2009 N 248 на работу к Аутсорсеру в 2006 г. было переведено 47 человек, поименный список которых приведен на стр. 5-6 Акта (т. 11 л.д. 54-55). Однако, фактически в мае 2006 года Заявителем было уволено в порядке перевода 49 человек, в том числе Грицаева Р.Я. и Мишина Н.В., что подтверждается приказами об увольнении (т.5 л.д. 111,114). Инспекцией установлено, что штат Аутсорсера увеличивался в 2006, 2007, 2008 гг, то есть в проверяемый период Аутсорсер привлекал новых сотрудников. Так, согласно Реестрам сведений о доходах физических лиц в 2006 году получали зарплату и дивиденды 77 сотрудников Аутсорсера, что подтверждает прием на работу 28 новых сотрудников. В 2007 году у Аутсорсера работало 87 и в 2008 году -104 сотрудника, из которых 37 ранее было переведено от Заявителя, что Инспекцией признается (т. 5 л.д. 34) и материалами дела подтверждено увольнение в 2006 году Беляковой О.В., Карнавской B.C., Титовой Г.А, Солодовой А.В. и Суриной Л.Г. (т.1 л.д.36), а в 2007 году - увольнение Давыдовой В.Л., Зирюкиной Е.А., Калабутиной И.В., Красавиной Н.А. и Семеновой Н.А., они не получали зарплату и дивиденды (т.1 л.д.36, т.4 л.д. 88-95).

Следовательно, в проверяемый период Аутсорсер набрал на рынке труда 67 человек. При этом, Инспекция указывает, что ЕСН не начислялся на доходы вновь набранных 38 сотрудников, не направлявшихся на работу к заявителю (т. 4 л.д.63).

Как указано в решении инспекции, только около 70% работников Аутсорсера направлялось на работу к Заявителю (т. 1 л.д. 26), при этом, в проверяемый период из общей выручки от оказания услуг Аутсорсер получал от Заявителя от 81 до 79 % (т.1 л.д. 24), соответственно 30% сотрудников направлялись на работу к другим заказчикам, от которых поступала выручка, составлявшая от 19 до 21% доходов Аутсорсера.

Инспекция указывает, что в 2006 году на работу в аптеках Заявителя было направлено 55 человек (т. 5 л.д. 31), из которых 6 человек были приняты на работу Аутсорсером - Леонова Л.В., принятая на работу 21.09.2006, Носенко Г.П., принятая на работу 02.10.2006, Пьяных В.В., принятая на работу 01.12.2006, Рыжакова Н.В., которая уволилась по собственному желанию 2 июня 2006 года и поступила на работу к Аутсорсеру 3 сентября 2006 года (т. 1 л.д.127- 129, 133, т. 11 л.д. 126), Резникова О.Ю., принятая на работу 28.06.2006 (т. 7 л.д. 7 - 9), и Нестерова Е.Ю., принятая на работу 29.06.2006 (т. 6 л.д. 130 - 132).

Проверкой также установлено, что в 2007 году направлено на работу к заявителю 59 человек, из которых 17 было набрано Аутсорсером, в том числе, Белоглинцева И.Е., Гоцак И.В., Демидова Н.В., Катаева Т.Н., Мартинкевич А.Н., Михайлова В.И., Проскурина Л.В., Сметанина Е.В., Фурман И.Н., Черникова Н.Е., Шикова Л.А., Шульгач Г.Н., Леонова Л.В, Носенко Г.П., Пьяных В.В., Резникова О.Ю., Рыжакова Н.В.

Как установлено налоговой проверкой, в 2008 г. на работу в аптеки Заявителя было направлено 65 человек, из которых 30 человек было набрано Аутсорсером (таблицы на стр. 6-13 решения, т. 1 л.д. 29-36). Доходы Аутсорсера от оказания услуг ежегодно увеличивались и составляли: в 2006 г. - 7 551 525 руб., в 2007 г. - 17 973 000 руб.., в 2008 г. выросли до 20 657 000 руб., (стр. 3 Решения, т. 1 л.д. 26).

Суд апелляционной инстанции считает, что самостоятельный набор персонала Аутсорсером, предоставление его заявителю и иным лицам, увеличение объема оказываемых услуг и получение доходов от заявителя и иных лиц подтверждают реальную деятельность Аутсорсера по подбору и управлением кадрами, которая расширялась в течение проверяемого периода.

Сопоставление выписки из штатного расписания ООО КТ "Медиал" по аптекам по состоянию на 01.05.2006 (т. 3 л.д. 94-95) и выписки из штатного расписания "ООО "Медиалл" и компания" по состоянию на 01.06.2006 (т. 3 л.д. 92-93), опровергает довод Инспекции о совпадении должностей и окладов работников, переведенных из штата Заявителя в штат Аутсорсера.

После перевода места работы работников и их должностные оклады изменились, что было сделано с целью повышения эффективности управления персоналом.

Так, Кошелева Л.А. работала в ООО "Медиал" зав. аптечным пунктом N 10 с окладом 2 350 руб., а после перевода к Аутсорсеру была направлена на работу в аптечный пункт "Крюково" с окладом 3 350 руб. Аксенова И.Ю., работавшая в ООО "Медиал" зав. Аптечным пунктом "Крюково" с окладом 2 350 руб., была направлена Аутсорсером на работу в аптечный пункт N 10 с окладом 3 350 руб. Сильникова Г.Г., работавшая в ООО "Медиал" провизором в аптечном пункте "Крюково" с окладом 2 250 руб., была направлена Аутсорсером зав. аптечным пунктом N 14 с окладом 3 350 руб. Пахарь Т.А., работавшая в ООО "Медиал" провизором в аптечном пункте N 5 с окладом 2 250 руб., была направлена Аутсорсером фармацевтом в аптечный пункт N 12 с окладом 3 250 руб. Тупикова О.Ю., работавшая в ООО "Медиал" фармацевтом в аптечном пункте 612 с окладом 2 250 руб., была направлена Аутсорсером фармацевтом в аптечный пункт N 6 с окладом 3 250 руб. Рябчикова Н.В., работавшая в ООО "Медиал" провизором в аптечном пункте 612 с окладом 2 250 руб. была направлена Аутсорсером провизором в аптечный пункт N 5 с окладом 3 250 руб. Кострицкая Т.А., работавшая в ООО "Медиал" зав. аптечным пунктом N 14 с окладом 2 350 руб., была направлена Аутсорсером в аптечный пункт N 12 "Крюково" с окладом 3 250 руб. Более того, Инспекцией в возражениях от 15 августа 2011 года исх.N05-10/40126 признано, что при переводе на работу к Аутсорсеру оклады сотрудников изменились.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод инспекции о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным Инспекцией доказательствам о несоответствии размера заработной платы работников фармацевтической деятельности (провизоров, фармацевтов) размеру заработных плат на рынке руда за период 2006 -2008 гг. Судом первой инстанции дана оценка указанным доводам Инспекции, при этом, суд указал на то, что Инспекцией не приведено критериев, определяющих степень существенности увеличения окладов. Кроме того, показатели "заработная плата", "должностной оклад" и "доход" не являются тождественными.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогового органа о том, что от Заявителя были переведены не 47, а 52 человека, в том числе Карнавская B.C., Титова Г.А., Белякова О.В., Чельцова В.Е., Рябчикова Н.В. (5 человек). Указанные лица не включены Инспекцией в состав переведенных сотрудников в связи с непредставлением налоговых карточек - в Акте выездной налоговой проверки в таблице на стр. 5-6 указаны поименно 47 человек, которые были переведены к Аутсорсеру, в том числе перечисленные 5 человек.

При этом, на стр. 2 Решения (т. 1 л.д. 25) указано, что ООО "Медиал" уволил в порядке перевода 47 сотрудников (фармацевтов, провизоров, фасовщиц) в коммандитное товарищество "ООО "Медиалл" и компания".

Таким образом, довод о переводе 52 человек и неучете Заявителем 5 указанных сотрудников не подтвержден материалами дела.

Довод Инспекции о том, что Карнавская B.C., Титова Г.А., Белякова О.В. направлялись в 2006-2008 гг. на работу в ООО "Медиал" документально не подтвержден.

Ссылка Инспекции на то, что суд первой инстанции неправомерно указал на исключение Рябчиковой Н.В. и Чельцовой В.Е. из перечня переведенных в штат Аутсорсера, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку Заявителем не оспаривается и подтверждается материалами дела, что Рябчикова Н.В. направлялась для работы в аптеки ООО "Медиал" в 2007 - 2008 гг., а Чельцова В.Е. - в 2008 г.

Как пояснил заявитель, в связи с заключением спорного договора, обществу удалось сохранить квалифицированные кадры, передав управление кадрами Аутсосрсеру и увеличить количество аптек.

Реальность исполнения Аутсорсером договора на предоставление персонала подтверждается заключением трудовых договоров между Аутсорсером и работниками, которые состоят в его штате и подчиняются его трудовому распорядку (т. 1 л.д. 125-150 т. 2 л.д. 1-18, 49-58), начислением и выплатой работникам заработной платы (т. 1 л.д. 98-115), выплатой им пособий по социальному страхованию (т. 1 л.д. 116-125), начислением и перечислением взносов на обязательное пенсионное страхование работников, заявками на предоставление персонала и направлениями персонала на работу в разные аптечные пункты согласно поданным заявкам (т. 2 л.д. 27-48, т. 3 л.д. 102-115, 126-143), распоряжениями о переводе работников между аптечными пунктами.

Аутсорсер направляет сотрудников на медицинское обследование, повышение квалификации, что подтверждается счетами, платежными поручениями и договорами Аутсорсера с институтом повышения квалификации Федерального медико-биологического агентства, счетами от ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" за очередное гигиеническое обучение (т. 1 л.д. 67-82).

Кроме того, Аутсорсер организует проведение для работников еженедельных семинаров, что подтверждено свидетельскими показаниями Посеряевон Л.Ю., Дмитриковой Т.И., Машициной Н.С., Комаровой А.В. Благодаря аутсорсингу стала возможной взаимозаменяемость сотрудников внутри сети аптек различных предприятий, что подтверждается распоряжениями о переводе сотрудников (т. 2 л.д. 29-48). Наличие специализированной деятельности и иной деловой активности Аутсорсера подтверждено материалами дела.

Таким образом, ссылки Инспекции на формальный характер договора на предоставление персонала, на отсутствие его фактического исполнения, а также о том, что физические лица, заключившие трудовые договоры с Аутсорсером, фактически являлись работниками Заявителя, материалами дела не подтверждены.

Ссылка Инспекции на то, что в пункте 5 подпункте 5.1 трудовых договоров, заключенных между Коммандитным товариществом и его работниками, указано в какое именно подразделение ООО "Медиал" они будут направлены, не опровергает реальности исполнения Аутсорсером договора на предоставление персонала Заявителю.

Довод налогового органа о подчинении персонала Аутсорсера трудовому распорядку Заявителя судом апелляционной отклоняется.

Согласно статье 189 Трудового кодекса Российской Федерации, трудовой распорядок определяется правилами внутреннего трудового распорядка.

В материалы дела представлены копии трудовых договоров, заключенных между Коммандитным товариществом "ООО "Медиалл и компания" и его работниками.

Согласно статье 56 Трудового кодекса Российской Федерации, трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Представленные в материалы дела копии заключенных трудовых договоров с Аутсорсером содержат в себе положения, согласно которым работники обязаны соблюдать правила внутреннего трудового распорядка Коммандитного товарищества, а в случае его несоблюдения несут за это ответственность, предусмотренную трудовым законодательством. Подчинение работников Аутсорсера трудовому распорядку любой другой организации вместо организации - работодателя, означало бы несоблюдение сотрудниками Коммандитного товарищества положений заключенного ими трудового договора с Аутсорсером и нарушение дисциплины труда.

Ссылки на указанные трудовые договоры многократно приводились в имеющихся в материалах дела письменных пояснениях и возражениях Инспекции и Заявителя (т.4 л.д.8-55, т 10 л.д. 75-79, т.11 л.д. 12-14, 95-115).

Кроме того, в материалах дела имеются протоколы проведенных в ходе судебного заседания допросов свидетелей Машициной Н.С., Комаровой А.В. (л.д.149-150), заключивших с Коммандитным товариществом трудовые договоры.

В данных протоколах зафиксированы показания названных свидетелей, указавших, что они не подчинялись трудовому распорядку ООО "Медиал".

Ссылки инспекции на то, что перевод работников из штата Заявителя в штат Аутсорсера осуществлен в течение одного дня, заключение договора N 1-пп от 01.06.2006 не свидетельствуют о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды, а приведенные выше результаты проверки и реестры доходов физических лиц подтверждают, что Аутсорсер осуществлял подбор и предоставления персонала для работы в аптеках Заявителя в течение всего проверяемого периода и в 2006 году самостоятельно принял на работу 28 человек.

Деловой целью перевода работы с персоналом на аутсорсинг являлось сохранение квалифицированных кадров и расширение сети аптек.

Обеспечить достижение данной цели путем увольнения работников и принятия их на работу к Аутсорсеру с большим промежутком времени или замены их новыми работниками не являлось целесообразным.

Кроме того, согласно статье 64 Трудового кодекса Российской Федерации период для заключения нового трудового договора при переводе сотрудников от одного работодателя к другому не может превышать один месяц. Оформление перевода сотрудников на работу к Аутсосрсеру в течение одного дня свидетельствует о соблюдении норм Трудового кодекса Российской Федерации, а не о получении необоснованной налоговой выгоды.

Довод налогового органа о том, что в 2006 г. расходы КТ "ООО "Медиалл" и компания" в виде начисленного дохода за выполнение трудовых обязанностей работникам и прибыли, подлежащей к распределению, превысили полученный коммандитным товариществом доход, а в 2007 - 2008 гг. составили 93% от величины дохода не доказывает формального характера деятельности КТ "ООО "Медиалл" и компания" и не свидетельствует о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Деловая цель создания Аутсорсера - оказание услуг по предоставлению квалифицированных кадров аптекам и управление этими кадрами. Аутсорсер работает с 2006 г. более 5 лет, его штат за период с 2006 г. по 2008 г. увеличился более чем в два раза - до 104 человек, что подтверждено реестрами сведений о доходах физических лиц, а доходы от оказания услуг выросли более чем в два раза, до 20 657 000 руб. в год, что установлено в ходе проверки и зафиксировано в решении (т. 1 л.д.26).

При этом, инспекцией не указано какой уровень отношения размера дохода коммандитного товарищества к общей сумме заработной платы его работников и подлежащей распределению прибыли является обычным или средним для иных организаций, занимающихся такой деятельностью.

Несоответствие цен сделок Заявителем и Аутсорсера уровню рыночных цен Инспекцией не установлено.

Кроме того, недопустимо сравнение полученных доходов и начисленных расходов, поскольку за оказанные в декабре 2006 года услуги доход был получен в январе 2007 года.

Распределение прибыли между участниками является целью создания и деятельности коммерческой организации и одним их основных прав участников хозяйственных обществ (статьи 50, 67 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 5.1 устава Аутсорсера, т. 1 л.д. 17-23).

Таким образом, Инспекций не доказано, что указанное обстоятельство свидетельствует о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Довод Инспекции о том, что налоговая нагрузка Заявителя существенно уменьшилась при том, что характер осуществляемой Заявителем деятельности не изменился, что показатели налоговой нагрузки значительно ниже среднего показателя по отрасли в г. Москве не обоснован.

Российское законодательство не определяет такого понятия "налоговая нагрузка". Обоснованность данного вывода Инспекции и его исходные данные ничем не подтверждены.

Нахождение Заявителя и Аутсорсера по одному адресу с учетом их взаимозависимости не свидетельствует о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка Инспекции на то, что на рынке труда КТ "ООО "Медиалл" и компания" не предлагало своих услуг в качестве организации - аутсорсера и на момент заключения договора 1-пп от 1 июня 2006 года отсутствовала публичная оферта в общедоступных местах, также не указывает на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды. С учетом поставленной деловой цели деятельность Аутсорсера на первом этапе осуществлялась главным образом для сохранения уже имевшихся квалифицированных фармацевтических кадров, поэтому на момент заключения указанного выше договора работники поступили на работу к Аутсорсеру путем перевода.

Кроме того, материалами дела подтверждено, что в 2006 году Аутсорсер привлек на работу 28 новых сотрудников, в 2007 году - 18 человек, в 2008 году Аутсорсер выплачивал заработную плату 104 специалистам, при этом, из 47 переведенных сотрудников 10 человек уволились, то есть всего Аутсорсером привлечено 70 специалистов, которые предоставлялись по договорам оказания услуг как в аптеки Заявителя, так и другим организациям.

Инспекцией в решении зафиксировано, что около 70% работников Аутсорсера направлялось на работу к Заявителю (т. 1 л.д. 26), соответственно около 30% направлялись на работу к другим заказчикам, и что в проверяемый период Аутсорсер получал от Заявителя от 81 до 79 % общей выручки от оказания услуг (т. 1 л.д. 24), соответственно, а остальную часть - от оказания услуг другим контрагентам.

В связи с этим не может быть принят довод Инспекции о недействительности данных договоров в связи с их притворностью, поскольку в подтверждение этого Инспекцией не представлено ни одного доказательства, а проверкой установлено, что Аутсорсер оказывал услуги третьим лицам.

Ссылка Инспекции на то, что договоры между аутсорсером и третьими лицами и справки о доходах физических лиц, предоставленные в налоговый орган по месту учета Аутсорсером, Заявителю доступны, не опровергает позиции Заявителя. Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды, возлагается на налоговый орган и в решении, вынесенном по результатам выездной налоговой проверки зафиксировано, что Аутсорсер оказывал услуги третьим лицам.

Ссылка Инспекции на то, что Макарова Н.С. занимает должность ведущего дела директора КТ "ООО "Медиалл" и компания" и одновременно является заместителем директора Заявителя материалами дела не подтверждена.

Из протокола допроса Макаровой Н.С. следует, что она работала в ООО "Медиал" заведующей аптекой, и в течение определенного периода в 2006 году она являлась замруководителя ООО "Медиал" (т. 1 л.д. 120). Согласно приказу ООО "Медиал" от 10 января 2006 N 06/05 (т. 4 л.д. 30) Макарова Н.С. временно, в период с 10 января по 28 февраля 2006 года исполняла обязанности заместителя директора ООО "Медиал" с правом подписи в документах, актах и договорах с поставщиками. Поэтому утверждение Инспекции о нахождении одних и тех же лиц в руководстве Заявителя и Аутсорсера является необоснованным.

Довод инспекции о том, что Макарова Н.С. находилась в должности заместителя директора ООО "Медиал" и вполне могла осуществлять подбор кадров, не подтверждается материалами дела. Макарова Н.С. была заведующей аптекой и не осуществляла подбор кадров для ООО "Медиал". Временное исполнение Макаровой Н.С. обязанностей заместителя директора 000 "Медиал" не предусматривало полномочий по подбору кадров. Иного Инспекцией не доказано.

Довод Инспекции о том, что перевод работников от Заявителя к Аутсорсеру осуществлен задним числом без согласования с сотрудниками, т.е. фактически по принуждению со ссылкой на протокол допроса Карнавской B.C., материалами дела не подтвержден. Протокол допроса Карнавской B.C. в материалы дела не представлен. Неоднократно вызванная судом в качестве свидетеля по ходатайству Инспекции Карнавская B.C. в судебное заседание не явилась.

При этом, представленные в материалы дела заявления о переводе, собственноручно подписанные работниками (т. 2 л.д. 17-26), подтверждают его добровольный характер.

Кроме того, утверждения Инспекции о принудительном характере перевода работников от Заявителя к Аутсорсеру опровергаются показаниями свидетелей Макаровой Н.С. и Посеряевой Л.Ю.

Макарова Н.С. пояснила, что является директором ООО "Медиалл" и на нее возложены обязанности по управлению товариществом; в ООО "Медиал" оформлена по совместительству, коммандитное товарищество создано с целью сохранения фармкадров; когда было создано товарищество и переданы полномочия, появились возможности использовать штат мобильно и оперативно, перераспределять сотрудников всех подразделений в системе аптек, у аптеки нет своих внутренних резервов, появилась возможность использовать этот коллектив в случае производственной необходимости, на коммандитном товариществе с 2006 г. закреплена обязанность по подбору персонала, прием и обучение специалистов, к фармперсоналу имеются определенные требования, кроме наличия дипломов, ежегодные медосмотры, гигиеническая аттестация и т.д.; коммандитное товарищество начисляет зарплату, платит налоги, арендные платежи, несет затраты на проведение медосмотров, гигиенической аттестации и еженедельных курсов по обучению специалистов, затраты на рекламу; ее основные функции: подбор кадров, прием на работу, проведение собеседования, направление кадров пришедших в коммандитное товарищество по системе аптек и проведение медосмотров гигиенической аттестации, сертификации сотрудников и повышение квалификации, стандартные вопросы, связанные с ведением кадровых дел; часть персонала была переведена из ООО "Медиал", остальные были подобраны, размещая объявления в СМИ. Как руководитель Макарова Н.С. общалась с людьми в других конкурирующих структурах для привлечения людей; в настоящее время в коммандитном товариществе 89 человек; в феврале 2006 г. было сформировано коммандитное товарищество. В начале 2006 г. специалисты и провизоры ООО "Медиал" были недовольны своей зарплатой при интенсивности труда, пытались найти альтернативу в других организациях, с момента возникновения коммандитного товарищества был вариант прийти в организацию, обеспечивающей доход этих людей при регламентируемой интенсивности труда, в связи с чем из ООО "Медиал" перешли в коммандитное товарищество, где работают по настоящее время.

Свидетель Посеряева Л.Ю. подтвердила, что с 01.06.2006 в КТ "ООО "Медиалл" и компания" являлась заведующим отделом, с 01.05.2010 - заместителем заведующего в коммандитном товариществе; была в числе тех работников, которые 31.05.2006 переведены в коммандитное товарищество; зарплата ее не устраивала, она думала о поиске новой работы, поступило предложение перейти в коммандитное товарищество, было условие сохранения коллектива, написала заявление; вносила вклад в складочный капитал коммандитного товарищества; ее доход включает в себя зарплату и дивиденды, получает на банковскую карточку; ежегодно проходит в коммандитном товариществе мероприятия, медицинский и гигиенические обследования и др.; еженедельно проводились мероприятия по повышению квалификации и раз в пять лет курсы повышения квалификации; уровень своих доходов считает достаточным для продолжения работы в коммандитном товариществе; при заключении договора с коммандитным товариществом думала по поводу перевода, было условие о переходе в коммандитное товарищество всем составом и остались работать в 612 корпусе; предложение о переводе в коммандитное товарищество получила от Кордюкова С.Н., учредителя коммандитного товарищества; размер вклада в складочный капитал определяла Макарова Н.С.; доходы предварительно оговаривались в зависимости от вклада, сезонности; ей известны права и обязанности вкладчиков коммандитного товарищества.

Свидетель Дмитрикова Т.И. подтвердила, что является провизором в подразделении 17 ООО "Медиалл"; состоит в трудовых отношениях с КТ "ООО "Медиалл" и компания"; собеседование при приеме на работу проводила Макарова Н.С.; вносила вклад в складочный капитал товарищества в размере 1000 руб. согласно договора; в настоящее время доход включает в себя зарплату и дивиденды, получает на банковские карточки; проводятся мероприятия по повышению квалификации и др., обследования и т.д. периодически, и каждые 3 года по окончании действия сертификата; сегодняшнее место доходов считает достаточным для продолжения работы в коммандитном товариществе; при приеме на работу ей предоставили договор, в соответствии с которым Дмитрикова Т.Н. является вкладчиком; оплата в виде зарплаты и дивидендов устраивает; размер вклада указан в договоре, об этом также говорилось на собеседовании; при заключении договора с коммандитным товариществом аналогичные предложения не поступали, ее все устраивало.

Свидетель Кордюков С.Н. подтвердил, что является коммандитным товарищем в КТ "ООО "Медиалл" и компания", в конце 2005 года с ним связался директор ООО "Медиал" Гузь И.В. и попросил помочь в создании внешней организации для работы с кадрово-фармацевтическим составом: набором сотрудников, выплатой зарплаты, обучением сотрудников, прохождением профессиональных медицинских осмотров. Кордюков С.Н. стал учредителем коммандитного товарищества. Товарищество было создано для более эффективной работы с персоналом, сокращения утечки сотрудников, повышения благосостояния; вопрос о выборе системы налогообложения при учреждении коммандитного товарищества не обсуждался; из-за текучки кадров и низкого уровня социального обеспечения сотрудникам, состоящим в штате ООО "Медиал", было предложено вступить в коммандитное товарищество, помимо зарплаты они получали дивиденды от своих вкладов и делили общую прибыль; подбором персонала свидетель не занимался; коммандитное товарищество предлагало свои услуги по подбору и предоставлению персонала другим организациям; в настоящее время клиентами коммандитного товарищества являются около 6 организаций, а в его штате около 100 работников; расходы по подбору персонала несло коммандитное товарищество; размещением объявлений о наборе персонала непосредственно свидетель не занимался; коммандитное товарищество располагается в небольшом офисе в Солнечногорске; работники коммандитного товарищества работают не в офисе, а непосредственно в аптеках; набором персонала и управлением коммандитным товариществом занималась Макарова Н.С.; коммандитное товарищество в 2006-2008 гг. оказывало услуги по подбору и предоставлению персонала 4 организациям; сайта в сети Интернет у коммандитного товарищества не имеется.

Свидетель Машицына Н.С. пояснила, что работает в коммандитном товариществе в должности фармацевта; ранее работала медсестрой в центральной районной больнице; на работу в коммандитное товарищество устроилась по объявлению в газете; до приема на работу проживала в Солнечногорске; собеседование при приеме на работу проводила Макарова Н.С. по адресу: Солнечногорск, ул. Центральная, д. 1Б, офис 14; при оформлении на работу ею был внесен вклад в коммандитное товарищество в сумме 870 руб. путем подписания договора купли-продажи долей; доход свидетеля включает в себя зарплату и дивиденды и выплачивается путем перевода на банковскую карту; выплат от ООО "Медиал" свидетель не получала и правилам внутреннего трудового распорядка ООО "Медиал" не подчинялась; в отношении свидетеля как фармацевтического работника регулярно проводятся медицинские обследования и семинары по повышению квалификации, которые организует коммандитное товарищество; собеседование при приеме на работу со свидетелем проводилось Макаровой Н.С. в Солнечногорске; свидетель не работала конкретно в каком-то аптечном пункте, а направлялась на работу туда, где требовалась рабочая сила; ранее работала в Крюково; свидетель работает в коммандитном товариществе и не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка ООО "Медиал"; зарплата с самого начала работы перечислялась на банковскую карту, в наличной форме не выплачивалась; семинары по повышению квалификации проводятся Макаровой Н.С. по фармацевтическим вопросам в здании учреждения здравоохранения в Зеленограде по средам и четвергам днем; при приеме на работу свидетелю была предложена зарплата в размере 10 тыс. руб., кроме того дивиденды, поэтому общий размер зарплаты и дивидендов составляет 19-20 тыс. руб.

Свидетель Комарова А.В. пояснила, что работает в коммандитном товариществе в должности фармацевта; ранее работала фармацевтом в Солнечногорске в организации "Софарма плюс"; до перехода на работу в коммандитное товарищество проживала в г. Клин Московской области; на работу в коммандитное товарищество устроилась по объявлению в газете, проходила собеседование, которое проводилось Макаровой Н.С. в офисе по адресу: Солнечногорск, ул. Центральная, д. 1Б, офис 14; вносила вклад в коммандитное товарищество в размере 1100 руб.; доход включает в себя зарплату и дивиденды, выплачивается путем перевода на банковскую карту; трудовых функций в ООО "Медиал" свидетель не выполняла, каких-либо выплат от этой организации не получала, правилам внутреннего трудового распорядка ООО "Медиал" не подчинялась; в отношении свидетеля как фармацевтического работника проводятся медицинские обследования, также еженедельно проводятся мероприятия по повышению квалификации, которые организует коммандитное товарищество; семинары проводятся на территории СЭС, на них присутствуют фармацевты, заведующие аптеками, семинары свидетель посещала по средам, их организовывала Макарова, а проводили медпредставители, зарплата наличными не выплачивалась, только на банковскую карточку; у свидетеля не было стабильного графика работы, распорядок рабочего дня свидетеля определяет Макарова - директор коммандитного товарищества; при приеме на работу свидетелю был обещан доход в размере от 18 тыс. руб. и поступило предложение стать вкладчиком в коммандитном товариществе.

Таким образом, показаниями допрошенных в судебных заседаниях свидетелей подтверждено, что коммандитное товарищество было создано с целью повышения эффективности работы с персоналом, прекращения утечки из ООО "Медиал" квалифицированных фармацевтических кадров. Переход работников ООО "Медиал" в коммандитное товарищество носил добровольный характер и был осуществлен с целью улучшения условий труда и повышения уровня их доходов. Подбором персонала занималось коммандитное товарищество в лице ведущего дела директора Макаровой Н.С, оно же несло все расходы, связанные с подбором и предоставлением персонала, объявления о наборе персонала давались в газетах в Зеленограде по месту нахождения большинства аптечных пунктов, собеседования с работниками при приеме на работу проворились в офисе коммандитного товарищества в Солнечногорске, услуги по предоставлению персонала коммандитное товарищество оказывает как ООО "Медиал", так и другим организациям. Инспекцией указанные обстоятельства не опровергнуты.

Довод Инспекции о том, что не было передачи функций по подбору персонала от заявителя в коммандитное товарищество в связи с тем, что объявления о наборе персонала давались от имени аптеки ООО "Медиал" материалами дела не подтвержден и опровергается показаниями допрошенных в судебных заседаниях свидетелей.

Вывод Инспекция о совпадении фактического местонахождения Аутсорсера с местонахождением Заявителя и ссылка Инспекции на то, что показаниями Макаровой Н.С. подтверждено, что расположенным в Солнечногорске офисом пользоваться было неудобно и он - формальность, не соответствует аутентичному тексту протокола допроса этого свидетеля. Довод о том, что после создания Коммандитного товарищества трудовые функции Макаровой Н.С. не изменились, и она по-прежнему продолжала заниматься подбором персонала для аптек является необоснованным, так как инспекцией не доказано, что в число трудовых обязанностей Макаровой Н.С. при работе ее в ООО "Медиал" входил подбор персонала.

Довод Инспекции о том, что в свидетельских показаниях имеются противоречия относительно номера комнаты, арендуемой коммандитным товариществом по адресу г. Солнечногорск, ул. Центральная, д. 1Б, необоснован, поскольку с 2006 г. Аутсорсер по указанному Инспекцией адресу арендовал помещение N 14, а в 2011 г., когда проводился осмотр - N13.

Утверждение Инспекции о том, что свидетель Кордюков С.Н. не смог ответить ни на один вопрос, связанный с деятельностью, которую ему поручено оптимизировать, не конкретизировано. При этом, данный свидетель пояснил, что он являлся учредителем Коммандитного товарищества "ООО "Медиалл" и Компания", и руководство текущей деятельностью этого товарищества в его функции не входило.

Ссылка Инспекции на противоречивость показаний Кордюкова С.Н. относительно предоставления Коммандитным товариществом услуги на рынке, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Материалами дела подтверждено, что в печатных изданиях были размещены объявления о наборе персонала в аптеки "Медиал", что не противоречит ни утверждениям Заявителя, ни показаниям свидетелей Макаровой Н.С. и Кордюкова С.Н.

Из протокола осмотра помещения (т. 4 л.д. 38-39) следует, что осмотр проводился в отсутствие налогоплательщика или его представителя.

Между тем, согласно пункту 3 статьи 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 НК РФ права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов.

Следовательно, налоговый орган, проводивший осмотр помещения, обязан был известить налогоплательщика об осмотре, однако налогоплательщик о дате и времени проведения осмотра арендуемых им помещений извещен не был.

Из протокола осмотра следует, что Ярешко Г.П. не является должностным лицом налогоплательщика или понятым, статус ее показаний в протоколе не определен. В то же время, поскольку Инспекция ссылается на показания Ярешко Г.П. как на достоверные сведения, это лицо может быть только свидетелем, показания которого должны быть получены в порядке, установленном статьей 90 НК РФ, в том числе с предупреждением об ответственности за дачу ложных показаний.

Таким образом, ссылка Инспекции на полученные ИФНС России по г.Солнечногорску объяснения Ярешко Г.П. не может быть принята судом во внимание, поскольку она не предупреждалась в установленном порядке об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Довод Инспекции о том, что отсутствие в штатном расписании Коммандитного товарищества "ООО "Медиалл" и компания" лиц, помимо ведущего дела директора Макаровой Н.С., исполняющих функции по подбору и обучению персонала, свидетельствует о "фиктивном" характере деятельности этого товарищества, несостоятелен.

Штатное расписание не является документом, подтверждающим налоговые обязательства налогоплательщика. Специализированная деятельность Аутсорсера осуществляется путем предоставления квалифицированного персонала в аптеки заказчиков, при этом, персонал направляется не на одно и тоже место работы, а на основании заявок в различные аптеки. При таких условиях, Аутсорсер осуществлял учет договоров приема на работу, начислял заработную плату и выполнял соответствующие налоговые обязанности без утвержденного штатного расписания для всего персонала.

Из материалов дела усматривается, что подбором персонала занимается непосредственно Макарова Н.С, обучение персонала осуществлялось специализированной организацией ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве", а также представителями фармацевтических компаний на еженедельных семинарах. Доказательств того, что Макарова Н.С. физически не могла обеспечить прием на работу в штат Аутсорсера в течение 2006-2008 гг. персонал в количестве, не превышающем 100 человек (около 3 человек в месяц), Инспекцией в материалы дела не представлено.

Инспекцией установлено, что большая часть (свыше 70%) сотрудников КТ выполняли работы для ООО "Медиал" (стр. 3 Решения). При этом, проверкой установлено, что затраты Заявителя на оплату услуг по привлечению персонала для работы в аптеках существенно возросли.

На стр. 5 Решения (т. 1 л.д. 28) установлено, что оплата работников Заявителя в мае 2006 г. составляла 152 150 руб., а оплата услуг по договору 1-пп от 01.06.2006 в июне составила 888 585 руб. и стоимость услуги в последующие месяцы только возрастала. Из этих установленных в ходе проверки обстоятельств Инспекцией сделан вывод об экономической нецелесообразности создания КТ "ООО "Медиалл" и компания" (стр. 1 решения).

Вместе с тем, обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П указал, что хозяйствующие субъекты обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса.

В Определении от 04.06.2007 N 366-О и N 320-О-П Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В связи с этим также признаются несостоятельными ссылки Инспекции на то, что перевод сотрудников к Аутсорсеру не оправдывает указанную Заявителем деловую цель создания компании - Аутсорсера.

Данный вывод инспекции содержит оценку экономической целесообразности и условий ведения финансово-хозяйственной деятельности КТ и сделан за пределами компетенции налогового органа.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что в нарушение подпункта 2, пункта 1 статьи 161 АПК РФ суд первой инстанции не исключил с согласия Заявителя из числа доказательств представленные налогоплательщиком договоры между Аутсорсером и ООО "АНИА", ООО "Апо Тека", ООО "Радуга" о фальсификации которых Инспекцией было заявлено.

В возражениях ООО "Медиал" против заявления Инспекции о фальсификации доказательств от 19.09.2011 N 05-10/45897 (т. 10 л.д. 80 - 82), налогоплательщик указал, что считает заявление Инспекции не обоснованным. Вместе с тем, заявитель не возражал против исключения договора с ООО "АНИА" из числа доказательств по делу, поскольку имеющие значение для дела обстоятельства подтверждены иными представленными в материалы дела доказательствами.

По смыслу части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд обязан принять предусмотренные федеральным законом меры по проверке достоверности заявления о фальсификации только в том случае, если такое заявление он признает обоснованным. То есть, прежде чем назначить экспертизу, истребовать другие доказательства или принять иные меры по проверке достоверности заявления, суд должен убедиться в обоснованности самого заявления о фальсификации.

Согласно частям 1, 2 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле. Но результатам рассмотрения заявлений и ходатайств арбитражный суд выносит определения.

В протоколе судебного заседания от 12 октября 2011 года (т.13 л.д. 94) указано: судом исследованы материалы, представленные заявителем и ответчиком в обоснование заявления о фальсификации доказательств, заслушана позиция заявителя и ответчика, суд считает ранее заявленное ответчиком письменное заявление о фальсификации доказательств по делу не подлежащим удовлетворению.

Таким образом, указанное заявление Инспекции о фальсификации доказательств было оценен судом наряду с другими доказательствами, в том числе и по доводам, заявленным в обоснование заявления о фальсификации, и оснований для признания доказательства недостоверным судом не установлено. 9. На основании утверждений о том, что: Заявитель и Аутсорсер являются взаимозависимыми лицами; Аутсорсер применял упрощенную систему налогообложения, предусматривающую освобождение от уплаты единого социального налога, одни и те же лица находятся на руководящих должностях этих организаций; Заявитель и Аутсорсер находятся по одному и тому же адресу; перевод работников Заявителя в штат Аутсорсера носил формальный характер, работники Заявителя продолжали исполнять трудовые обязанности у Заявителя; Аутсорсер не ведет специализированную деятельность, наличие которой должен вести в связи с наличием в его штате персонала, и не проявляет иной деловой активности,

Инспекция приходит к выводу об искусственном создании Заявителем условий для целенаправленного уклонения им от уплаты единого социального налога и ссылается на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Инспекцией при рассмотрении настоящего дела не представлено доказательств того, что содержащиеся в документах Заявителя сведения являются неполными, недостоверными или противоречивыми.

Согласно пункту 3 названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Однако, Инспекцией не доказано, что операции по передаче функций по управлению персоналом, работающим в аптеках Заявителя, другому юридическому лицу учтены Заявителем не в соответствии с их действительным экономическим смыслом либо не обусловлены разумными экономическими причинами.

Материалами дела подтверждено, что экономический смысл указанной операции (деловая цель) состоял в сохранении квалифицированного персонала и увеличении его численности для развития сети аптек, и эта цель вследствие осуществления указанной операции была достигнута, поскольку количество аптек увеличилось с 5 на дату перевода сотрудников в 2006 году до 14 в 2008 году и 16 в 2009 году (т. 2 л.д. 116).

Инспекция ссылается на то, что судом в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дана оценка представленным Инспекцией в материалы дела доказательствам (книги доходов за 2007, 2008, 2009 гг. и банковские выписки по расчетному счету КТ "ООО "Медиалл" и компания" за 2007, 2008, 2009 гг.), из которых, с точки зрения Инспекции, усматривается, что ни от каких других заказчиков выручка Аутсорсеру не поступала.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как указано судом первой инстанции, выручка Заявителя вследствие осуществления указанной операции увеличилась с 18 124 тыс. руб. в 2006 году до 42 838 тыс. руб. в 2008 году. Аутсорсер в 2006-2008 годах в соответствии с целями его создания подобрал и принял на работу 67 работников, часть которых по договору оказания услуг предоставлял Заявителю, в 2008 году в компании трудились, получали зарплату и дивиденды 104 работника.

Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив представленные Инспекцией доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что выручка Аутсорсера была им получена в результате оказания услуг по управлению персоналом, работающим в аптеках не только Заявителя, но и других лиц. Иной вывод противоречит материалам дела и результатам проверки, поскольку в обжалуемом решении Инспекция указала на то, что только около 70% работников Аутсорсера направлялось на работу к Заявителю (т.1 л.д.26) и что в проверяемый период из общей выручки от оказанных услуг Аутсорсер получал от Заявителя от 81 до 79% (т.1 л.д. 24). Следовательно оставшиеся 30% сотрудников направлялись на работу к другим заказчикам, от которых поступала выручка в размере от 19% до 21% доходов Коммандитного товарищества.

Выводы суда согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", где указано, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Инспекцией не опровергнута реальность осуществления Заявителем деятельности по реализации медицинских препаратов через сеть аптек, реальность использования для работы этих аптек персонала, предоставленного Аутсорсером, реальность осуществления этой организацией в 2006-2008 гг. деятельности по подбору, предоставлению и обучению персонала, надлежащему оформлению трудовых отношений и выплате заработной платы и иных предусмотренных законодательством платежей. Кроме того, использование Заявителем для предоставления персонала услуг организации, применяющей упрощенную систему налогообложения и освобожденную в соответствии с законом от уплаты единого социального налога, при наличии доказательств осуществления Заявителем реальной предпринимательской деятельности и реального использования услуг по предоставлению персонала не может быть квалифицировано получение необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией установлено, что Аутсорсер был создан 28.02.2006, уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения получил 17.03.2006, с июля 2006 года начал получать доходы (не только от заявителя), выручка от оказания его услуг ежегодно увеличивалась, Заявитель и аутсорсер являются взаимозависимыми лицами, часть персонала, ранее работавшего в штате Заявителя с 01.06.2006 была переведена на работу к Аутсорсеру.

Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки инспекции на то, что перевод работников Заявителя в штат Аутсорсера носил формальный характер, и работники Аутсорсера продолжали исполнять трудовые обязанности у Заявителя; Аутсорсер не ведет специализированную деятельность, которую должен вести в связи с наличием в его штате персонала, и не проявляет иной деловой активности; одни и те же лица находятся на руководящих должностях Аутсорсера и Заявителя; Заявитель и Аутсорсер находятся по одному и тому же адресу.

Указанные обстоятельства не подтверждают получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией не доказано, что операции по передаче функций по управлению персоналом, работающим в аптеках Заявителя, другому юридическому лицу учтены Заявителем не в соответствии с их действительным экономическим смыслом либо не обусловлены разумными экономическими причинами. В то же материалами дела установлено, что экономический смысл указанной операции состоял в сохранении квалифицированного персонала и передачу функций управления персоналом для развития сети аптек.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Инспекцией не доказано того обстоятельства, что главной целью, преследуемой Заявителем, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Материалами дела подтверждено и Инспекцией не оспаривается, что Заявитель в 2006-2008 гг. получал доход вследствие осуществления реальной предпринимательской деятельности по реализации медицинских препаратов через сеть аптек. Размер дохода от этой деятельности в течение времени увеличивался, а сеть аптек расширялась.

Кроме того, расчет неуплаченной суммы единого социального налога произведен Инспекцией без учета положений законодательства о налогах и сборах.

Как следует из оспариваемого решения, указанный налог начислен Инспекцией на суммы заработной платы и дивидендов, выплаченные всем сотрудникам Аутсосрсера, в том числе никогда не работавшим у Заявителя, а также без учета того, что эти доходы были получены Аутсорсером не только от Заявителя, но и от других лиц.

Согласно реестру сведений о доходах зарплату и дивиденды в 2008 году получали 104 сотрудника Аутсорсера. Данные сотрудники в соответствии со статьей 85 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 5.1 устава (т. 1 л.д. 17-23) пропорционально своим вкладам получали дивиденды из общих доходов Аутсорсера.

При этом, из всей суммы доходов, полученных Аутсорсером в 2008 году, что составило 20 657 000 руб. 79% получено от Заявителя (т. 1 л.д. 24, 26). При таких обстоятельствах возложение на Заявителя обязанности уплатить в бюджет ЕСН, доначисленный на сумму выплаченных 65 сотрудникам (предоставленным Заявителю по договору 1пп от 1.06.2006), дивидендов, 21% которых получены ими из доходов других компаний, неправомерно.

Кроме того, Инспекцией установлено и подтверждено материалами дела, что из 65 человек, предоставленных по договору оказания услуг, 35 человек были переведены в 2006 году от Заявителя, а 30 человек подобраны и приняты на работу Аутсорсером. Согласно представленному в дело расчету, составленному по данным налоговой проверки (стр. 10-13 Решения), 35 сотрудников Аутсорсера, которые были переведены от Заявителя, получили за 2008 год заработную плату в размере 641 077 руб., размер выплаченных им дивидендов из доходов, полученных от Заявителя, составил 3 893 096 руб. (из расчета 4 927 970 руб. дивидендов * 79% =893 096).

Сумма начисленных взносов на обязательное пенсионное страхование (с учетом регрессивной ставки) составила 909 218,54 руб., сумма начисленного ЕСН - 1 688 408,42 руб. Согласно статье 243 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на логоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, следовательно, подлежит внесению в бюджет ЕСН в размере 779 189,88 руб. (из расчета 1688 408,42- 909 218,54 = 779 189,88 руб.). Таким образом, возложение Инспекцией на Заявителя обязанности внесения в бюджет ЕСН за 2008 год в размере 2 476 991 руб. необоснованно.

В 2007 году у Аутсорсера работали, получали зарплату и дивиденды 87 человек. Сотрудники Аутсорсера в соответствии с ГК РФ пропорционально своим вкладам получали дивиденды из общих доходов Аутсорсера. При этом, из всей суммы доходов, полученных Аутсорсером в 2007 году, что составило 17 793 000 руб., только 81% получен от Заявителя (т. 1 л.д. 24, 26), поэтому необоснованно возложение Инспекцией на Заявителя обязанности уплатить в бюджет ЕСН, начисленный на всю сумму дохода, распределенного между сотрудниками Аутсосрсера.

Кроме того, проверкой установлено и подтверждено материалами дела, что из 59 человек предоставленных по договору оказания услуг, 42 человек были переведены в 2006 году от Заявителя, а 17 человек подобраны и приняты на работу Аутсосрером. При этом Инспекция доначислила ЕСН на сумму доходов работников Аутсорсера, ранее никогда не работавших у Заявителя.

Проверкой установлено, что Согласно представленному в дело расчету, составленному по данным налоговой проверки (стр.8-10 решения, т. 1 л.д. 31-33), переведенные в 2006 году от Заявителя 42 сотрудника Аутсорсера, получили за 2007 год заработную плату в размере 2 157 229,48 руб., размер выплаченных им дивидендов из доходов, полученных от Заявителя, составил 5 512 461,48 руб. (из расчета 6 805 508,00 руб. дивидендов х 81% = 5 512 461,48). Сумма начисленных в пенсионный фонд взносов (с учетом регрессивной ставки) составила 1 061 766,21 руб., сумма начисленного ЕСН - 1 971 548,29 руб. Согласно статье 243 Налогового кодекса подлежит внесению в бюджет ЕСН в размере 909 782,08 руб. (из расчета 971 548,29 - 1 061 766,21 = 909 782,08 руб.). Таким образом, возложение Инспекцией на Заявителя обязанности внесения в бюджет ЕСН за 2007 год в размере 329 858 руб. необоснованно.

В 2006 году у Аутсорсера работали, получали зарплату и дивиденды 77 человек. Сотрудники в соответствии с ГК РФ пропорционально своим вкладам получали дивиденды их общих доходов Аутсорсера. При этом, доходы, полученные от Заявителя составили в 2006 году всего 81%, в таком случае возложение на Заявителя обязанности уплатить в бюджет ЕСН, доначисленный на сумму выплаченных 48 сотрудникам (предоставленных Заявителю по договору 1пп от 1.06.2006) дивидендов, 19 % которых получены ими из доходов других компаний, неправомерно.

Кроме того, проверкой установлено и подтверждено материалами дела, что из 55 человек, предоставленных по договору оказания услуг, 49 человека были переведены в 2006 году от Заявителя, а 6 человек набранных Аутсорсером на рынке труда. Как указано выше, проверкой установлено, что к Заявителю направлялось около 70% сотрудников, а из доходов Аутсорсера за 2006 год, доходы, полученные от Заявителя, составляют всего 81%, остальные доходы Аутсорсер получил от иных лиц. Таким образом, довод Инспекции о том, что в 2006 году Аутсорсер не оказывал услуги по подбору и предоставлению персонала Заявителю, несостоятелен и опровергается материалами дела.

Поскольку из всей суммы доходов, полученных Аутсорсером в 2006 году в размере 7 551 525 руб., только 81% получен от Заявителя (т. 1 л.д. 26), необоснованно возложение Инспекцией на Заявителя обязанности уплатить в бюджет ЕСН, начисленный на всю сумму дохода, распределенного между сотрудниками Аутсосрсера. Согласно представленному в дело расчету, составленному по данным налоговой проверки (стр.6-8 Решения, т. 1 л.д. 29-31), 49 сотрудника Аутсорсера, переведенных в 2006 году от Заявителя, получили за 2006 год заработную плату в размере 1 026 408,25 руб., размер выплаченных им дивидендов из доходов, полученных от Заявителя, составил 3 719 745,18 руб. (из расчета 4 592 278 руб. дивидендов х 81% = 3 719 745,18). Сумма начисленных в пенсионный фонд взносов составила 664 461,48 руб., сумма начисленного ЕСН - 1 233 999,89 руб. Согласно статье 243 Налогового кодекса подлежит внесению в бюджет ЕСН в размере 569 538,41 руб. (из расчета 1 233 999,89 - 664 461,48 - 569 538,41 руб.). Возложение Инспекцией на Заявителя обязанности внесения в бюджет ЕСН за 2006 год в размере 1 356 233 руб. необоснованно.

Таким образом, правильность расчета суммы налога Инспекцией не доказана, возложение на Заявителя обязанности по уплате единого социального налога за 2006-2008 годы в размере 6 163 082 руб., штрафа в размере 1 232 616 руб. и пени в размере 600 284 руб. необоснованно.

На основании изложенного, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2011 по делу N А40-34232/10-20-240 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова