Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2012 г. N 09АП-37193/11

г. Москва

8 февраля 2012 г.

Дело N А40-42120/11-20-180

Резолютивная часть постановления объявлена 08.02.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.02.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

Судей Л.Г. Яковлевой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 3 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2011 по делу N А40-42120/11-20-180, принятое судьей А.В. Бедрацкой по заявлению ООО "СТ Тауэрс" (ОГРН 1047796865380, 125009, г. Москва, Никитский пер., д. 5, подъезд 2) к ИФНС России N 3 по г. Москве о об обязании возместить НДС в сумме 32 431 368 руб.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Хрунов М.М. по дов. N 11-03/11-03 от 25.03.2011,

от заинтересованного лица - Николаева Т.С. по дов. N 05-24/12-003д от 10.01.2012,

УСТАНОВИЛ

ООО "СТ Тауэрс" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее -инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) об обязании возместить НДС в сумме 32 431 368 руб., по уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2008 г., путем возврата на расчетный счет.

Решением суда от 18.11.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено, что 27.02.2009 заявитель представил уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2008 г., согласно которой сумма налоговых вычетов по НДС превысила общую сумму налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения на 32 431 368 руб.

28.03.2011 налогоплательщик обратился в налоговый орган с просьбой возместить НДС (путем возврата) по декларации. Возврат налога инспекцией не произведен.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что решения инспекции от 11.08.2009 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и от 11.08.2009 N 50 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", вынесенные инспекцией по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за I квартал 2008 г., не обжалованы заявителем ни в вышестоящий налоговый орган, ни в судебном порядке.

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своего права на возмещение НДС, вправе предъявить как требование неимущественного характера - об оспаривании решения (бездействия) налогового органа, так и требование имущественного характера - о возмещении суммы НДС.

Если налогоплательщик предъявил только самостоятельное требование о возмещении НДС, суд проверяет законность и обоснованность мотивов отказа, изложенных в решении налогового органа (при наличии такового), а также возражений против возмещения, представленных налоговым органом непосредственно в суд, и по результатам исследования принимает решение об удовлетворении, либо об отказе в удовлетворении требования налогоплательщика.

Таким образом, требование налогоплательщика об обязании возместить сумму НДС является законным и может быть предъявлено в суд, даже в случае, если налогоплательщиком не оспаривалось само решение о возмещении НДС (при этом, речь идет о возмещении, как на экспорт, так и по внутреннему рынку).

Данный вывод соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Пленума от 18.12.2007 N 65, в соответствии с которой суд обязан рассмотреть по существу требование имущественного характера, поскольку применительно к п. 3 ст. 79 НК РФ такое требование может быть предъявлено в суд в течение трех лет, считая со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о нарушении своего права на возмещение НДС.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.05.2007 N 16367/06.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявителем не пропущен трехлетний срок, поскольку о нарушении своего права на возмещение НДС в сумме 32 431 368 руб. по декларации истец узнал из решения от 11.08.2009 N 379.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит довод о том, что основанием для применения вычетов по НДС в предыдущих периодах послужили операции истца, связанные с капитальным строительством многофункционального комплекса. На момент рассмотрения настоящего дела, на арендуемом участке N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" строительство и эксплуатация многофункционального административно-делового комплекса площадью около 400 000 кв. м. не осуществляется, и в будущем осуществляться не будет.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ определяющим условием для применения налогового вычета является использование товаров, работ, услуг для осуществления операций, облагаемых НДС. Поскольку те товары, работы, услуг, при приобретении которых налогоплательщик уплатил спорные суммы налога, не будут использоваться для осуществления указанных операций, право на вычет и возмещение НДС у общества отсутствует.

Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонен.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 171 и пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании п. 6 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Как установлено материалами дела, НДС в сумме 32 431 368 руб. предъявлен налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (согласно пп. 1 п.1 ст. 146 НК РФ операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения). Реализация этих товаров (работ, услуг) на возмездной основе на территории Российской Федерации, подлежит обложению НДС и не освобождается от налогообложения НДС (п. 2 ст. 170 НК РФ); подрядными организациям при проведении ими капитального строительства.

Таким образом, обществом выполнены требования ст.ст.170, 171 НК РФ.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст. 172 НК РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов - п. 1 ст. 172 НК РФ.

На основании п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором п. 6 ст. 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым п. 1 настоящей статьи.

В силу положений п. 1 и п. 2 ст. 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" первичными учетными документами являются оправдательные документы, которыми оформляются проводимые организацией хозяйственные операции.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Приобретенные товары (работы, услуги) приняты налогоплательщиком на учет, в частности, отражены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств". Документы по форме N 2 "Акт о приемке выполненных работ", форме N 3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", журналы ордера по счету бухгалтерского учета N 08, карточки аналитического учета счетов в разрезе субсчетов и оборотная ведомость представлены налогоплательщиком в налоговый орган по тТребованию от 27.02.2009 N 207 (т. 1, л.д.29, 30), а также в материалы дела (т. 2, л.д.6-146; т. 3, л.д. 1-116; т.4, л.д.1-130; т. 5, л.д.1-128; т.6, л.д. 1-60; 76-148).

Таким образом, обществом выполнены требования ст. 172 НК РФ.

Иных норм, устанавливающих дополнительные условия для предъявления НДС к вычету, или запрещающих предъявление НДС к вычету по операциям, осуществленным налогоплательщиком, законодательством о налогах и сборах Российской Федерации не установлено.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, согласно п. 1 ст. 173 НК РФ, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ. В том случае, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 и 2 п. 1 ст. 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 и 176.1 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода - п.2 ст. 173 НК РФ.

Налогоплательщик имеет право на возмещение НДС в сумме 32 431 368 руб. -положительную разницу между общей суммой налоговых вычетов - 32 431 368 руб. и суммой налога - 0 руб., исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 и 2 п. 1 ст. 146 НК РФ.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Инспекцией не заявлено претензий к оформлению документов, представленных налогоплательщиком, в части соответствия их реквизитов установленным требованиям (т. 6, л.д. 61-70).

Суд первой инстанции правомерно счел незаконными и необоснованными доводы налогового органа, содержащиеся в решении N 379, послужившие основанием для отказа истцу в вычете и возмещении НДС в сумму 32 431 368 руб.

Инспекция приводит довод о том, что расходы, понесенные налогоплательщиком, не будут в дальнейшем использоваться в облагаемых НДС операциях, ссылаясь на то, что на данный момент этап строительства "стена в грунте" не завершен и договоры с техническими заказчиками и подрядчиками расторгнуты в связи с неисполнением обязательств сторон.

В связи с чем, можно утверждать, что расходы, по которым предъявлена сумма НДС к вычету, связаны со строительством объекта (башня "Россия"), который в настоящее время заморожен и строительство прекращено, что не приведет в дальнейшем к реализации данного объекта, то есть расходы, понесенные обществом, не будут в дальнейшем использоваться в облагаемых НДС операциях, что противоречит пп. 1 п.2 ст.171 НК РФ.

Данный довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с договором от 09.06.2005 N 2/05, заключенным между налогоплательщиком и правительством Москвы, заявитель приобрел "Опцион", то есть право на участие в программе градостроительного и социально-экономического развития ММДЦ "Москва-Сити" с последующим заключением договора аренды земельного участка N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" для целей строительства многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами площадью около 400 000 кв. м сроком на 49 лет.

В данном документе не поименован конкретный объект (не указано его название), который должен быть построен на указанном земельном участке. Определена лишь его ориентировочная площадь - около 400 тыс. кв.м.

Следовательно, у истца возникло право построить любой многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами, как под названием Башня "Россия", так и под иным названием.

Целью строительства является многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами, согласно предпроектным проработкам его ориентировочная площадь должна была составить около 400 тыс. кв.м.

В дальнейшем стороны оформили соглашение от 05.07.2006 N 1-07-06 "О выполнении условий договора купли-продажи опциона на участие в программе градостроительного и социально-экономического развития ММДЦ "Москва-Сити" с последующим заключением договора аренды земельного участка N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити".

Согласно распоряжению правительства Москвы от 09.03.2007 N 394-РП заявителю предоставлен в долгосрочную аренду сроком на 49 лет земельный участок N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" площадью 2,4112 га для строительства в срок до 31.12.2012 и последующей эксплуатации многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами общей площадью 400 000 кв. м. (уточняется в соответствии с актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта) - т. 7, л.д. 96.

По договору долгосрочной аренды земельного участка от 27.03.2007 N М-01-032805 заявитель (арендатор) получил от правительства Москвы (арендодатель) земельный участок площадью 2, 4112 га (участок N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити") для строительства и последующей эксплуатации многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами общей площадью около 400 000 кв.м. (уточняется в соответствии с актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта) - т. 7, л.д. 2-18.

При этом в соответствии с п. 4.2. данного договора, арендатор обязуется обеспечить строительство объекта площадью около 400 000 кв.м. (уточняется в соответствии с актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта) в срок до 31.12.2012.

Таким образом, обществу предоставлен в аренду земельный участок N 17-18ММДЦ "Москва-Сити" для строительства на нем многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами в срок до 31.12.2012. При этом срок аренды земельного участка, обозначенный в 49 лет, истекает в 2054 году.

Как установлено материалами дела, в период 2007-2009 гг. заявитель осуществлял капитальное строительство многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами подрядным способом путем заключения договоров подряда и договоров возмездного оказания услуг с третьими специализированными организациями: НПО "НОЭКС", ГУП "ИТЦ Москомархитектуры", ООО "Холдинг ОПБ", ГУП "ГлавАПУ", ГУП "Моссвет", ООО "Объединенная сетевая компания "Сити", Компания "Уотермэн Интернэшнл Лимитед", ООО "ИнжПроектСервис", ООО "ИнжПроектСервис", ООО "Специализированная компания "КРЕАЛ", Автономная некоммерческая организация "региональный сетевой Информационный Центр", ОАО "ПКТИпромстрой", ООО "ЧОП "Вектор-Секьюрити", ООО "ФПК САТОРИ", ООО Фирма "ЮСТАС", ЗАО "Солетаншстрой", ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектный институт жилых и общественных зданий", ЗАО "ТУКС-1", ООО "Строймонолит", ООО "Оптимех-Строй", Партнерство "Фостер и партнеры", ОАО "Московская объединенная энергетическая компания", ООО "САМП К", ООО "АРКА", ООО "Рашен Лэнд", ОАО "СИТИ", ЗАО "Райффайзенбанк Австрия", ООО "Такском".

Указанные организации выполняли работы (оказывали услуги), связанные со строительством многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами на участках N 17 и N 18 ММДЦ "Москва-Сити". При этом строительство многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами началось с сооружения "стены в грунте".

Как правильно указал суд первой инстанции, налогоплательщик не заявляет об окончании строительства указанного комплекса, а желает воспользоваться правом на налоговые вычеты в период капитального строительства объекта. Данное право предусмотрено п. 6 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ.

Нормами гл. 21 НК РФ не установлена зависимость вычетов НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги).

Данный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.05.2006 N 14996/05.

Как пояснил заявитель, в связи со временными трудностями финансирования многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами, возникшими у общества, принято решение о строительстве временной одноуровневой автостоянки на 520 машиномест на участке N 17-18 ММЛЦ "Москва-Сити".

Так, согласно п. 17 протокола выездного совещания, проведенного мэром Москвы Ю.М. Лужковым на объектах города, от 01.08.2009, совместно с заявителем найдено решение о размещении на земельном участке N 17-18 временной одноуровневой автостоянки на 520 машиномест сроком на 4 года (т.1, л.д.39).

Из п. 2 протокола совещания, проведенного первым заместителем мэра Москвы в правительстве Москвы В.И. Ресиным, от 15.07.2010, следует, что проектирование одноуровневой автостоянки планируется завершить к 01.08.2010 и с 01.09.2010 ввести ее в эксплуатацию (т.1, л.д.35).

Дополнительным соглашением от 20.09.2010 к договору аренды земельного участка от 27.03.2007 N М-01-032805 раздел 4 "Особые условия договора" дополнен пунктом 4.7 в следующей редакции:

"4.7. Разрешить арендатору использовать участок под временную одноуровневую автостоянку на 520 машиномест до разработки градостроительной документации на строительство объекта" (т. 1, л.д.31-32).

При этом, разрешение на строительство временной одноуровневой автостоянки дано обществу 03.11.2009, о чем говорится в п. 1 раздела 3 "Протокола совещания по вопросам строительства объектов ММДЦ "Москва-Сити"" от 05.11.2009 (т. 1, л.д. 40-41).

Между тем, п. 4.2. договора аренды, согласно которому заявитель (арендатор) обязуется за счет собственных и (или) привлеченных средств обеспечить строительство объекта площадью около 400 тыс. кв.м. в срок до 31.12.2012, остался в силе.

Следовательно, обществом не утрачено право на строительство объекта в срок до 31.12.2012. Автостоянка является временной до разработки градостроительной документации на строительство объекта - многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами.

Согласно "Заданию на разработку проектной документации для архитектурно-строительного объекта гражданского назначения Многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами по адресу: Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 17-18" от 06.12.2007 г. (Приложение 2), технико-экономические показатели данного объекта первоначально составляли: общая площадь объекта: 475 тыс. кв.м., из них: наземная часть - 281 тыс. кв.м., атриум - 84 тыс. кв.м., подземная часть - 110 тыс. кв.м.

По состоянию на 4 квартал 2011 г., согласно "Протоколу заседания Штаба по решению оперативных вопросов строительства и комплексного управления Московским международным деловым центром "Москва-Сити" от 23.09.2011 (приложение 3), технико-экономические показатели данного объекта изменены (уменьшены) и составляют: - общая площадь объекта - 350 тыс. кв.м., из них: наземная часть - 240 тыс. кв.м., подземная часть - 110 тыс. кв.м.

Таким образом, при изменении технико-экономических показателей, целью строительства продолжает оставаться многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами, площадь измененной наземной части объекта в настоящее время составляет 240 000 кв.м., площадь подземной части - 110 тыс. кв.м., всего - 350 000 кв.м.

В ответе на запрос инспекции Департамент строительства города Москвы подтвердил, что 13.10.2011 на заседании Градостроительно-земельной комиссии города Москвы под председательством мэра Москвы Собянина С.С. утверждены технико-экономические показатели объекта, строительство которого планирует осуществить заявитель.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что "Стена в грунте" будет использована при продолжении строительства многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами и подземной парковкой на участке N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити".

Как следует из письма от 04.10.2011 N 1586 ЗАО "ТУКС-1", выполнявшего функции технического заказчика по реализации инвестиционного проекта строительства многофункционального комплекса и связанных с ним инженерных сетей и сооружений по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", участок N 17-18, "стена в грунте", выполненная в объеме 215, 81 м при строительстве многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами "Башня России", является ограждающей конструкцией, предназначенной для удержания прилегающего грунтового массива от обрушения при производстве работ по устройству котлована, а также в процессе возведения фундамента и подземных конструкций здания.

Конструкция "стены в грунте" выбрана как наиболее рациональное технологическое и конструктивное решение, обеспечивающее возведение подземной части здания общей площадью около 110 тыс. кв. м, в условиях плотной застройки.

Предполагаемое изменение технико-экономических показателей надземной части здания, при сохранении ранее предусмотренных в проекте показателей площади и количества этажей в подземной части, может повлечь изменения только в конструктивном решении фундаментной плиты и свайного основания, возводимых на нижнем уровне котлована. При этом конструкция "стены в грунте", рассчитанная для котлована глубина и площадь которого остаются неизменными, не претерпит изменений и может быть использована при продолжении строительства многофункционального административно-делового комплекса с подземной парковкой.

Следовательно, технический заказчик подтверждает возможность использования "стены в грунте" при продолжении строительства многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами и подземной парковкой на участке N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити".

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Налогоплательщик, строящий объект, вправе воспользоваться вычетом при соблюдении следующих условий объект строительства предназначен для использования в налогооблагаемой деятельности, товары (работы, услуги), приобретенные для строительства, приняты налогоплательщиком на учет, имеется счет-фактура подрядчика (поставщика), оформленный надлежащим образом.

В апелляционной жалобе инспекция не приводит доводы о несоблюдение налогоплательщиком данных условий.

Обоснованность расходов, понесенных налогоплательщиком при ведении хозяйственной деятельности, согласно определению Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом, как указано в определении, речь идет именно о намерениях и целях этой деятельности, а не о ее результате.

Кроме того, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов и иных хозяйственных операций, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Исходя из прав и обязанностей налоговых органов, закрепленных ст. ст. 31, 32 НК РФ, налоговый орган не вправе проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, проводить анализ эффективности хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что налоговый орган не вправе проверять экономическую целесообразность принятого решения об изменении технико-экономических показателей объекта.

В апелляционной жалобе инспекция приводит довод о том, что поскольку договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ заказчиком, то акты по форме N КС-2 не являются принятием результата работ заказчиком. В обоснование данного довода инспекция указывает на то, что если договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ заказчиком, то акты по форме N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", подписываемые заказчиком в отношении работ, выполненных подрядчиком за отчетный месяц, являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с подрядчиком, и, согласно договору, не являются принятием результата работ заказчиком.

В связи с чем инспекция делает вывод о том, что вычет НДС, предъявляемого подрядчиком, возможен только после принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном в договоре, а в договоре с ЗАО "Солетаншстрой" результаты работ принимаются заявителем по акту об окончании работ (стена в грунте). Однако такой акт к проверке не представлен.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 в составе "Альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждены, в том числе следующие формы форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным постановлением Госкомстата России.

Все перечисленные унифицированные формы, являющиеся первичными документами, на основании которых истец принимал к учету строительно-монтажные работы подрядчика ЗАО "Солетаншстрой" были представлены налоговому органу в ходе камеральной налоговой проверки по требованию N 207 от 27.02.2009 г. (т. 1, л.д. 28-29).

Таким образом, учитывая, что работы, принятые у подрядчика на основании первичных документов, истец учитывает на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств", можно сделать вывод о выполнении налогоплательщиком всех условий для принятия к вычету и возмещению НДС, которые установлены законодательством.

Ссылка налогового органа на п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" несостоятельна, поскольку в нем идет речь о споре между хозяйствующими субъектами по вопросу, относящемуся к предмету регулирования гражданского права. А именно о том, что подписание промежуточных актов приемки работ по форме N КС-2 не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Однако, налоговое законодательство не ставит право на применение налогового вычета в зависимость от положений заключенного договора подряда и перехода риска случайной гибели объекта.

Данный вывод суда, соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Московского округа от 14.02.2011 по делу N КА-А40/17495-10.

Довод апелляционной жалобы о том, что суммы НДС, предъявленные продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств отклоняется судом апелляционной инстанции.

В обоснование данного довода инспекция, ссылаясь на положения п. 2 ст. 4 Закона РФ N 39-ФЗ, указывает на то, что на основании представленных документов и их анализе общество является только инвестором, в связи с чем им должен быть принят на учет объект основного средства (гостиничный комплекс).

На основании п. 1 ст. 172 НК РФ вычеты сумм НДС, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств. В связи с этим суммы НДС, уплаченные организацией при приобретении основных средств, подлежат вычету после принятия на учет этих основных средств в качестве объектов основных средств.

Между тем, капитальное строительство многофункционального комплекса ведется налогоплательщиком подрядным способом путем заключения договоров подряда и договоров возмездного оказания услуг с третьими специализированными организациями, в частности с ЗАО "Солетаншстрой", НПО "НОЭКС", ООО "ФПК Сатори", ООО "Оптимех-Строй", ООО "Специализированная компания "КРЕАЛ", ФГУП "НИЦ "Строительство", ООО "НАТАЛ", ЗАО "ТУКС-1".

Из положений ст. ст. 171 и 172 НК РФ следует, что для применения налогового вычета по НДС необходимо подтвердить факт принятия строительно-монтажных работ к бухгалтерскому учету.

Суммы НДС, предъявленные вышеуказанными организациями при проведении капитального строительства, подлежат вычету у истца при наличии счетов-фактур после принятия им на учет работ по капитальному строительству (отражение их на счете 08 бухгалтерского учета), а не объекта в целом как основного средства. Налогоплательщик не заявляет об окончании строительства указанного комплекса, а желает воспользоваться правом на налоговые вычеты в период капитального строительства объекта. Данное право предусмотрено п. 6 ст. 171 и п. 1 ст.172 НК РФ.

Кроме того, при строительстве многофункционального комплекса инвесторы налогоплательщиком не привлекались. Финансирование работ осуществлялось исключительно силами истца, а вышеуказанные специализированные организации осуществляли реализацию строительных работ налогоплательщику, который оплачивал принятые этапы работ. Тем самым возникал объект налогообложения НДС (ст. 146 НК РФ).

Выполнив все условия принятия налоговых вычетов, налогоплательщик заявил налоговые вычеты в сумме 37 127 199 руб. в декларации (т. 1, л.д. 22-26). При этом заявитель, как заказчик, передавал этим организациям денежные средства не как инвестиции, а как оплату за произведенные работы.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на определение ВАС РФ от 10.03.2009 N ВАС-16347/08, в котором указано, что приобретенные ООО "СТ Девелопмент" товары, работы, услуги не могут быть использованы для запланированных им целей (сдача помещений в аренду). И в связи с этим у общества отсутствует налоговая база, связанная с реализацией услуг посредством использования инвестиционного объекта.

Соответственно, право на вычеты не может быть предоставлено налогоплательщику независимо от того, что инвестиционный контракт признан недействительным после окончания налогового периода, в котором к вычету заявлены спорные суммы.

Суд апелляционной инстанции считает ссылку инспекции на данное определение необоснованной, поскольку данный судебный акт принят по другим фактическим обстоятельствам. А именно в споре, на который ссылается ответчик, заключен инвестиционный контракт (который в рассматриваемом деле не заключался) и был проведен конкурс (в рассматриваемом деле приобретен опцион по договору купли-продажи).

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении от 04.09.2008 N А40-62654/07-87-359 пришел к выводу о том, что если судом признаны недействительными торги-конкурс (решение конкурсной комиссии по выбору инвестора-девелопера по реализации инвестиционного проекта), а также признан недействительным инвестиционный контракт, строительство объекта становится невозможным (у налогоплательщика отсутствуют права на строительство объекта).

В рассматриваемой ситуации все прежние договоренности заявителя остаются в силе и объект (многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами) будет продолжен строительством. То есть право на строительство объекта обществом не утрачено.

Кроме того, администрация г. Москвы и ООО "СТ Девелопмент" осуществляли совместную деятельность по строительству объекта, объединив для этой цели денежные средства и административный ресурс. В рассматриваемом деле нет как совместной деятельности, так и нет объединения ресурсов заявителя и администрации г. Москвы.

При этом налоговый орган не учитывает, что при рассмотрении заявлений заявителя о признании недействительными решений инспекции, вынесенных по результатам камеральных налоговых проверок деклараций по НДС (представленных обществом за предыдущие налоговые периоды - 3 квартал 2007 и 2 квартал 2007 г.), Арбитражный суд г. Москвы установил, что построенные и полученные обществом объекты недвижимости будут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (аренда, дальнейшая продажа, использование в управленческих целях). Поскольку понесенные заявителем расходы по строительству многофункционального комплекса связаны с осуществлением (в дальнейшем) операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, заявитель правомерно применил налоговые вычеты за проверяемый период.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал, что обстоятельства, свидетельствующие о том, что построенные и полученные истцом объекты недвижимости будут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (аренда, дальнейшая продажа, использование в управленческих целях), понесенные истцом расходы по строительству многофункционального комплекса связаны с осуществлением (в дальнейшем) операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, и истец правомерно применил налоговые вычеты, установлены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2008 N А40-39991/08-20-104 и от 17.06.2008 N А40-18588/08-129-63 и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы данного дела, в котором участвуют те же лица.

Суд первой инстанции также обоснованно указал на то, что право налогоплательщика на возмещение НДС путем возврата основано на положениях ст. 176 НК РФ.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 п. 1 ст. 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном ст. 88 настоящего Кодекса.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах (п. 2 ст. 176 НК РФ).

При отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налога, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет (п. 6 ст. 176 НК РФ).

Как следует из положений п. 7 ст. 176 НК РФ, решение о зачете (возврате) суммы налога принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы налога (полностью или частично).

Заявление о возмещении НДС в сумме 32 431 368 руб. путем возврата получено ответчиком 28.03.2011, что подтверждается соответствующей отметкой на копии данного заявления (т. 1, л.д.28).

Следовательно, с 29.03.2011 началось течение сроков, предусмотренных положениями п. 7 и п. 8 ст. 176 НК РФ для принятия ответчиком решения о возврате соответствующей суммы НДС и для ее фактического возврата территориальным органом Федерального казначейства.

Однако, к настоящему времени указанные сроки истекли, но НДС в сумме 32 431 368 руб. налогоплательщику не возвращен.

Таким образом, налоговый орган, не исполнив возложенной на него законодательством обязанности по возврату НДС, нарушил требования пп. 5 п. 1 ст. 21, п. 1 ст. 171, п. 1 и п. 6 ст. 176 НК РФ. Что, в свою очередь, привело к нарушению права налогоплательщика на возврат НДС в сумме 32 431 368 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требование истца об обязании ответчика возместить НДС в сумме 32 431 368 руб. по декларации путем возврата на расчетный счет подлежит удовлетворению.

Удовлетворяя требование имущественного характера, суд первой инстанции также обоснованно учел, что согласно акту совместной сверки расчетов по состоянию на 07.09.2011 у налогоплательщика отсутствует задолженность перед бюджетом по уплате налогов и сборов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Решение суда законно и обосновано.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2011 по делу N А40-42120/11-20-180 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Е.А. Солопова