Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2012 г. N 04АП-4607/11

г. Чита

10 февраля 2012 г.

Дело N А78-2619/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 сентября 2011 года по делу N А78-2619/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 14-30/6 от 20.02.2011,

(суд первой инстанции - С.М. Сизикова).

при участии:

от заявителя: Карелина Д.В. (доверенность от 30.12.2010);

от Инспекции: Быкова С.А. (доверенность от 25.04.2011), Суханова А.В. (доверенность от 10.05.2011 N 09-22/07153), Филипповой Е.В. (доверенность от 14.06.2011), Золотухиной (доверенность от 01.09.2011);

установил:

открытое акционерное общество "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" (ИНН 7525003389, ОГРН 1027500903308, место нахождения: 674498, Забайкальский край, Чернышевский район, пгт. Жирекен, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю (ИНН 7513005342, ОГРН 1047509901614, место нахождения: 673403, Забайкальский край, Нерчинский район, г. Нерчинск, ул. Шилова,18, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными подпунктов 1.1, 1.2, 1.4 пункта 1, подпунктов 2.1, 2.2 пункта 2 и подпунктов 3.1, 3.2, 3.4 пункта 3 резолютивной части решения N 14-30/6 от 20.02.2011.

Решением суда первой инстанции от 26 сентября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю от 10.02.2011 года N 14-30/6 в части предложения уплатить дополнительно начисленный налог на прибыль в размере 413.689 руб., налог на имущество в размере 1.555 руб., налог на добычу полезных ископаемых в размере 910.452 руб., пени по налогу на имущество в размере 211,03 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 163.146,55 руб., в части привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа за неполную уплату налога на имущество в размере 311 руб., за неполную уплату налога на прибыль в размере 82.738 руб., за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 6.575.625 руб., в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части решения) в отношении уменьшения вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 242.468 руб. признано недействительным и противоречащим Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23609.2011 г.. по делу N А78-2619/2011 в части налога на добычу полезных ископаемых отменить.

Заявитель считает решение суда первой инстанции незаконным, необоснованным, несоответствующим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам по следующим мотивам.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что произведенный налоговым органом расчет расходов на доставку полезного ископаемого от склада готовой продукции до получателя исходя только из расстояния не может являться доказательством необоснованного завышения расходов налогоплательщиком, поскольку судом первой инстанции не дано правовой оценки представленным заявителем в ходе рассмотрения дела письму и экспертному заключению ОАО "Сибцветмет НИИ проект" г. Красноярск на инструкцию по расчету грузовой работы карьерного транспорта ОАО "Жирекенский ГОК" N 438 от 23.05.2011 г.. (т.3 л.д. 84-85), в которых содержатся выводы о правомерном применении методики расчетов объема, расстояния транспортирования горной массы, учета усложняющих участков трассы транспортирования.

Кроме того, судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что из забалансовых руд налогоплательщиком в проверяемом периоде не были добыты (извлечены) полезные ископаемые, т.е. остались в недрах судом не приняты как не отвечающие действительности и не основанные на законе. Судом сделан необоснованный вывод о том, что производство вскрышных работ представляет собой процесс извлечения из недр пустой породы, некондиционных (забалансовых) руд, бедных руд, т.е. из недр извлекается полезное ископаемое, содержащееся в этих рудах, и соответственно, подлежит налогообложению.

Необоснованно не принят судом и довод налогоплательщика о неправомерном неприменении налоговым органом ставки 0% согласно НК РФ, с обоснованием не предоставления ОАО "Жирекенский ГОК" доказательств соблюдения им условий, установленных подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Кодекса и, следовательно, отсутствием права на применение ставки 0 процентов при налогообложении добытого полезного ископаемого, содержащегося в забалансовой руде. Вместе с тем, заявитель считает, что, у ОАО "Жирекенский ГОК отсутствует обязанность по проведению переоценки месторождений полезных ископаемых, признанных некондиционными до введения в действие гл. 26 НК РФ, в целях применения нулевой ставки по НДПИ, установленной пп. 4 п. 1 ст. 342 НК РФ.

Суд первой инстанции признал правомерным дополнительное начисление налога на добычу полезных ископаемых на руду, поданную в переработку со спецотвала, в связи с ее реализацией в размере 2 210 583 руб. Однако общество документально подтвердило, что спецотвал был сформирован в период до 1995 года, а ОАО "Жирекенский ГОК" в качестве юридического лица зарегистрирован в январе 1997 года и получил лицензию на право пользования недрами N 00816 от 11.11.1997 года. Таким образом, налогоплательщик добыть указанное полезное ископаемое не мог. Предыдущий разработчик Жирекенского месторождения, добывая полезное ископаемое, обязан был уплачивать установленные налоги. До 01.01.2002 полезные ископаемые подлежали налогообложению в соответствии с Законом о недрах. В статье 39 Закона о недрах указано, что пользование недрами является платным, за исключением случаев, предусмотренных статьей 40 этого Закона. Таким образом, добытое полезное ископаемое облагалось налогом и должно быть уплаченным юридическим лицом, производившим добычу спорных полезных ископаемых. По мнению заявителя, довод суда о необходимости уплаты НДПИ в связи с реализацией полезного ископаемого не основан на законе.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами общества не согласилось, просила обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 судебное разбирательство отложено на 14 час. 10 мин. 23.01.2012.

В судебном заседании 23.01.2012 объявлен перерыв до 14 час. 00 мин. 26.01.2012, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное, в том числе, и в сети "Интернет".

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 01.11.2011, 28.12.2011, 24.01.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что общество и инспекция не настаивали на проверке определения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 14-27-6 от 08.09.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12. 2009: налога на добавленную стоимость; налога на прибыль организаций; налога на доходы физических лиц; налога на имущество; транспортного налога; земельного налога; налога на добычу полезных ископаемых; водного налога; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; соблюдения валютного законодательства; единого социального налога; а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (т. 8 л.д. 84).

Справка о проведенной налоговой проверке от 03.11.2010 вручена представителю общества в день ее составления (т.8 л.д.85).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.12.2010 г.. N 14-20/6 (далее - акт проверки, т.1 л.д.49-74).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции при участии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 14-30/6 от 10.02.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на имущество в виде штрафа в размере 311 руб.; налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 7032306 руб.; земельного налога в виде штрафа в размере 47578 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 24510 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в виде штрафа в размере 65989 руб. (т.8 л.д. 86-116).

Пунктом 2 решения обществу начислены пени по состоянию на 10.02.2011 года в размере 7 726 827,98 руб., в том числе: по налогу на имущество в сумме 211,03 руб.; по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 7 717 135,94 руб.; по земельному налогу в сумме 9 481,01 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 35814665 руб., в том числе:

- по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в областной бюджет в сумме 329943 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 122550 руб.; налогу на имущество организаций в сумме 1555 руб.; налогу на землю в сумме 237890 руб.; налогу на добычу полезных ископаемых за 2008 год в сумме 20312279 руб.; за 2009 год в сумме 10935216 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.13-20/122 ЮЛ /03499 от 28.03.2011 г. решение МИФНС N 6 по Забайкальскому краю N 14-30/6 от 10.02.2011. оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1 л.д.158-165).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, открытое акционерное общество "Жирекенский ГОК", имея лицензию на право пользования недрами от 11.11.1997 года N 00816 с учетом дополнения N 4 от 04.09.2001 года, осуществляет добычу молибдена, попутных компонентов меди и серебра на Жирекенском месторождении открытым способом и в силу статьи 334 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

Из содержания акта выездной налоговой проверки и решения налогового органа в обжалуемой обществом в суде апелляционной инстанции части следует, что основаниями начисления налога на добычу полезных ископаемых за проверяемые налоговые периоды явилось следующее:

- необоснованное завышение расходов по доставке руды от склада готовой продукции (склада усреднения руды) до получателя (бункера обогатительной фабрики), что повлекло занижение налогооблагаемой базы за 2008 год в размере 7 627 130 руб., за 2009 год в размере 6 363 802 руб. (п. 5.1.1. и п. 5.2.1. стр. 20,21,23, 24 решения МРИ ФНС N 14-30/6 от 10.02.2011 г..);

- занижение налогооблагаемой базы при добыче полезного ископаемого, содержащегося в добытых забалансовых рудах повлекло дополнительное начисление налога в размере 32 040 496 руб.;

- реализация добытой руды со склада забалансовых руд (спецотвала) - доначислен налог в размере 2 210 583 руб.

В части обжалования обществом выводов инспекции о необоснованном завышении расходов по доставке руды от склада готовой продукции (склада усреднения руды) до получателя (бункера обогатительной фабрики) суд первой инстанции согласился с доводами налогоплательщика и признал, что налоговый орган не доказал правомерность уменьшения расходов в размере 7 627 130 руб. и соответственно предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 910 452 руб.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Из приказов ОАО "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" об учетной политике для целей налогообложения для целей налогообложения на 2008 и 2009 года следует, что налогоплательщиком выбран второй способ - исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующих налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого.

Согласно пункту 3 статьи 340 НК РФ оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых, определяемой на основании цен реализации с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, без налога на добавленную стоимость (при реализации на территории Российской Федерации и в государства - участники Содружества Независимых Государств) и акциза, уменьшенных на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки.

В целях настоящей главы в сумму расходов по доставке включаются расходы на оплату таможенных пошлин и сборов при внешнеторговых сделках, расходы по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого от склада готовой продукции (узла учета, входа в магистральный трубопровод, пункта отгрузки потребителю или на переработку, границы раздела сетей с получателем и тому подобных условий) до получателя, а также на расходы по обязательному страхованию грузов, исчисленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В целях настоящей главы к расходам по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого до получателя, в частности, относятся расходы по доставке (транспортировке) магистральными трубопроводами, железнодорожным, водным и другим транспортом, расходы на слив, налив, погрузку, разгрузку и перегрузку, на оплату услуг в портах и транспортно-экспедиционных услуг.

Как следует из акта проверки и обжалуемого решения в ходе выездной налоговой проверки установлено, обществом в проверяемом периоде завышены суммы расходов по доставке полезного ископаемого от склада готовой продукции до получателя. Завышение произошло из-за необоснованного увеличения расстояния от склада готовой продукции до бункера обогатительной фабрики из-за неправомерного применения коэффициентов приведения на подъёмы и на спуски, установленных технико-рабочим проектом отработки Сорского месторождения (рассчитаны проектным институтом "Сибцветмет НИИ проект" г. Красноярск), что повлекло по результатам проверки уменьшение расходов и соответственно увеличение налогооблагаемой базы при исчислении налога на добычу полезных ископаемых и дополнительное начисление налога.

Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ утверждены Требования к составлению акта налоговой проверки, согласно которым акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах:

б) полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Суд первой инстанции, признавая неправомерными в рассматриваемой части выводы инспекции, исходил из того, что налоговый орган не опроверг в ходе проверки того обстоятельства, что дорога по которой заявитель производит доставку полезного ископаемого от склада готовой продукции до получателя по количеству и высоте подъёмов и спусков аналогична дороге Сорского месторождения. Проверив фактическое расстояние от склада готовой продукции до получателя, инспекция не исследовала данный участок дороги и в акте не указала его характеристику.

На основании чего, судом сделан вывод о том, что произведенный налоговым органом расчет расходов на доставку полезного ископаемого от склада готовой продукции до получателя исходя только из расстояния не может являться доказательством необоснованного завышения расходов налогоплательщиком.

Кроме того, суд первой инстанции счел, что налогоплательщик, применив коэффициенты приведения на подъёмы и на спуски, установленные технико-рабочим проектом отработки Сорского месторождения (рассчитаны проектным институтом "Сибцветмет НИИ проект" г. Красноярск) не представил доказательства правомерности их применения, т.е. не доказал документально, что дорога по которой заявитель производит доставку полезного ископаемого от склада готовой продукции до получателя по количеству и высоте подъёмов и спусков аналогична дороге Сорского месторождения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что судом не дано надлежащей оценки представленным обществом письму и экспертному заключению ОАО "СибцветметНИИпроект" г. Красноярск на Инструкцию по расчету грузовой работы карьерного транспорта ОАО "Жирекенский ГОК" от 23.05.2011 г.. N 438 (т.3 л.д. 84-85), которые суд апелляционной инстанции оценил по правилам статьей 71 и 75 АПК РФ.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения инспекции (т.1 л.д.70-71, 72-73, т.8 л.д.106-111) и пояснений представителей налогового органа, при проведении проверки инспекцией определено физическое расстояние от склада готовой продукции (склада усреднения руды) до получателя (бункера обогатительной фабрики), которое составило 0,8 км, расстояние на разворот 0,05 км. Итого расстояние для расчетов расходов по доставке инспекцией определено 0,85 км, тогда как поданным налогоплательщика указанное расстояние с учетом усложняющих коэффициентов (подъемов, спусков, поворотов) составило 1,3 км.

Однако в решении инспекции (стр.26) не приводится никаких иных доводов, обосновывающих исключение учета Инструкции по расчету грузовой работы карьерного транспорта ОАО "Жирекенский ГОК" от 17.12.2007, кроме как тех, что указанная инструкция разработана самим обществом, а данный порядок расчета не предусмотрен ни одним законодательным актом и не предусмотрен проектом разработки месторождения.

В этой связи указанный вывод инспекции опровергается экспертным заключением ОАО "СибцветметНИИпроект" по Инструкции по расчету грузовой работы карьерного транспорта ОАО "Жирекенский ГОК" от 17.12.2007, при разработке которой учтен Технико-рабочий проект отработки Сорского месторождения (Республика Хакасия).

При этом учет усложняющих участков трассы транспортирования (подъемы, спуски, повороты) для их приведения к нормализованным условиям, определен методически правильно через расчет приведенных расстояний в соответствии с методикой, разработанной в "Единых нормах выработки и времени на экскавацию и транспортирование горной массы автосамосвалами для предприятий цветной металлургии", утвержденных Министерством цветной металлургии СССР 10.09.1985.

Кроме того, из акта проверки и оспариваемого решения инспекции следует, что налоговым органом никаких соответствующих замеров указанного расстояния и не производилось. В материалах дела отсутствуют соответствующие протоколы осмотра, где могли быть зафиксированы произведенные инспекцией измерения.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией физическое расстояние от склада готовой продукции (склада усреднения руды) до получателя (бункера обогатительной фабрики) - 0,8 км, расстояние на разворот - 0,05 км, определено исходя из данных справки маркшейдерского замера самого общества без проведения соответствующие контрольных измерений.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что при исчислении физического расстояния от склада готовой продукции (склада усреднения руды) до получателя (бункера обогатительной фабрики) налоговым органом необоснованно не принята во внимание Инструкция по расчету грузовой работы карьерного транспорта ОАО "Жирекенский ГОК" от 17.12.2007.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, по результатам проведенной проверки в части завышения расходов по доставке руды, которая и обжалуется налогоплательщиком, налоговый орган указал на неправомерное завышение налогооблагаемой базы за 2008 год в размере 7 627130 руб., за 2009 год в размере 6 363 802 руб. (п. 5.1.1. и п. 5.2.1. стр. 20,21,23, 24 решения МРИ ФНС N 14-30/6 от 10.02.2011 г..), тогда как судом ошибочно принят во внимание только 2008 год.

Более того, расчет налога в оспариваемом решении N 14-30/6 от 10.02.2011 г.. признан неправильным, что подтверждается представленными налоговым органом апелляционному суду расчетами по НДПИ.

Исходя из указанных в решении сумм налогооблагаемой базы, суммы НДПИ за 2008, 2009 г..г. составляют 610170руб. и 509 104 руб. соответственно, тогда как в решении суда налогооблагаемая база определена в размере 7 627 130 руб., а налог в размере 910 452 руб. без указания налогового периода.

При этом представленные расчеты НДПИ со стороны инспекции и налогоплательщика совпадают и составили 1 119 274 руб.

Таким образом, учитывая удовлетворение судом первой инстанции требований общества в части признания незаконными выводов инспекции о завышения расходов по доставке руды и начисления НДПИ в сумме 910 452 руб., суд апелляционной инстанции считает необходимым дополнительно признать незаконным в указанной части доначисление НДПИ в сумме 208 822 руб. (1 119 274 - 910 452 = 208 822).

По заявленным ОАО "Жирекенский ГОК" требованиям о признании недействительным решения налогового органа в части занижения количества добытого полезного ископаемого на величину забалансовых руд, отгруженных на отвалы забалансовых руд суд первой инстанции посчитал правомерным дополнительное начисление налога на добычу полезных ископаемых по ставке 8% в размере 32 040 496 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из представленных налогоплательщиком деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых за проверяемые налоговые периода видно, что общество объектом налогообложения указывало многокомпонентные комплексные руды.

Добыча обществом в 2008 - 2009 годах многокомпонентных комплексных руд подтверждается справками геолого-маркшейдерской службы, "Сведениями о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых", отраженных в отчетах 5-ГР.

На основании пункта 1 статьи 337 Кодекса в целях настоящей главы указанные в пункте 1 статьи 336 настоящего Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

В силу статьи 338 Кодекса налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьёй 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетном, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Приказами об учетной политике для целей налогообложения организации на 2008 и 2009 года (от 27.12.2007 года б/н и от 12..1.2009 г. N 2) определено, что количество добытого полезного ископаемого определяется обществом расчетным методом (посредством применения измерительных средств и устройств) с учетом фактических потерь.

Из акта проверки и обжалуемого решения следует, что налогоплательщик не включил в налогооблагаемую базу количество добытого полезного ископаемого, содержащегося в забалансовых рудах при производстве вскрышных работ, где содержание молибдена сульфидного менее 0,030%.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Кодекса налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче в том числе полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (в том числе в результате переработки нефтешламов) в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации;

В соответствии с требованиями пункта 4 Правил отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 899 от 26.12.2001 года, количество некондиционных запасов полезных ископаемых (остаточных запасов пониженного качества) и количество добываемых из них полезных ископаемых предусматриваются в годовых планах развития горных работ (годовых программах работ) поквартально.

Сведения об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным направляются Федеральным агентством по недропользованию в Федеральную налоговую службы в 10-дневный срок со дня принятия соответствующего решения.

Вышеназванные нормы закона содержат условие и устанавливают порядок, при соблюдении которых налогоплательщики вправе применять ставку 0 процентов при добыче полезного ископаемого из забалансовых руд добытых при производстве вскрышных работ.

Стандарт организации, разработанный на руду медно-молибденовую СТО 42604901-001-2003, утвержденный в апреле 2003 года содержит четыре сорта добытой в карьере руда по содержанию в ней молибдена сульфидного и в том числе забалансовые руды.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что обществом в проверяемых налоговых периодах при производстве вскрышных работ забалансовые руды складировались в отвалы, налог на добычу полезных ископаемых, содержащихся в них, не исчислялся и не уплачивался ни по какой ставке налога. Данное обстоятельство подтверждается отчетами формы 5-ГР и налоговыми декларациями.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о правомерности дополнительного начисления налога на добычу полезных ископаемых по ставке 8% в размере 32 040 496 руб. в части занижения количества добытого полезного ископаемого на величину забалансовых руд, отгруженных на отвалы забалансовых руд, на основании следующего.

Доводы налогоплательщика о том, что из забалансовых руд им в проверяемом периоде не были добыты (извлечены) полезные ископаемые, т.е. остались в недрах судом первой инстанции не были приняты как не отвечающие действительности и не основанные на законе.

При этом судом сделан вывод о том, что производство вскрышных работ представляет собой процесс извлечения из недр пустой породы, некондиционных (забалансовых) руд, бедных руд, т.е. из недр извлекается полезное ископаемое, содержащееся в этих рудах, и соответственно, подлежит налогообложению.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 7 статьи 339 НК РФ в количество добытого полезного ископаемого включается лишь тот объем полезного ископаемого, в отношении которого завершен полный комплекс технологических операций по его добыче из недр.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 18 декабря 2007 г. N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" разъяснил, что в налоговую базу следует включать лишь ту продукцию, которая производится после последней добычной операции.

Согласно пункту 8 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ 10.12.1998 г. N 76, N РД-07-261-98 (далее - Методическое указания) добыча полезного ископаемого - поднятие полезного ископаемого на поверхность и проведение его первичной обработки.

Пунктом 9 Методических указаний под первичной обработкой полезных твердых ископаемых понимается технологические операции по доведению до требуемого стандартами и техническими условиями качества, предусмотренные проектом ведения работ по добыче полезных ископаемых и осуществляемые, как правило, в границах горного отвода, включая селективную выемку, усреднение, породовыборку, дробление негабаритов, производство кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др.).

Таким образом, действующая система нормативного регулирования связывает момент окончания добычи полезного ископаемого с доставкой полезного ископаемого либо на склад готовой продукции, либо на перерабатывающее производство (бункер фабрики). Соответственно, до того момента, пока полезное ископаемое не вывезено на склад готовой продукции или перерабатывающее производство, оно не считается добытым и в отношении него не следует определять налоговую базу.

Поэтому некондиционная руда, которая вывозится в отвал, должна рассматриваться как полезное ископаемое, в отношении которого процессы по добыче не завершены, налогообложению не подлежит.

Судом первой инстанции также отклонен довод налогоплательщика о том, что налоговым органом не применена ставка 0% согласно НК РФ, поскольку ОАО "Жирекенский ГОК" не представил доказательств соблюдения им условий, установленных подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Кодекса и, следовательно, у общества отсутствует право на применение ставки 0 процентов при налогообложении добытого полезного ископаемого, содержащегося в забалансовой руде.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда, поскольку из материалов дела следует иное.

Так, в обоснование своих доводов ОАО "Жирекенский ГОК" предоставил как налоговому органу при проведении проверки, так и суду первой инстанции Протокол заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых СССР N 130-к от 22.10.1964г., которым установлены постоянные кондиции для балансовых руд в размере 0,030%.

В соответствии с пп. 4 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ налогообложение полезных ископаемых при разработке некондиционных запасов производится по нулевой налоговой ставке. Отнесение запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 26.12.2001 N 899 утверждены Правила отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства, на основании которых указанное отнесение осуществляется Федеральным агентством по недропользованию по результатам технико-экономического обоснования эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов. Количество некондиционных запасов полезных ископаемых (остаточных запасов пониженного качества) и количество добываемых из них полезных ископаемых предусматриваются в годовых планах развития горных работ (годовых программах работ) поквартально, а сведения об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным направляются Федеральным агентством по недропользованию в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня принятия соответствующего решения.

При этом проведение переоценок месторождений полезных ископаемых, отнесенных к категории некондиционных в соответствии с порядком, действовавшим до введения в действие гл. 26 НК РФ действующим законодательством не предусмотрено.

Поскольку Глава 26 НК РФ введена Федеральным законом от 08.08.2001 N 126-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации", вступившим в силу с 01.01.2002, постольку предусмотренный пп. 4 п. 1 ст. 342 НК РФ порядок отнесения запасов полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным распространяется на отношения, возникшие после 01.01.2002.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.07.2005 N3788/05, исходя из которой следует, что ни Федеральным законом от 08.08.2001 N 126-ФЗ, которым Налоговый кодекс Российской Федерации дополнен главой 26 "Налог на добычу полезных ископаемых", ни изданным в соответствии со статьей 342 Кодекса Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899, ни принятым в целях реализации этого Постановления распоряжением МПР России от 10.09.2003 N 403-р не предусматривается проведение переоценок месторождений полезных ископаемых, отнесенных к категории некондиционных в соответствии с порядком, действовавшим до введения в действие главы 26 Кодекса.

Учитывая изложенное, ОАО "Жирекенский ГОК" в силу положений норм налогового законодательства не обязано было проводить переоценку месторождений полезных ископаемых, признанных некондиционными до введения в действие гл. 26 НК РФ, в целях применения нулевой ставки по НДПИ, установленной пп. 4 п. 1 ст. 342 НК РФ.

Материалами дела подтверждается, что с момента утверждения запасов Протоколом заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых СССР N 130-к от 22.10.1964г., которым установлены постоянные кондиции для балансовых руд в размере 0,030% параметры кондиций балансовых руд не изменялись, и пересчет запасов с целью их переоценки не проводился.

Довод инспекции о том, что общество обязано было произвести пересчет и переоценку запасов в соответствии с лицензионным соглашением, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку неисполнение требований лицензионного соглашения не входит в предмет доказывания по настоящему делу и не может рассматриваться в рамках налоговых правоотношений.

Определения понятий "балансовые и забалансовые запасы" приведены в Классификации запасов месторождений и прогнозируемых ресурсов твердых полезных ископаемых (далее - Классификация), утвержденной приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 07.03.1997 N 40.

В соответствии с пунктом 5.1 Классификации запасы твердых полезных ископаемых и содержащихся в них полезных компонентов по их экономическому значению подразделяются на две основные группы, подлежащие раздельному подсчету и учету: балансовые (экономические); забалансовые (потенциально экономические).

К забалансовым (потенциально экономическим) запасам относятся:

а) запасы, отвечающие требованиям, предъявляемым к балансовым запасам, но использование которых на момент оценки невозможно по горно-техническим, правовым, экологическим и другим обстоятельствам;

б) запасы, извлечение которых на момент оценки экономически нецелесообразно вследствие низкого содержания полезного компонента, малой мощности тел полезного ископаемого или особой сложности условий их разработки или переработки, но использование которых в ближайшем будущем может стать экономически эффективным в результате повышения цен на минерально-сырьевые ресурсы или при техническом прогрессе, обеспечивающих снижение издержек производства.

В соответствии со статьей 342 НК РФ постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899 утверждены Правила отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства (далее - Правила отнесения запасов). Пунктом 1 Правил отнесения запасов предусмотрено, что названное отнесение запасов осуществляется МПР РФ по результатам технико-экономического обоснования эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов.

Во исполнение данного постановления МПР РФ распоряжением от 10.09.2003 N 403-р утвердило Временные методические рекомендации по подготовке и рассмотрению материалов, связанных с отнесением запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным запасам (далее - Временные методические рекомендации).

Временными методическими рекомендациями предусмотрено, что некондиционные (забалансовые) запасы твердых полезных ископаемых рекомендуется определять на эксплуатируемых и подготавливаемых к эксплуатации месторождениях при подготовке технического проекта отработки в границах горного отвода организаций - пользователей недр или при внесении в него дополнений и изменений в установленном порядке.

К некондиционным запасам полезных ископаемых относятся:

- запасы полезных ископаемых в недрах, добыча и переработка которых не обеспечивает получение продукции соответствующего государственного стандарта Российской Федерации, стандарта отрасли, регионального или международного стандарта;

- запасы полезных ископаемых разрабатываемых месторождений, количество, качество и технологические свойства которых не отвечают требованиям технико-экономического обоснования постоянных кондиций на минеральное сырье;

- запасы труднообогатимых руд и других полезных ископаемых, извлечение которых экономически нерентабельно при существующих промышленных технологиях их добычи и переработки.

Отнесение запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным рекомендуется осуществлять в процессе государственной экспертизы технико-экономического обоснования постоянных кондиций, а также при внесении в проект разработки месторождений дополнений и изменений в установленном порядке.

Из определения некондиционных (забалансовых) запасов следует, что законодатель уравнивает понятия "забалансовые" и "некондиционные" запасы, упоминая их вместе, а также описывая сходные природно-технологические трудности их нахождения и извлечения.

На идентичность данных понятий указывает и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 19.07.2005 N3788/05.

Как следует из положений Временных методических рекомендаций, отнесение запасов к некондиционным (забалансовым) производится при подготовке проекта разработки месторождения в процессе государственной экспертизы или при внесении в него дополнений и изменений.

Из материалов дела видно, что разработка Жирекенского месторождения производится Обществом на основании лицензии N 00816 от 11.11.1997 года, полученной до введения в действие главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации и утверждения Правил отнесения запасов и Временных методических рекомендаций. Следовательно, проект разработки месторождения и государственная экспертиза запасов полезных ископаемых осуществлены до введения в действие главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации и до утверждения Правил отнесения запасов и Временных методических рекомендаций.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения инспекции, иных доводов, кроме как не представления документов Федерального агентства по недропользованию, обосновывающих право налогоплательщика на применение ставки 0% к установленному количеству добытого полезного ископаемого, инспекцией и не приводится.

Кроме того, обоснования возможности отнесения забалансовой руды к многокомпонентным комплексным рудам или к иным видам полезных ископаемых, подлежащих налогообложению в соответствии с пунктом 2 статьи 342 НК РФ по ставке 8 %, налоговый орган в оспариваемом решении также не указывает.

Таким образом, поскольку постоянные кондиции для балансовых руд на Жирекенском месторождении, установленные Протоколом заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых СССР N 130-к от 22.10.1964 г. до 2008-2009 гг. не были пересмотрены, для целей главы 26 НК РФ запасы должны признаваться некондиционными с учетом этого нормативного акта.

Кроме того, судом первой инстанции неверно определены по рассматриваемому эпизоду размеры доначисленного НДПИ - 32 040 496 руб., тогда как сумма доначисленного НДПИ составила 32 047 828, что подтверждается расчетами, представленными суду апелляционной инстанции налоговым органом. Вместе с тем, оспариваемое решение инспекции не содержит точного расчета НДПИ по рассматриваемому эпизоду.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что общество имело право на применение нулевой ставки при исчислении НДПИ, а у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на добычу полезных ископаемых по ставке 8% в размере 32 047 828 руб., в связи с чем оспариваемое в указанной части решение инспекции подлежит признанию незаконным и необоснованным.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки установлено, что налогоплательщик в четырех налоговых периодах 2008 года: январе, феврале, марте и сентябре осуществил добычу полезных ископаемых со склада забалансовых руд (спецотвала) в количестве 131 943 тонн, ранее не облагавшихся налогом, что явилось основанием для дополнительного начисления налога в размере 1 994 429 руб.

Судом первой инстанции установлено, что данный спецотвал находится за пределами горного отвода, забалансовая руда была добыта и складирована в начале 90-х годов, предприятием, ранее осуществлявшим добычу молибдена. В настоящее время складированная забалансовая руда числится на балансе заявителя, чем и объяснено использование ее в производстве.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения полезные ископаемые, извлеченные из собственных отвалов или отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, если при их добыче из недр они подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.

В этой связи суд первой инстанции признал правомерность дополнительного начисления налога на добычу полезных ископаемых на руду, поданную в переработку со спецотвала, в связи с ее реализацией в размере 2 210 583 руб. по следующим основаниям:

- налогоплательщик не доказал, что полезное ископаемое извлечено из собственного отвала забалансовых руд;

- до вступления в силу главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации пользователями недр налог на добычу полезных ископаемых не уплачивался и по действующему ранее законодательству полезное ископаемое, содержащееся в забалансовых руд, не облагалось, поскольку до 01.01.2002 году осуществлялось производство и реализация молибденового концентрата, реализации руды не было. Отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы рассчитывались исходя из стоимости полезного ископаемого - концентрата, добытого из балансовых запасов.

- не представил доказательств в подтверждении права применять ставку 0 процентов. Доводы заявителя о том, что фактически добычу полезных ископаемых общество не производило, суд не принял во внимание по причине фактической реализации полезного ископаемого, добытого из спецотвала забалансовых руд.

Суд апелляционной инстанции с указанным выводом суда не может согласиться по следующим мотивам.

Судом первой инстанции неверно определен размер дополнительно начисленного налога на добычу полезных ископаемых по рассматриваемому эпизоду в размере 2 210 583 руб.

Вместе с тем, исходя из акта проверки и оспариваемого решения инспекции следует, что по указанному эпизоду расчет дополнительно начисленного НДПИ не проводился, а указана общая сумма по месяцам.

Судом апелляционной инстанции предложено инспекции представить соответствующие расчеты НДПИ. По рассматриваемому периоду доначисление налога составило 1 994 429.

Также вывод суда о недоказанности применения обществом права применять ставку 0% признается неправильным по указанным выше мотивам.

Кроме того, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом определение объекта налогообложения, исходя из смысла указанной нормы, связано с добычей на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Жирекенский ГОК" ссылался на нахождение спецотвала за пределами горного отвода, предоставленного обществу в пользование согласно лицензии и лицензионного соглашения.

Указанный довод общества подтверждается схемой, представленной в материалы дела. Вместе с тем из акта проверки и оспариваемого решения инспекции следует, что налоговым органом данное обстоятельство в ходе проверки и не устанавливалось.

В этой связи суд апелляционной инстанции исходит из того, что обстоятельства добычи полезного ископаемого в нарушение лицензионных требований и соглашения за пределами участка недр, предоставленного в пользование налогоплательщику, не могут рассматриваться в настоящем деле, а должны найти соответствующую правовую оценку в рамках иных правоотношений.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что спецотвал был сформирован в период до 1995 года. ОАО "Жирекенский ГОК" в качестве юридического лица зарегистрирован в январе 1997 года и получил лицензию на право пользования недрами N 00816 от 11.11.1997 года, т.е. уже после формирования спецотвала. Таким образом, налогоплательщик добыть указанное полезное ископаемое не мог.

Вместе с тем, из оспариваемого решения инспекции не следует, что инспекцией при проведении проверки указанные обстоятельства установлены или опровергнуты в надлежащем порядке.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности дополнительного начисления налога на добычу полезных ископаемых на руду, поданную в переработку со спецотвала, в связи с ее реализацией в размере 1 994 429 руб.

Кроме того, дополнительные доводы о законности оспариваемого решения инспекцией приведены только при осуществлении судебного контроля в судах первой и апелляционной инстанций, тогда как предметом настоящего судебного разбирательства выступает соответствие закону решения налогового органа на момент его принятия, а не на момент осуществления судебного контроля.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, с учетом удовлетворенных общества судом первой инстанции требований по налогу на добычу полезных ископаемых, суд апелляционной инстанции признает решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой N 6 по Забайкальскому краю от 10.02.2011 N 14-30/10 в части предложения уплатить дополнительно начисленный налог на добычу полезных ископаемых в сумме 34 251 079 руб. (208 822 + 32 047 828 + 1 994 429 = 34 251 079 руб.), пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 7 553 989 руб. 39 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 456 681 руб. недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции на основании пунктов 1-3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене в обжалуемой части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой N 6 по Забайкальскому краю от 10.02.2011 N 14-30/10 в части предложения уплатить дополнительно начисленный налог на добычу полезных ископаемых в сумме 34251079 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 7553989 руб. 39 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 456681 руб.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Обществом по платежному поручению от 20.10.2011 N 1388 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 20.10.2011 N 1388 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 сентября 2011 года по делу N А78-2619/2011 в обжалуемой части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой N 6 по Забайкальскому краю от 10.02.2011 N 14-30/10 в части предложения уплатить дополнительно начисленный налог на добычу полезных ископаемых в сумме 34251079 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 7553989 руб. 39 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 456681 руб. отменить.

Принять в отменной части новый судебный акт.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой N 6 по Забайкальскому краю от 10.02.2011 N 14-30/10 в части предложения уплатить дополнительно начисленный налог на добычу полезных ископаемых в сумме 34251079 руб.,, пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 7553989 руб. 39 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 456681 руб. недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Возвратить открытому акционерному обществу "Жирекенский горно-обогатительный комбинат" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко