Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 18АП-99/12

г. Челябинск

13 февраля 2012 г.

Дело N А07-14475/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр Рекламы" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.11.2011 по делу N А07-14475/2011 (судья Боброва С.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Центр Рекламы" - Богданова (паспорт, доверенность от 10.11.2012);

управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Казанцева Е.В. (служебное удостоверение, доверенность от 12.01.2012).

Общество с ограниченной ответственностью "Центр Рекламы" (далее - ООО "Центр Рекламы", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 20.05.2011 по делу N Р-003-11.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Центр Рекламы" обжаловало его в апелляционном порядке, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела и неправильно применены нормы материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на недоказанность антимонопольным органом наличия в действиях общества нарушения законодательства о рекламе. При этом заявитель отметил, что в Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" отсутствуют ограничения и специальные требования относительно размера шрифта, используемого в рекламе бытовой техники, что управлением не доказано действие спеццен в торговом центре в период размещения рекламы. Заявитель полагает, что не является относимым и допустимым доказательством по делу письмо N 40 от 17.05.2011 общества с ограниченной ответственностью Студия "Эго-дизайн" (далее - ООО Студия "Эго-дизайн"), не являющегося экспертной организацией.

По мнению заявителя в рассматриваемом случае неверно был установлен субъект ответственности, поскольку ООО Студия "Эго-дизайн" не предупреждало ООО "Центр рекламы" о возможности нарушения законодательства о рекламе.

Заявитель ссылается также на невозможность обжалования действий Государственного комитета Республики Башкортостана по торговле и защите прав потребителей по проведению мониторинга общества.

Кроме того заявитель полагает не правомерным отклонение судом его довода относительно нарушения управлением Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило ее доводы, просит оставить без изменения решение суда, считает, что оспариваемый ненормативный акт соответствует действующему законодательству и не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности. Заинтересованное лицо полагает, что реклама имеет признаки нарушения п.4 ч.3 ст. 5 и ч.7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 18.01.2011 по обращению Государственного комитета Республики Башкортостан по торговле и защите прав потребителей антимонопольным органом было возбуждено дело N Р-003-11 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе и проведен мониторинг рекламной акции и анализ деятельности ООО "Центр Рекламы" на предмет соблюдения им норм законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам проведенного мониторинга и анализа рекламной акции, действовавшей с 6 по 15 декабря 2010 года, антимонопольным органом вынесено решение от 20.05.2011 по делу N Р-003-11, согласно которому реклама: "6-15 декабря Корпорация Центр СЮДА ХОДИ - 35% на всю бытовую электронику", размещенная в период с 05.12.2010 по 15.12.2010 на рекламной установке Э-25, размещенной на остановке Округ Галле в городе Уфе с пометкой мелким шрифтом "Скидки на спеццены и рассрочку не распространяются. Подробности акции у продавцов", рекламодатель ООО "Центр рекламы", рекламораспространитель ООО "Студия "Эго-дизайн", признана ненадлежащей, т.к. она размещена с нарушением ч.7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "Центр рекламы" оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт соответствует действующему законодательству и не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании ч.1 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом в силу п.3 ст. 3 указанного Федерального закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из анализа данной статьи, в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования.

В силу части 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 7 статьи 5 настоящего Федерального закона, несет рекламодатель.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в период с 05.12.2010 по 15.12.2010 на рекламной установке Э-25, расположенной на остановке Округ Галле в городе Уфе размещена реклама: "6-15 декабря Корпорация Центр СЮДА ХОДИ -35% на всю бытовую электронику. Скидки на спеццены и рассрочку не распространяются. Подробности акции у продавцов".

Исходя из материалов дела, рекламодателем рекламы является ООО "Центр Рекламы" ООО "Центр Рекламы".

Судом первой инстанции учтено, что данный рекламный модуль содержит привлекательную для потребителя информацию - "-35% на всю бытовую электронику", размещенную крупным шрифтом. При этом надпись "Скидки на спеццены и рассрочку не распространяются. Подробности акции у продавцов" выполнена мелким шрифтом.

Согласно письму ООО Студия "Эго-дизайн" от 17.05.2011 N 40 надпись "Скидки на спеццены и рассрочку не распространяются. Подробности акции у продавцов" составляет 0,43% по отношению к общей площади рекламного баннера при фактическом размещении данной рекламы (л.д. 58).

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При указанных обстоятельствах, довод общества о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным заявителем доказательствам, подлежит отклонению как несостоятельный.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение данной нормы ООО "Центр Рекламы" не представлено доказательства распространения надлежащей рекламы в момент выявления правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод подателя апелляционной жалобы о том, что действующим законодательством не предусмотрены требования к шрифту рекламы.

Действительно в Федеральном законе N 38-ФЗ не установлены требования к размеру шрифта.

Между тем, это не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку, как следует из положений статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя. Информация, указанная в рекламе мелким шрифтом, не может быть доведена до потребителя надлежащим образом, в связи с чем, потребитель вводится в заблуждение в отношении предлагаемой услуги.

Формальное присутствие в рекламе слов "Скидки на спеццены и рассрочку не распространяются, подробности акции у продавцов", напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения и, следовательно, не может рассматриваться как их наличие.

Совокупность таких особенностей спорной рекламы, как месторасположение (рекламной установке Э-25, расположенной на остановке Округ Галле в городе Уфе л.д. 59) на значительной высоте, что исключает возможность приблизиться к ней, размер шрифта, которым написано "Скидки на спеццены и рассрочку не распространяются, подробности акции у продавцов", делая доступным только основной текст: "6-15 декабря Корпорация Центр СЮДА ХОДИ -35% на всю бытовую электронику", возможность прочтения текста "Скидки на спеццены и рассрочку не распространяются, подробности акции у продавцов" только при ближайшем внимательном рассмотрении позволяет сделать вывод о том, что реклама сделана без учета фактических условий, при которых она воспринимается потребителем, делает невозможным ее восприятие и вводит потребителя в заблуждение, в связи с чем, данная информация не доведена до потребителей надлежащим образом. При этом искажается действительный смысл информации, размещенной крупным шрифтом.

В данном случае потребитель рекламного продукта лишен возможности при восприятии указанной рекламы узнать, что скидки на спеццены и на рассрочку не распространяются, что его, как потребителя, вводит в заблуждение, поскольку указанная информация является существенной.

Таким образом, наличие на момент выявления нарушения текста "Скидки на спеццены и рассрочку не распространяются, подробности акции у продавцов" в указанном виде на рекламной установке, нельзя признать соответствующим Федеральному закону N 38-ФЗ распространением рекламы.

Данная реклама направлена на формирование у потребителей желания приобрети бытовую электронику со скидкой 35%, поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы.

Отсутствие каких-либо сведений об условиях приобретения бытовой электроники, в том числе, о том, что скидки на спеццены и рассрочку не распространяются, подробности акции у продавцов, может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемую бытовую электронику.

Использование рекламодателем такого визуального приема в рекламе, как различный размер шрифта в размещаемой информации, может ввести в заблуждение потребителя относительно рекламируемого товара, что не отвечает требованиям Закона о рекламе.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что в Законе "О рекламе" не регламентирован размер шрифта рекламы, поскольку это не означает, что размер шрифта может быть любым, как следует из положений статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя. Информация, указанная в рекламе мелким шрифтом, не может быть доведена до потребителя надлежащим образом, в связи с чем, потребитель вводится в заблуждение в отношении предлагаемой услуги. Использованный в рекламном тексте шрифт своим размером должен обеспечить нормальное восприятие всего содержания рекламной надписи, без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части.

Исследуемая наружная реклама направлена на восприятие информации потребителями, при этом формальное присутствие в рекламе спорных условий и сведений, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом не позволяет потребителю воспринимать эти сведения, что равноценно отсутствию таких сведений.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что реклама, размещенная ООО "Центр Рекламы" в период с 05.12.2010 по 15.12.2010 на рекламной установке Э-25, размещенной на остановке Округ Галле в городе Уфе, является ненадлежащей, поскольку не соответствует требованиям ч.7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с ч.6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 указанного закона несет рекламодатель - ООО "Центр Рекламы".

Обоснованно суд первой инстанции отклонил довод заявителя о нарушении антимонопольным органом требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее Федеральный закон N 294-ФЗ), поскольку в соответствии с ч.3 ст. 1 Федерального закона N 294-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения дела и вынесения решения) положения данного Федерального закона не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, к действиям органов государственного контроля (надзора) по направлению запросов о предоставлении информации, необходимой при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как отметил суд, изменения, внесенные Федеральным законом от 18.07.2011 N 242-ФЗ, вступили в силу с 01.08.2011, поэтому на момент вынесения Управлением оспариваемого решения - 20.05.2011 положения Федерального закона N 294-ФЗ не применялись к отношениям, связанных с осуществлением антимонопольным органом контрольных мероприятий.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному решению об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.11.2011 по делу N А07-14475/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр Рекламы" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б. Тимохин