Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 15АП-15046/11

город Ростов-на-Дону

15 февраля 2012 г.

дело N А53-17177/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимонова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление 344002 46 45142 5 вручено 27.01.12г.)

от заинтересованного лица: заместителя директора филиала Чубученко М.Ю. (доверенность от 13.12.11 N 01-06/05/8619, сроком до 31.12.12);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Водпромпроект" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.10.2011 по делу N А53-17177/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Водпромпроект" к заинтересованному лицу государственному учреждению - Ростовское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации о признании недействительным п. 2 решения, принятое в составе судьи Андриановой Ю.Ю.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Водпромпроект" (далее - общество) в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к государственному учреждению - Ростовское региональное отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - учреждение) о признании недействительным п. 2 решения филиала N 6 учреждения о выделении средств на осуществление (возмещение) расходов страхователя на выплату страхового обеспечения N 892 от 18.07.11 и обязании принять к возмещению расходы в сумме 16 513 руб. (в соответствии с уточнёнными в порядке ст. 49 АПК РФ и принятыми судом требованиями, л.д. 111-113)

Решением суда от 27.10.11 обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что обществом создана искусственная ситуация для возмещения за счёт средств внебюджетного фонда средств на выплату пособия по беременности и родам Луговой Е.А.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что учреждение неправомерно не приняло к расчёту причитающегося Луговой Е.А. пособия по беременности и родам с суммы, выплаченной обществом Луговой Е.А. в размере 32000 руб. за порученную работу по составлению отчета о финансово-хозяйственной деятельности предприятия за 2010 год. Эта дополнительная работа была поручена обществом своему работнику - бухгалтеру-кассиру Луговой на основании ст. 60.2 ТК РФ, с её согласия, по такой же профессии (экономист), путём расширения зон обслуживания, объёма дополнительной работы. Выполнение дополнительной работы было обусловлено производственной необходимостью и осуществлялось Луговой Е.А, в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка. В связи с этим общество правомерно в соответствии со ст. 151 ТК РФ выплатило Луговой Е.А. вознаграждение за данную работу в составе заработной платы. Дополнительная работа была выполнена Луговой Е.А. наряду с выполнением обязанностей бухгалтера кассира и в определённый срок. В момент поручения Луговой Е.А. работы общество не знало и не могло знать о беременности Луговой Е.А., т.к. она находилась на раннем сроке беременности. Луговая Е.А. обладала достаточной квалификацией для выполнения порученной ей дополнительной работы. Учреждение не уполномочено на оценку квалификации сотрудников общества. Порученная Луговой Е.А. дополнительная работа относилась в работе экономиста и выполнение этой работы не относится к сфере должностных обязанностей бухгалтера. Общество никогда не было убыточным предприятием, накопленная обществом в 2007-2009 годах прибыль в 2011 году была направлена на строительство нового здания и капитальный ремонт действующих здания. В 2009 году Луговая Е.А. выполняла для общества на тех же условиях аналогичную работу и учреждение не в ходе проведения проверки не выявило нарушений в данной части. Суд при принятии решения не дал оценки заключению Государственной инспекции труда в Ростовской области N 2043-11/3.2.2. от 15.08.11г. об отсутствии нарушений норм трудового законодательства при оформлении дополнительной работы в отношении Луговой Е.А., а так же ответу ГУ РРО ФСС РФ N 01-10/04/5057 от 16.08.11г. на жалобу общества.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в части отказа проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность оспариваемого решения. Работа экономиста, за которую Луговая Е.А. получила от общества оплату в размере 32 000 руб., фактически была выполнена в рамках не трудовых, а гражданско-правовых отношений с обществом. ТК РФ не предусматривает возможности поручения работнику на основании ст. 60.2 ТК РФ дополнительной работы по должности, не предусмотренной штатным расписанием работодателя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество зарегистрировано в качестве страхователя в территориальном филиале N 6 учреждения в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (далее - закон N 125-ФЗ).

В июне 2011 года общество обратилось к филиалу N 6 учреждения по вопросу выделения денежных средств на возмещение понесенных обществом расходов на выплату пособия по беременности и родам на сумму 107 206,4 руб. за 140 календарных дней (период освобождения от работы с 28.03.11г. по 14.08.11г.) своему работнику - бухгалтеру-кассиру Луговой Е.А.

Филиалом N 6 учреждения в связи с данным обращением была проведена камеральная проверка, результаты которой оформлены актом от 14.06.11г. N 892 (л.д. 10-14). В данном акте зафиксировано, что из заявленной к возмещению суммы, обществом необоснованно произведены расходы на выплату пособия на сумму 16 513 руб. Пособие в этой сумме было исчислено обществом с 32 000 руб., выплаченных обществом Луговой Е.А. по приказам N 2 от 31.01.11г. (17 000 руб.) и N 4 от 28.02.11г. (15 000 руб.) за выполнение порученной приказом N 49\к от 27.12.10г. работы экономиста по составлению отчета о финансово-хозяйственной деятельности предприятия за 2010 год.

18.07.11г. по результатам рассмотрения материалов проверки филиалом N 6 учреждения было принято решение, которым обществу из заявленных к возмещению понесённых им расходов на выплату страхового обеспечения Луговой Е.А., в том числе было отказано в возмещении расходов в сумме 16 513 руб. - п. 2 решения (л.д. 22).

Не согласившись с названным решением филиала N 6 учреждения в указанной части (п.2), общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности решения филиала N 6 учреждения в обжалованной обществом части.

В силу ст. 1 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" (далее - Закон N 165-ФЗ) обязательное социальное страхование является частью государственной системы социальной защиты населения, спецификой которой является осуществляемое в соответствии с федеральным законом страхование работающих граждан и иных категорий граждан от возможного изменения материального и (или) социального положения, в том числе по не зависящим от них обстоятельствам.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона N 165-ФЗ отношения по обязательному социальному страхованию у страхователя (работодателя) по всем видам обязательного социального страхования возникают с момента заключения с работником трудового договора.

Статьей 15 ТК РФ установлено, что трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В соответствии со ст. 22 Закона N 165-ФЗ основанием для назначения и выплаты страхового обеспечения застрахованному лицу является наступление документально подтвержденного страхового случая.

Согласно п. 1 и 4 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" назначение и выплата пособия по беременности и родам осуществляются работодателем по месту работы застрахованной женщины (за исключением случаев, указанных в ч. 2 и 3 ст. 13 Закона N 255-ФЗ).

На основании ст.ст. 6, 8 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее - закон N 81-ФЗ) право на пособие по беременности и родам имеют женщины, подлежащие обязательному социальному страхованию; пособие по беременности и родам устанавливается в размере среднего заработка (дохода) по месту работы - женщинам, подлежащим государственному социальному страхованию.

Назначение, исчисление и выплата пособий по беременности и родам по страховым случаям, наступившим после 01.01.2007, предусмотрены в гл. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" (далее - закон N 255-ФЗ).

Согласно ст. 2 закона N 255-ФЗ право на пособие по беременности и родам имеют женщины, подлежащие обязательному социальному страхованию в связи с материнством (далее - застрахованные лица), при соблюдении условий, предусмотренных данным Федеральным законом и иными федеральными законами. Пособие по беременности и родам выплачивается застрахованной женщине суммарно за весь период отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов (п.1 ст. 10 закона N 255-ФЗ).

В п.п. 1, 3 ст. 11 закона N 255-ФЗ предусмотрено, что пособие по беременности и родам выплачивается застрахованной женщине в размере 100 процентов среднего заработка.

В силу п.п. 1, 4 ст. 13 закона N 255-ФЗ, назначение и выплата пособия по беременности и родам осуществляются работодателем по месту работы застрахованной женщины (за исключением случаев, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи). В случае, если женщина работает у нескольких работодателей, пособие назначается и выплачивается ей каждым работодателем. Для назначения и выплаты пособия по беременности и родам представляется листок нетрудоспособности, выданный медицинской организацией по форме и в порядке, которые установлены федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обязательного социального страхования.

Финансирование выплаты пособий по беременности и родам застрахованным лицам осуществляется за счет средств бюджета Фонда социального страхования Российской Федерации (ч. 1 ст. 3 закона N 255-ФЗ).

В соответствии с положениями закона N 165-ФЗ и Постановлением Фонда социального страхования РФ от 09.03.2004 N 22 "Об утверждении инструкции о порядке учета и расходования средств обязательного социального страхования" выплата пособий по беременности и родам, единовременного пособия женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности, ежемесячного пособия за ребенком осуществляется за счет средств Фонда социального страхования через его отделения путем возмещения расходов организаций-работодателей.

На основании п.п. 3 п. 1 ст. 11 Закона N 165-ФЗ страховщики имеют право не принимать к зачету расходы на обязательное социальное страхование, произведенные с нарушением законодательства Российской Федерации.

Из существа вышеуказанных нормативных актов и п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что возмещение средств из Фонда социального страхования является восстановительной мерой, направленной на компенсацию реальных затрат страхователя, а создание предпринимателем искусственной ситуации для получения средств Фонда является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении таких расходов (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.06.2004 N 2901/04).

Рассматривая спор, суд первой инстанции правильно оценил представленные обществом в подтверждение своих доводов доказательства и пришел к выводу о том, что условия, дающие основания для возмещения произведенных страхователем расходов, были соблюдены обществом формально, общество фактически создавало искусственную ситуацию, направленную исключительно на получение этого возмещения за счет средств Фонда социального страхования Российской Федерации пособия по беременности и родам. В этих действиях общества имеется злоупотребление правом на получение из бюджета страхового возмещения.

Из материалов дела следует, что за три месяца до ухода в отпуск по беременности и родам (на пятом месяце беременности), работающей в обществе в должности бухгалтера-кассира Луговой Е.А. приказом руководителя общества от 27.12.10г. N 49/ в связи с отсутствием в штате общества должности экономиста было поручено с её согласия провести экономический анализ финансово-хозяйственной деятельности общества за 2010 год в срок до 20.02.11г. за дополнительную плату в размере 32 000 руб. с выплатами: 17 000 руб. - в январе 2011 года и 15 000 руб. в феврале 2011 года (л.д. 28).

Согласно занятой обществом позиции, данная работа была поручена Луговой Е.А. по должности экономиста как дополнительная работа на основании ст. 60.2 ТК РФ и, соответственно выполнялась в рамках трудового договора; выполнение этой работы осуществлялось Луговой Е.А. по такой же профессии (экономист), путём расширения зон обслуживания, объёма дополнительной работы в течение установленной ей продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, а именно - работой по должности кассира-бухгалтера. Выполнение дополнительной работы было обусловлено производственной необходимостью и осуществлялось Луговой Е.А, в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка общества. В связи с этим общество правомерно в соответствии со ст. 151 ТК РФ выплатило Луговой Е.А. вознаграждение за данную работу в размере 32 000 руб. в составе заработной платы. Соответственно, выплаченная Луговой Е.А. обществом за выполнение данной работы экономиста сумма (32 000 руб.) была учтена при расчете её среднего заработка для целей для начисления ежемесячного пособия по беременности и родам, сумма которого была заявлена обществом как страхователем филиалу N 6 учреждения к возмещению из внебюджетного фонда.

На этом же общество настаивает и в апелляционной жалобе.

Оценив данную позицию общества, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что указанная работа по должности экономиста, за выполнение которой общество выплатило луговой Е.А. 32 000 руб., была осуществлена в рамках гражданско-правовых отношений между обществом и Луговой Е.А., не носила характера деятельности в рамках трудовых правоотношений, между данными лицами. В связи с этим, полученное Луговой Е.А. за данную работу от общества вознаграждение не подлежало учёту в составе заработной платы при исчислении Луговой Е.А. пособия в связи с беременностью и родами.

Так, ст. 60.2 ТК РФ установлено, что с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения его от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).

То есть, трудовое законодательство выделяет три вида такой дополнительной работы в пределах нормы рабочего времени: 1) совмещение должностей, 2) исполнение обязанностей временно отсутствующего работника, 3) расширение зон обслуживания или увеличение объёма работы.

Таким образом, трудовым законодательством не допускается совмещение должностей, если они не предусмотрены штатным расписанием работодателя. В таком случае работа выполняется на основании гражданско-правового договора, а выплаты по гражданско-правовым договорам в расчет среднего заработка при исчислении государственных пособий в связи с материнством не включаются.

В обществе штатная единица экономиста не была предусмотрена как до поручения работы Луговой Е.А., так и после ее выполнения (штатные расписания от 01.01.2007 N 1, от 01.01.2008 N 1. от 01.05.2011, 01.01.2011).

. В связи с этим поручение Луговой Е.А. выполнение данной работы не могло быть осуществлено в рамках совмещения должностей, либо в качестве исполнения обязанностей временно отсутствующего работника в соответствии со ст. 60.2 ТК РФ.

Выполненная Луговой Е.А. работа по экономическому анализу финансово-хозяйственной деятельности общества так же не может быть квалифицирована как расширение зон обслуживания или увеличение объёма работы, поскольку такое расширение зон обслуживания или увеличение объёма работы возможны только в рамках одной и той же должности, занимаемой соответствующим работником.

Луковая Е.А. работает в обществе на должности бухгалтера-кассира. Порученная её приказом N 49/к от 27.12.10г. дополнительная работа относится к должности экономиста. Из приказа N 49/к от 27.12.10г. так же следует, что работа по экономическому анализу финансово-хозяйственной деятельности общества относится к профессиональным обязанностям бухгалтера-кассира общества: в п.1 данного приказа в качестве обоснования поручения Луговой Е.А. как бухгалтеру-кассиру общества выполнения данной работы указано, что эта работа поручается Луговой Е.А. в связи с отсутствием в штатном расписании общества должности экономиста.

Материалами дела не подтверждается, что в круг должностных обязанностей бухгалтера-кассира так же может входить работа экономиста по экономическому анализу финансово-хозяйственной деятельности общества (л.д. 121-122). Наличие у Луговой Е.А. так же квалификации по процессии: "экономист" само по себе не означает, что ей может быть поручено выполнение данной работы в обществе на основании ст. 60.2 ТК РФ в порядке дополнительной работы.

Луговая Е.А. работает в обществе на должности бухгалтера-кассира.

В должностной инструкции бухгалтера-кассира общества отсутствуют всякие указания на возможность отнесения к должностным обязанностям этого работника общества деятельности, прямо или косвенно заключающейся в проведении экономического анализа финансово-хозяйственной деятельности общества. В п. 1.1 данной должностной инструкции указано, что бухгалтер-кассир относится к категории технических исполнителей. Согласно п.п. 2.1-2.7 той же должностной инструкции, к функциональным обязанностям бухгалтера-кассира общества относится: осуществление операций по приёму, учёту, выдаче и хранению денежных средств и ценных бумаг; получение денежных средств и ценных бумаг в учреждениях банка для производимых обществом выплат; ведение кассовой книги и сверка фактического наличия денежных сумм и ценных бумаг с книжным остатком; составление описи ветхих купюр и соответствующих документов для их последующей передачи в учреждения банка с целью замены на новые; отражение на счетах бухгалтерского учёта связанных с движением денежных средств операций, контроль за их достоверностью и составление кассовой отчётности; обеспечение сохранности выданных в работу документов; осуществление приёма и контроля первичной учётной документации и подготовка её к обработке (л.д. 118).

В связи с этим поручение Луговой Е.А, как бухгалтеру-кассиру общества выполнения работы по экономическому анализу финансово-хозяйственной деятельности общества не может быть квалифицировано как дополнительная работа по трудовому договору в форме расширения зон обслуживания или увеличения объёма работы по должности бухгалтера-кассира. Выполнение такого рода анализа не относится к функциональным обязанностям бухгалтера-кассира, а потому может быть поручено в порядке ст. 60.2 ТК РФ работнику, состоящему в такой должности, только в порядке совмещения должностей при наличии в штатном расписании работодателя должности экономиста, либо в порядке замещения временно отсутствующего экономиста.

В рассматриваемом деле у общества такая правовая возможность поручения бухгалтеру-кассиру Луговой Е.А. в порядке ст. 60.2 ТК РФ дополнительной работы экономиста отсутствовала, по причине отсутствия должности экономиста в штатном расписании общества и того, что выполнение экономического анализа финансово-хозяйственной деятельности общества не относится прямо или косвенно к должностным обязанностям бухгалтера-кассира общества.

При таких обстоятельствах, между Луговой Е.А. и обществом относительной работы по экономическому анализу финансово-хозяйственной деятельности общества фактически сложились не трудовые, а гражданско-правовые отношения со всеми вытекающими из этого последствиями. Одним из них является то, что выплаченное обществом Луговой Е.А. за выполнение данной работы вознаграждение не подлежало включению в состав заработной платы Луговой и учёту в составе базы для начисления Луговой Е.А. пособия по беременности и родам.

То, что учреждение не заявляло сходных возражений в отношении квалификации сходной работы, выполненной Луговой Е.А. для общества в 2010 году, правового значения ля рассматриваемого в рамках настоящего дела спора не имеет.

Фактически выполнение Луговой Е.А. порученной ей работы по экономическому анализу именно в рамках гражданских правоотношений с обществом, подтверждается и существовавшими в период выполнения данной работы особенностями осуществления Луговой Е.А своих трудовых функций.

Так, Луговой Е.А. выполнение указанного экономического анализа было поручено в период с января 2011 года по 20 февраля 2011 года. Однако практически весь указанный период Луговая Е.А. находилась в отпуске без сохранения заработной платы. Согласно табелям рабочего времени за январь 2011 Луговая Е.А. в данный период времени всего 5 дней - с 31.01.11г. по 04.02.11г. При этом, продолжительность каждого рабочего дня Луговой Е.А. составляла 2 часа. То есть, в январе 2011 года Луговая Е.А. отработала 2 часа, а в феврале - 8 часов.

При этом, в течение этого времени Луговая Е.А. так же выполняла свою работу по должности бухгалтера-кассира.

Дополнительно, если исходить из достоверности позиции общества о том, что экономический анализ выполнялся Луговой Е.А. именно в качестве дополнительной работы, в течение этих 10 часов работы за 2 месяца в должности бухгалтера-кассира, Луговая Е.А. так же успела составить представленный в материалы дела экономический отчёт финансово-хозяйственной деятельности общества за 2010 год на 10-ти листах с приложениями (л.д. 123-133).

Суд первой инстанции правомерно оценил данный довод общества критически, учитывая, что в течение этих же 10 часов Луговая Е.А так же должна была выполнять определенную трудовым договором работу бухгалтера-кассира.

Таким образом, выполнение анализа финансово-хозяйственной деятельности общества возможно было на условиях гражданско-правового договора, и данная работа осуществлялась вне рабочего времени.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на то, что поручение Луговой Е.А., находящейся на большом сроке беременности (5-й месяц), дополнительного объема работы противоречит положениям статей 253, 254 ТК РФ, согласно которым беременным женщинам, по общему правилу, снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую, более легкую работу.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела так же сделан основанный на материалах дела вывод о том, что общество документально не подтвердило обоснованность и наличие производственной необходимости для поручения Луговой Е.А. выполнения указанного экономического анализа и, судя по обстоятельствам дела, поручение Луговой Е.А, данной работы фактически было направлено на создание искусственной ситуации в целях завышения базы для исчисления размера подлежавшего выплате Луговой Е.А. пособия по беременности и родам.

Так, из должностной инструкции главного бухгалтера следует, что в функциональные обязанности лицу, выполняющему работу в данной должности вменяется: анализ финансовых данных, оценивание финансовых рисков, прогноз будущих доходов и расходов общества, что, по существу, было поручено Луговой Е.А. в январе 2011, феврале 2011 при проведении ею экономического анализа деятельности общества за 2010 год.

Так же, судя по тому же экономическому отчёту, в 2010 году деятельность общества являлась убыточной (л.д. 124).

Учреждением при принятии решения так же были правомерны учтены сложившиеся в обществе в январе-феврале особенности оплаты труда работников общества. В январе и феврале 2011 года доплаты были выплачены обществом только трём работникам - генеральному директору, главному бухгалтеру и бухгалтеру-кассиру (Луговой Е.А.).

При этом, главный бухгалтер общества, отработавшая полные месяцы январь и февраль, и в подчинении которой находится Луговая Е.А., получила за эти месяцы доплаты в размере по 5 000 руб. за каждый месяц.

Луговая Е.А. за 2 часа работы в январе получила доплату в размере 17 200 руб. (л.д. 33-34), а за 8 часов работы в феврале - 15 473,68 руб. (л.д. 35-36).

Вышеприведённые обстоятельства позволяют сделать вывод об искусственном создании обществом ситуации для возмещения из фонда социального страхования средств на выплату пособия по беременности и родам Луговой Е.А.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришёл к основанному на обстоятельствах дела и применимом праве выводу о том, что общество, заведомо зная, что пособия по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством выплачиваются за счет средств государственного социального страхования, искусственно создало основание для увеличения базы для расчёта размера подлежащего выплате Луговой Е.А. пособия по беременности и родам, выдавая гражданско-правовую сделку с Луговой Е.А. по выполнению экономического анализа за дополнительную работу в рамках трудового договора, с целью неправомерного получения денежных средств из бюджета Фонда социального страхования.

Однако, возмещение средств из Фонда социального страхования является восстановительной мерой, направленной на компенсацию законных затрат страхователя. Создание обществом искусственной ситуации для получения средств Фонда социального страхования в завышенном размере исключает удовлетворение заявленных требований.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы общества о формальном соответствии его действий закону, а так же о свободе осуществления обществом предпринимательской деятельности, следствием которой является право общества на поручение своим работникам по выбору общества необходимой для общества дополнительной работы.

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Из указанного следует, что субъект предпринимательской деятельности самостоятельно определяет виды и направления свой деятельности, осуществляет прием на работу требуемых ему специалистов.

Вопросы наличия (отсутствия) у работодателя - страхователя экономической целесообразности в найме тех или иных работников Федеральным законом "Об основах обязательного социального страхования" не отнесены к компетенции Фонда социального страхования.

Руководитель общества вправе поручить состоявшим у него в штате сотрудникам различные виды работ по их согласию и установить ему вознаграждение в любом размере.

Вместе с тем в ст. 10 ГК РФ установлен запрет на действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В данном случае спор возник о правомерности предъявления к зачету расходов общества, произведенных в пользу застрахованного лица, и разрешение этого спора не может ставиться в зависимость только от наличия у директора предприятия полномочий в сфере гражданско-правовых отношений.

Однако, в рассматриваемом случае спор возник не о наличии у общества указанных прав, а о правомерности предъявления к зачету расходов общества, произведенных в пользу застрахованного лица за счёт средств Фонда социального страхования. В связи с этим, разрешение настоящего спора не может ставиться в зависимость только от наличия у директора общества полномочий в сфере гражданско-правовых и трудовых отношений

Возмещение страхователю средств из Фонда социального страхования является восстановительной мерой, направленной на компенсацию законных затрат страхователя. Исходя из этого, суд первой инстанции, правомерно руководствуясь ст. 10 ГК РФ, исследовал эти взаимоотношения на предмет злоупотребления страхователем предоставленным ему правом на возмещение из Фонда социального страхования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно применил к рассматриваемой правовой ситуации пункты 1 и 2 статьи 10 ГК РФ, согласно которым не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Сходная позиция высказан ФАС СКО в постановлениях от 25.06.2009 по делу N А32-14231/2008-26/230, от 28.01.09г. по делу N А32-17188/2008-4/266, от 29.11.07г. N Ф08-7832/07-2941А, от 10.07.07г. N Ф08-4207/207-1649А, от 11.05.07г. N Ф08-2541/2007-1052А.

В результате этого исследования, суд первой инстанции правомерно установил, что в данном конкретном случае со стороны общества как страхователя имело место быть злоупотребление предоставленным ему правом на получение возмещения за счёт средств Фонда социального страхования.

В соответствии с п.п. 3 п.1 ст. 11 закона N 165-ФЗ и п. 18 Постановления Правительства Российской Федерации от 12.02.94 N 101 "О Фонде социального страхования Российской Федерации", расходы по государственному социальному страхованию, произведенные с нарушением установленных правил или не подтвержденные документами (в том числе не возмещенные страхователем суммы пособий по временной нетрудоспособности, вследствие трудового увечья или профессионального заболевания, а также суммы пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, выплаченные на основании неправильно оформленных или выданных с нарушением установленного порядка листков нетрудоспособности), к зачету не принимаются и подлежат возмещению в установленном порядке.

На этом основании суд первой инстанции правомерно признал п.2 оспариваемого решения филиала N 6 учреждения законным и отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

У суда апелляционной инстанции и оснований для переоценки этого вывода не имеется.

Заключение Государственной инспекции труда в Ростовской области N 2043-11/3.2.2. от 15.08.11г., равно как и ответ ГУ РРО ФСС РФ N 01-10/04/5057 от 16.08.11г. на жалобу общества не имеют правового значения для рассматриваемого в рамках настоящего дела спора, не являются нормативными актами, содержат позицию подписавших их должностных лиц, а потому не подлежат учёту при рассмотрении данного дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных им требований, в связи с чем данное решение суда не подлежит отмене. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

В соответствии со ст.ст. 110, 102 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей относятся на общество.

Излишне уплаченная обществом за подачу апелляционной жалобы госпошлина в размере 1000 рублей по платёжному поручению от 19.12.2011 г.. N 490 подлежит возвращению обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.10.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Водпромпроект", ИНН 6161004254, из федерального бюджета 1000 (одну тысячу) рублей, излишне уплаченных в качестве государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 490 от 19.12.2011 г..

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова