Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 08АП-10631/11

город Омск

15 февраля 2012 г.

Дело N А75-1630/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10631/2011) открытого акционерного общества "Обьгаз" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22 ноября 2011 года, принятое по делу N А75-1630/2011 (судья Тихоненко Т.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Юганскпромтехмонтаж" (ОГРН 1028601792383, ИНН 8619007165) к открытому акционерному обществу "Обьгаз" (ОГРН 1028600507143, ИНН 8601014059) о взыскании 4 663 839 руб. 08 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Обьгаз" - Грязнов В.В. по доверенности от 23.05.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Юганскпромтехмонтаж" - Бондаренко С.А. по доверенности N 04/12 от 18.01.2012, Чураков П.В. по доверенности N 05/12 от 18.01.2012 (после перерыва не явились),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Юганскпромтехмонтаж" (далее по тексту - ООО "Юганскпромтехмонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Обьгаз" (далее по тексту - ОАО "Обьгаз", ответчик, податель жалобы) о взыскании 4 663 839 руб. 08 коп. за выполненные работы по переделке газопровода по договору от 29.10.2007 N 562.

До принятии судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) уточнил исковые требования, уменьшив их размер до 4 564 413 руб. 08 коп.

Уточнения исковых требований судом первой инстанции приняты.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2011 по делу N А75-1630/2011 исковые требования ООО "Юганскпромтехмонтаж" удовлетворены, с ОАО "Обьгаз" в пользу ООО "Юганскпромтехмонтаж" взысканы: 4 564 413 руб. 08 коп. - сумма соразмерного уменьшения стоимости работ, 45 822 руб. 07 коп. - расходов по государственной пошлине, 40 000 руб. - расходов по экспертизе; ООО "Юганскпромтехмонтаж" из федерального бюджета возвращено 497 руб. 13 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 05.03.2011 N 156.

Возражая против принятого судом решения, ОАО "Обьгаз" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2011 по делу N А75-1630/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Обьгаз" (с учетом возражений на отзыв истца на апелляционную жалобу) ссылается на следующие обстоятельства: судом первой инстанции при принятии решения не были приняты во внимание обстоятельства подписания истцом акта унифицированной формы КС-2 за декабрь 2008 года, то есть принятие работ и, как следствие, невозможность предъявления истцом претензий к ответчику; недостатки выполненных ответчиком работ, на которые ссылается истец, не являются скрытыми, они могли быть обнаружены и при приемке работ; судом первой инстанции необоснованно изменена формулировка одного из вопросов, предоставленных ответчиком для разрешения экспертом, а также исключен один из вопросов, представленный ответчиком, из перечня вопросов, которые были поставлены на разрешение перед экспертом; в основу решения суда первой инстанции положено экспертное заключение, которое не соответствует критерию допустимости; ранее судом уже был рассмотрен спор между теми же лицами и о том же предмете, в материалах которого имеется экспертное заключение, признанное недопустимым и недостоверным доказательством, в связи с его несоответствием установленным требованиям; газопровод не являлся предметом исследования экспертизы, исследовалась документация, относящаяся к газопроводу; в качестве возражений против размера исковых требований ответчиком представлен локальный сметный расчет, в котором работы по перекладке газопровода на спорном участке составляют меньшую сумму, чем заявлено истцом.

ООО "Юганскпромтехмонтаж" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2011 по делу N А75-1630/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ОАО "Обьгаз" поступило письменное ходатайство о взыскании с истца судебных издержек в виде расходов на проезд представителя к месту рассмотрения дела в сумме 16 290 руб.

Представитель ОАО "Обьгаз" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на отзыв на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права; просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; пояснил, что судом первой инстанции в качестве предмета экспертизы не был определен газопровод, то есть, газопровод не являлся объектом исследования экспертов и упоминания о нем нет в экспертном заключении, заключение экспертизы распространяется только на документацию, относящуюся к газопроводу, поддержал ходатайство о взыскании с истца судебных расходов.

Представитель ООО "Юганскпромтехмонтаж" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 01.02.2011, объявлялся перерыв до 08.02.2011. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

ООО "Юганскпромтехмонтаж", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, после перерыва явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции, продолженном после перерыва 08.02.2011, представитель ОАО "Обьгаз" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что судом первой инстанции неправильно применены нормы права, в частности статьи 720, 723 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), работы были приняты без осмотра, газопровод простоял 3 года без консервации, кроме того, он не являлся объектом исследования экспертизы, в заключении о нем упоминания нет.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав до перерыва представителей ОАО "Обьгаз", ООО "Юганскпромтехмонтаж", после перерыва представителя ОАО "Обьгаз", проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по договору подряда от 29.10.2007 N 562, заключенному с протоколом урегулирования разногласий, ОАО "Обьгаз" (подрядчик) приняло на себя обязательства выполнить на объекте: наружные внеплощадочные инженерные сети к дому приемов. Газопровод" в г. Ханты-Мансийске из собственных материалов следующие работы: выполнение изыскательских работ на объекте, изготовление 4 (четырех) экземпляров рабочего проекта на устройство газопроводных сетей из полиэтиленовых труб диаметром 160 мм, устройство газопроводных сетей из полиэтиленовых труб диаметром 160 мм, а ООО "Юганскпромтехмонтаж" (генподрядчик) обязалось принять работы и оплатить их.

Срок выполнения работ определен в разделе 2 договора от 29.10.2007 N 562.

Стоимость работ и порядок расчетов сторонами согласованы в разделе 3 договора подряда от 29.10.2007 N 562. Стоимость работ 22 339 640 руб. в том числе НДС.

Согласно пункту 4.1 договора от 29.10.2007 N 562 по окончании строительно-монтажных работ подрядчик направляет генподрядчику акт о приёмке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат. Генподрядчик должен в течение 5 дней с момента получения акта принять работы, подписав акт, либо направив подрядчику мотивированный отказ от приёмки выполненных работ. В случае неподписания акта или непредоставления мотивированного отказа от подписания акта, выполненные подрядчиком работы считаются принятыми.

По договору подряда от 29.10.2007 N 562 ООО "Юганскпромтехмонтаж" и ОАО "Обьгаз" за январь 2008 года подписали акт на передачу научно-технической продукции на сумму 1 013 818 руб. 24 коп. и акт приемки услуг на эту же сумму, за март 2008 года - акт сдачи-приемки научно-технической продукции на сумму 978 681 руб. 38 коп. и акт приемки услуг на такую же сумму, за декабрь 2008 года - акт о приемке выполненных работ по прокладке труб на сумму 6 067 206 руб. и справку о стоимости работ и затрат на эту же сумму.

Заявляя о соразмерном уменьшении стоимости работ, истец в настоящем деле оспаривает надлежащее выполнение ответчиком, а также сам факт выполнения им части работ, отраженных сторонами в акте выполненных работ за декабрь 2008, а именно позиций под N N 1, 2, 8 по очистке полости газопровода продувкой, прокладка газопровода системой "Грундодрилл", муфты эл/сварные; настаивает на прокладке ответчиком участка газопровода против проектной документации, в условиях несоблюдения ответчиком необходимого расстояния части газопровода от иных объектов.

В обоснование исковых требований истцом представлены: исполнительная съемка, письмо заказчика строительства объекта - Учреждения ХМАО "УКС ХМАО" от 20.05.2010 N 1708 с требованием устранить нарушения, выявленные при строительстве газопровода, исполнительно-техническая документация на подводящий газопровод, рабочий проект.

В связи с обнаруженными заказчиком недостатками при выполнении работ истцом 28.05.2010 был проведен осмотр объекта строительства - участка газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60). Ответчик, уведомленный надлежащим образом о проведении осмотра, на него не явился, о выявленных недостатках ответчику было направлено письмо, в котором предложено их устранить.

Поскольку ответчик в добровольном порядке не устранил выявленные нарушения, истец выполнил переделку части работ, стоимость которой составила 4 564 413 руб. 08 коп.

Ссылаясь на то, что работы, выполненные подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшили результат работы, генподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Удовлетворение исковых требований послужило основанием для подачи ОАО "Обьгаз" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Судом первой инстанции сделан основанный вывод, что сложившиеся отношения сторон подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах (статьи 309-328) и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ (статьи 702-757).

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года на сумму 6 067 206 руб. подписан истцом и ответчиком без замечаний.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно статье 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Пунктом 4 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Как разъяснено в пункте 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подписание актов приемки выполненных работ без замечаний само по себе не может свидетельствовать о признании заказчиком того, что работы выполнены истцом качественно.

Из материалов дела, следует, что основанием для обращения с настоящим иском в суд явилось обнаружение истцом недостатков выполненных работ.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза.

Для определения качества выполненных ответчиком работ необходимы специальные познания в этой области, в данном случае заключение экспертизы.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд первой инстанции на основании статьи 82 АПК РФ назначил определением от 22.07.2011 экспертизу, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных работ на участке газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60) объему работ, указанному в унифицированной форме КС-2 Акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года?

2. Соответствует ли расположение части газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60), принятой по унифицированной форме КС-2 Акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года требованиям договора сторон, проектной документации? Если не соответствует - являются ли такое расположение части газопровода недостатком скрытым либо явным?

3. Возможно ли было установить расположение спорной части газопровода при визуальном осмотре при приемке работ в условиях зимнего периода - декабрь 2008 года?

4. Возможно ли по расположению захлестов определить ось прокладки трассы газопровода?

5. Имелась ли необходимость перекладки части газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60) в полном объеме либо было достаточно осуществить перенос газопровода на участке установки опор линии электропередач? Если да - то каким способом? Является ли избранный истцом способ перекладки допустимым?

Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Центр промышленной безопасности".

Из заключения экспертов Ямалетдинова Р.Р., Ореховского И.А. от 28.10.2011 следует, что объем фактически выполненных ответчиком работ по спорной форме КС-2 за декабрь 2008 не соответствует объему, отраженному в форме КС-2 за указанный период, а именно, должна быть выполнена очистка полости подземного газопровода продувкой воздуха с составлением акта испытаний в присутствии заказчика, который отсутствует, не выполнена работа по монтажу технологического захлеста и установке муфты на трассе газопровода; расположение части газопровода по указанному участку не соответствует договору сторон, проектной документации, что такое расположение является недостатком скрытым, поскольку определить местоположение полиэтиленовой трубы газопровода возможно приборным методом (при укладке медного кабеля совместно с газопроводом) или при выполнении шурфовки; в условиях зимнего периода визуальный осмотр невозможен, так как недостатки являются скрытыми, а также из-за выпадения снега; по расположению захлестов определить ось прокладки трассы невозможно, поскольку работы по прокладке труб производятся преимущественно без вскрытия грунта, вскрытие грунта производится только в местах технологических захлестов (углы поворота, футляры, врезки, отводы), на установке Грундодрил 13-15х мин. радиус изгиба при пилотном бурении составляет 42 м.; необходимость перекладки газопровода по участку от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60) имелась и выполнена истцом допустимым образом, перенос газопровода на участках сближения с опорами ЛЖП не решил бы вопрос о соответствии выполненных работ проекту.

Экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, так как экспертами исследовались представленные на экспертизу документы, проводился экспертный осмотр исследуемого объекта.

Ответчик не воспользовался своими правами на обжалование результатов экспертизы в соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ, однако в обоснование доводов по апелляционной жалобе указывает, что экспертное заключение неправомерно положено судом первой инстанции в доказательственную базу по делу, поскольку экспертиза проведена с нарушениями действующего законодательства.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Статьей 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ установлено в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Пунктом 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

ОАО "Обьгаз" не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не опровергнуты заключения экспертов иными относимыми, допустимыми доказательствами.

Оценив содержание заключений по результатам проведения экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами экспертов, имеющих специальные знания в области строительства.

При таких обстоятельствах заключение экспертов является надлежащим доказательством некачественного выполнения работ ответчиком, в связи с чем удовлетворив исковые требования истца, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе о том, что судом первой инстанции при принятии решения не были приняты во внимание обстоятельства подписания истцом акта унифицированной формы КС-2 за декабрь 2008 года, то есть принятие работ и, как следствие, невозможность предъявления истцом претензий к ответчику, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с разъяснениями, приведенными в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ, заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на то, что недостатки выполненных работ, на которые ссылается истец, могли быть обнаружены и при приемке работ, так не являются скрытыми, не принимаются судом апелляционной инстанции в виду того, что противоречат материалам дела, а также выводам, изложенным в экспертном заключении.

Также подлежат отклонению доводы подателя жалобы о рассмотрении судами ранее спора между теми же лицами и о том же предмете, в материалах которого имеется экспертное заключение, признанное недопустимым и недостоверным доказательством, в связи с его несоответствием установленным требованиям, поскольку обстоятельства, установленные в рамках настоящего дела о соразмерном уменьшении стоимости работ по акту выполненных работ за декабрь 2008 года по определенному участку газопровода, не были предметом исследования в рамках дела N А75-4813/2011 и, что по таким обстоятельствам судами не сделаны выводы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что газопровод не являлся предметом исследования экспертизы, исследовалась документация, относящаяся к газопроводу, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как из содержания экспертного заключения, представленных фотоматериалов, ответов эксперта следует, что экспертами осуществлялся осмотр объекта на месте.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что в качестве возражений против размера исковых требований ответчиком представлен локальный сметный расчет, в котором работы по перекладке газопровода на спорном участке составляют меньшую сумму, чем заявлено истцом, не принимаются судом апелляционной инстанции, в виду того, что ответчиком не оспорена сумма соразмерного уменьшения стоимости работ, заявленных истцом, а собственные расчеты, в том числе, по результатам проведенной экспертизы, ответчиком в дело не представлены.

Доводы ОАО "Обьгаз", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2011 по делу N А75-1630/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО "Обьгаз" подлежит оставлению без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относятся на ее подателя - ОАО "Объгаз".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22 ноября 2011 года по делу N А75-1630/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич