Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2012 г. N 05АП-256/12

г. Владивосток

16 февраля 2012 г.

Дело N А51-15375/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 14 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е. Ю. Федосенко

при участии:

от истца - Митурич Е.И. по доверенности от 10.01.12 N 152, удостоверение N 28; Иванова Е.Ю. по доверенности от 10.01.2012 N 157, удостоверение N 81;

от ответчика - Афанасьев Д.И. по доверенности от 16.11.11 N 1388, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания"

апелляционное производство N 05АП-256/2012

на решение от 23.11.2011 по делу N А51-15375/2011 Арбитражного суда Приморского края судьи А.А. Хижинского

по иску федерального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" (ИНН 7717509757, ОГРН 1082538003800)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" (ИНН 7901021182, ОГРН 1022501904897)

о взыскании 2 873 545 руб. 31 коп.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ ДСД "Владивосток") обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Дальневосточная горно-строительная компания" (далее - ООО "ДВГСК") о взыскании 2 748 275 руб. 38 коп. по государственному контракту N 130 от 13.08.2010.

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просит взыскать 2 873 545 руб. 31 коп., в том числе за просрочку выполнения работ по переустройству сетей связи, переустройству КЛ и ВЛ пеню за период с 19.04.2011 по 05.05.2011 в сумме 646 499 руб. 27 коп.; по переустройству сетей водоснабжения и канализации - 17 993 руб. 98 коп. за период 01.05.2011 - 05.05.2011; обыкновенные грунты (стесненные условия) - 934 757 руб. 80 коп. за период с 19.04.2011 по 05.05.2011; скальный грунт (по одной полосе) - 750 848 руб. 49 коп. за период с 01.05.2011 - 05.05.2011; устройству водовода из железобетоны - 352 325 руб. 23 коп. за период с 01.05.2011 по 05.05.2011; строительству круглой железобетонной трубы диаметром 1,5 м - 169 165 руб. 39 коп. за период с 01.05.2011 по 05.05.2011; устройству пешеходного мостика - 2 319 руб. 17 коп. за период с 01.05.2011 по 05.05.2011.

Решением от 23.11.2011 с ответчика в пользу истца взыскано 300 000 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "ДВГСК" обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в части пункта 1.4 и пункта 2 дополнительное соглашение N 3 от 21.07.2011, изменяющее ранее предусмотренные пунктом 11.4.4 контракта условия ответственности, является ничтожным как противоречащее положениям части 5 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2008 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ). Взысканный с ответчика размер неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства, так, решением арбитражного суда Приморского края от 02.09.2011 по делу N А51-9831/2011, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, размер неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ был снижен в 30 раз до размера, установленного статьёй 9 Федерального закона N 94-ФЗ.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал, что размер неустойки, сниженной судом, не отвечает требованиям соразмерности, при разрешении вопроса о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства следует учитывать процентную ставку, равную среднему размеру платы по краткосрочным кредитам. К дополнениям к апелляционной жалобе заявитель приложил копии кредитного договора N 0226/2010 от 08.12.2010, договора об открытии кредитной линии "под лимит задолженности" N 0356/2011 от 20.04.2011.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика просил приобщить к материалам дела приложенные к дополнениям к жалобе документы. Представитель истца возразил против удовлетворения ходатайства. Рассмотрев заявленное ходатайство, суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств отказать, поскольку истец не был лишен возможности представить их в суд первой инстанции, причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции не являются уважительными, существенного значения для дела указанные документы не имеют. Представителю ответчика возвращены документы.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ФГУ ДСД "Владивосток" (заказчик) и ООО "ДВГСК" (подрядчик) заключен государственный контракт N 130 от 13.08.2010 на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги аэропорт Кневичи - Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток на участке км 750 - км 752.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.01.2011 к контракту Приложение N 1 "Календарный график производства работ по объекту изложено в новой редакции согласно приложению к настоящему дополнительному соглашению. Раздел 20 контракта дополнен приложением N 13 "Календарный график производства работ по объекту на 2011 год" (в редакции согласно приложению к дополнительному соглашению).

В указанном выше графике стороны согласовали сроки окончания выполнения отдельных этапов работ: переустройство сетей связи, переустройство КЛ и ВЛ - 30.03.2011; переустройство сетей водоснабжения и канализации - 30.04.2011; обыкновенные грунты (стесненные условия) - 31.03.2011; скальный грунт (по одной полосе) - 30.04.2011; устройство водовода из железобетоны - 30.04.2011; строительство круглой железобетонной трубы диаметром 1,5 м - 30.04.2011; устройство пешеходного мостика - 30.04.2011. Фактически просрочка работ по переустройству сетей связи, переустройству КЛ и ВЛ составила 17 дней; переустройству сетей водоснабжения и канализации - 5 дней; обыкновенные грунты (стесненные условия) - 17 дней; скальный грунт (по одной полосе) - 5 дней; устройству водовода из железобетоны - 5 дней; строительству круглой железобетонной трубы диаметром 1,5 м - 5 дней; устройству пешеходного мостика - 5 дней, что подтверждается актами о приемки выполненных работ (форма КС-2).

Нарушение подрядчиком сроков выполнения работ явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.01.2011 подтверждается материалами дела, в связи с чем суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки в порядке пункта 11.4.4 контракта являются правомерными и подлежат удовлетворению на основании статьи 330 ГК РФ, пункта 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Между тем, в силу статьи 333 ГК РФ и пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если подлежащая уплате неустойка явна несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая, что в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции ответчик заявил о необходимости снижения размера предъявленной ко взысканию неустойки, принимая во внимание, что предусмотренная контрактом неустойка значительно превышает минимальный размер неустойки, предусмотренный пунктом 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, сопоставив стоимость выполненных с нарушением сроков работ, незначительные периоды просрочки, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о необходимости снижения размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Оценив все обстоятельства дела, апелляционная коллегия находит неустойку в 300 000 руб. справедливой и соразмерной последствиям нарушенного обязательства, в остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя о том, что в части пункта 1.4 и пункта 2 дополнительное соглашение N 3 от 21.07.2011, изменяющее ранее предусмотренные пунктом 11.4.4 контракта условия ответственности, является ничтожным как противоречащее положениям части 5 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2008 N 94-ФЗ, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Решением арбитражного суда Приморского края от 02.09.2011 по делу N А51-9832/2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2011 давалась оценка вопросу о действительности дополнительного соглашения N 3 от 21.07.2011.

Указанными судебными актами, имеющими в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, установлено следующее.

Как следует из материалов дела, в пункте 5.1 контракта стороны пришли к соглашению, что в Приложении N 1 определяются календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ. Между тем, как установлено судом, в указанном приложении сроки завершения отдельных этапов работ не оговорены. Таким образом, согласовав Приложение N 13, стороны уточнили данные сроки, приведя в соответствие с условиями контракта.

Пунктом 11.4.4 контракта (без учета дополнительного соглашения N 3) установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком производства работ по объекту (Приложение N 1) в виде уплаты пени в размере 1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

В пункте 1.4 дополнительного соглашения N 3 от 21.07.2011 к контракту стороны с учетом устранения несоответствия Приложения N 1 требованиям пункта 5.1 контракта, внесли уточнения в порядок определения расчета штрафных санкций за нарушение сроков выполнения подрядчиком обязательства, без изменения в целом условий ответственности.

Пунктом 2 дополнительного соглашения N 3 определено распространение условий дополнительного соглашения на отношения сторон с момента заключения контракта, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

В связи с чем, доводы ответчика о ничтожности дополнительного соглашения N 3 от 21.07.2011 в части пунктов 1.4, 2 к контракту N 130 от 13.08.2010 отклоняются.

Между тем, с точки зрения оценки соразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства решение арбитражного суда Приморского края от 02.09.2011 по делу N А51-9832/2011 для рассмотрения настоящего спора обязательным не является, поскольку критерий соразмерности и разумности надлежит рассматривать в каждом конкретном случае индивидуально, с учётом всех обстоятельств дела (например, стоимость подлежащих выполнению работ, период просрочки). Таким образом, доводы заявителя о том, что по указанному решению суда размер неустойки снижен во много раз больше, чем по настоящему делу, подлежат отклонению. Доказательств несоразмерности размера неустойки, взысканного по решению суда по настоящему делу, ответчиком в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 23.11.2011 по делу N А51-15375/2011 арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков