Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2012 г. N 02АП-7940/11

г. Киров

16 февраля 2012 г.

Дело N А82-7228/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Устюжанинова В.А., Буториной Г.Г.,,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Четверговым Д.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Соколовой А.Н., действующей на основании доверенности от 18.10.2011,

рассмотрев в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославльводоканал"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.11.2011 по делу N А82-7228/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ярославльводоканал" (ИНН: 7601000449, ОГРН 1027600854863)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

(ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

открытое акционерное общество "Ярославльводоканал" (далее - заявитель, ОАО "Ярославльводоканал", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 09.06.2011 по делу N 03-07/50-11 об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 8 095 298,18 рублей.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 03.11.2011 заявленные требования ОАО "Ярославльводоканал" удовлетворены частично, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части суммы штрафа, превышающей 5 359 872,51 руб.

Открытое акционерное общество "Ярославльводоканал" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества.

Ссылаясь на решение Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-7782/2010-29, ОАО "Ярославльводоканал" указывает, что нарушение антимонопольного законодательства установлено в действиях Общества по расторжению договоров на водоснабжение и водоотведение, которые заявитель произвел 15.12.2008, договоры были расторгнуты с 01.01.2009. Изменение договора с ООО "ЯЗСК" может рассматриваться только в качестве следствия совершенного оконченного нарушения - расторжения договоров с третьими лицами. Приведенные обстоятельства, по мнению Общества, свидетельствуют о том, что на дату вынесения оспариваемого постановления срок давности привлечения к административной ответственности за установленное нарушение истек.

ОАО "Ярославльводоканал" считает выводы суда первой инстанции о наличии вины заявителя, отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным не соответствующими обстоятельствам дела. В обоснование необходимости применения в рассматриваемой ситуации статьи 2.9 КоАП РФ Общество обращает внимание, что оно совершило нарушение антимонопольного законодательства в связи с неопределенностью законодательства, регулирующего схему отношений в рамках водоснабжения и водоотведения, целью действий Общества являлось приведение своей финансово-хозяйственной деятельности в строгое соответствие с действующими нормами права, действия заявителя по расторжению договоров энергоснабжения с организациями не повлекли за собой прекращение поставки коммунальных ресурсов в их адрес, реального ущерба и упущенной выгоды в результате совершенных действий не возникло.

Кроме того, заявитель полагает, что антимонопольный орган неправильно определил размер административного штрафа, подлежащего взысканию. Общество обращает внимание, что нарушение антимонопольного законодательства было совершено на рынке водоотведения стоков с использованием технологически и территориально обособленных канализационной насосной станции КНС-3 и сооружений, с которыми она соединена; размер выручки от реализации услуг на названном технологически и территориально обособленном рынке оказания услуг по водоотведению составил 124 579 679 рублей. Соответственно, штраф, как считает ОАО "Ярославльводоканал", мог быть не более 747 478,08 рублей.

Общество считает, что Управление при наложении административного штрафа допустило процессуальные нарушения. В частности, в оспариваемом постановлении не отражена сумма выручки заявителя, исходя из которой подлежал расчету штраф, из данного постановления не следует, что антимонопольной орган при вынесении штрафа учел характер совершенного нарушения, имущественное и финансовое положение заявителя.

Более подробно доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы.

В дополнениях к жалобе, ссылаясь на положения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ Общество просит отменить оспариваемое постановление УФАС в части наложения штрафа на ОАО "Ярославльводоканал" в размере, превышающем 300 000 рублей, если суд апелляционной инстанции не признает наличие оснований для полной отмены постановления Управления от 09.06.2011 по делу N 03-07/50-11.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 14.02.2012.

После отложения в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ивановской области.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал требования жалобы и дополнений к ней.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 08.06.2010 Комиссией Управления принято решение по делу N 03-03/47-10 (в полном объеме изготовлено 23.06.2010), которым ОАО "Ярославльводоканал" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). Названное нарушение усмотрено в действиях Общества по отказу от исполнения и расторжению договоров на отпуск и прием сточных вод, заключенных между ОАО "Ярославльводоканал" и обществом с ограниченной ответственностью СМУ-305 "Связьстрой-3" (N 413 от 01.02.2002), индивидуальным предпринимателем Головушкиной Н.И. (N 476 от 20.04.2000), Государственным учреждением культуры Ярославской области "Ярославская государственная филармония" (N 1277 от 05.03.2008), закрытым акционерным обществом "Ангстрем-ИП" (N 525 от 01.02.2002), закрытым акционерным обществом Ярославское объединение "Агропромэнерго" (N 425 от 01.12.1997), открытым акционерным обществом "Ярославская мехколонна N 48" (N2457 от 01.10.2002), Государственным унитарным предприятием Ярославской области "Ярославльагропромтехснаб" (N1070 от 01.02.2002), открытым акционерным обществом "Ярреставрация" (N545 от 01.02.2002), Федеральным Государственным учреждением культуры Российский Государственный Академический театр драмы им. Федора Волкова (N439 от 01.11.2000), открытым акционерным обществом "Зооветснаб" (N414 от 01.02.2002), далее по тексту - контрагенты, совершенных путем направления контрагентам письма N36-01/616 от 15.12.2008, а также последующего ежемесячного выставления платы за объемы, потребленные данными лицами, в адрес общества с ограниченной ответственностью "ЯЗСК" в нарушение прав вышеуказанных контрагентов.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 11.02.2011 по N А82-7782/2010-29 отказано в удовлетворении требований ОАО "Ярославльводоканал" о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу N 03-03/47-10 от 08.06.2010.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 и постановлением Федерального Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.08.2011 решение суда первой инстанции по делу N А82-7782/2010-29 оставлено без изменения.

Решение антимонопольного органа по делу N 03-03/47-10 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ в отношении заявителя.

29.04.2011 должностным лицом антимонопольного органа в отношении Общества составлен протокол об административной правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ, объективная сторона которого выразилась в действиях ОАО "Ярославльводоканал" по отказу от исполнения и расторжению договоров на отпуск и прием сточных вод, заключенных между ОАО "Ярославльводоканал" и обществом с ограниченной ответственностью СМУ-305 "Связьстрой-3" (N 413 от 01.02.2002), индивидуальным предпринимателем Головушкиной Н.И. (N 476 от 20.04.2000), Государственным учреждением культуры Ярославской области "Ярославская государственная филармония" (N 1277 от 05.03.2008), закрытым акционерным обществом "Ангстрем-ИП" (N 525 от 01.02.2002), закрытым акционерным обществом Ярославское объединение "Агропромэнерго" (N 425 от 01.12.1997), открытым акционерным обществом "Ярославская мехколонна N 48" (N2457 от 01.10.2002), Государственным унитарным предприятием Ярославской области "Ярославльагропромтехснаб" (N1070 от 01.02.2002), открытым акционерным обществом "Ярреставрация" (N545 от 01.02.2002), Федеральным Государственным учреждением культуры Российский Государственный Академический театр драмы им. Федора Волкова (N439 от 01.11.2000), открытым акционерным обществом "Зооветснаб" (N414 от 01.02.2002), совершенных путем направления контрагентам письма N36-01/616 от 15.12.2008, а также последующего ежемесячного выставления платы за объемы, потребленные данными лицами, в адрес общества с ограниченной ответственностью "ЯЗСК" в нарушение прав вышеуказанных контрагентов (т.1, л.д. 18-23).

09.06.2011 ответчиком вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 03-07/50-11 об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере шести тысячных размера суммы выручки, полученной от оказания услуг по водоснабжению и водоотведению за 2009 год в границах, охваченных присоединенной сетью в городе Ярославле, в сумме 8 095 298,18 руб. (т.1, л.д.10-17).

Не согласившись с данным постановлением, ОАО "Ярославльводоканал" оспорило его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в решении указал, что рассмотренные антимонопольным органом действия Общества по отказу от исполнения и расторжению договоров на отпуск и прием сточных вод, совершенные путем направления контрагентам письма N 36-01/616 от 15.12.2008, а также последующее выставление актов выполненных работ и счетов-фактур, квалифицированные как злоупотребление доминирующим положением, обоснованно послужили основанием для вынесения оспариваемого постановления. Основания для признания вменяемого правонарушения малозначительным отсутствуют.

В то же время суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом неверно исчислен штраф за нарушение антимонопольного законодательства; Управление ошибочно рассчитало размер подлежащего уплате штрафа от выручки за услуги, оказанные как на рынке водоотведения, так и на рынке водоснабжения, так как нарушение, за которое ОАО "Ярославльводоканал" привлечено к ответственности в пределах срока давности, совершено только на рынке водоотведения. Арбитражный суд Ярославской области признал незаконным и отменил постановление Управления о наложении штрафа на ОАО "Ярославльводоканал" по делу об административном правонарушении N 03-07/50-11 от 09.06.2011 в части суммы штрафа, превышающей 5 359 872,51 рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к жалобе, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 N 30 разъяснил, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

В соответствии со статьей 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "Ярославльводоканал" оказывает услуги по водоснабжению и водоотведению на территории города Ярославля, приказом Ярославского УФАС России от 01.07.1996 N 21/1 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати процентов, с долей более 65% на рынке водоснабжения в границах города Ярославля, соответственно, положение указанного субъекта на названном товарном рынке является доминирующим.

Факт нарушения заявителем запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в действиях Общества по отказу от исполнения и расторжению договоров, совершенных путем направления контрагентам письма от 15.12.2008 N 36-01/616, а также последующего ежемесячного выставления платы за объемы, потребленные контрагентами в адрес общества с ограниченной ответственностью "ЯЗСК", нарушающих права контрагентов, подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе решением Управления от 23.06.2010 по делу N 03-03/47-10, законность которого подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ярославской области от 11.02.2011 по делу N А82-7782/2010-29, протоколом от 29.04.2011 об административном правонарушении.

Указанные действия Общества, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, представляют собой злоупотребление доминирующим положением и образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ. Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом и судом первой инстанции, подтверждаются собранными по делу доказательствами.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод заявителя об истечении срока давности привлечения к административной ответственности подлежит отклонению в силу следующего.

Объективная сторона вмененного Обществу правонарушения выражается в действиях Общества по отказу от исполнения и расторжению договоров, совершенных путем направления контрагентам письма от 15.12.2008 N 36-01/616, и последующему ежемесячному выставлению платы за объемы, потребленные контрагентами в адрес ООО "ЯЗСК", нарушающих права контрагентов.

Указанные действия ОАО "Ярославльводоканал" квалифицированы как единое деяние, нарушающее антимонопольный запрет.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что отказ ОАО "Ярославльводоканал" от исполнения договора и последующее выставление актов выполненных работ и счетов-фактур за контрагентов в адрес ООО "ЯЗСК" являются единым правонарушением, так как объединены единым умыслом, совершены в рамках принятой Обществом политики договорных отношений в отношении вышеперечисленных контрагентов.

Правомерность указанного вывода антимонопольного органа, квалифицировавшего вышеперечисленные действия в качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, подтверждена судом при рассмотрении дела NА82-7782/2010. Именно данные действия образуют событие вменяемого нарушения.

Ссылка Общества, что суды при рассмотрении дела N А82-7782/2010 указали, что нарушение антимонопольного законодательства установлено решением УФАС в действиях Общества по расторжению договоров на водоснабжение и водоотведение, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку предметом оспаривания по делу N А82-7782/2010 являлось решение антимонопольного органа от 23.06.2010, которым нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ признаны действия заявителя по отказу от исполнения и расторжению договоров, совершенные путем направления контрагентам письма от 15.12.2008 N36-01/616, а также последующего ежемесячного выставления платы за объемы, потребленные контрагентами в адрес общества с ограниченной ответственностью "ЯЗСК", нарушающие права контрагентов. Из судебных актов по делу NА82-7782/2010 не следует, что суды признали необоснованными какие-либо выводы антимонопольного органа.

Таким образом, утверждение заявителя, что нарушение антимонопольного законодательства выявлено в действиях Общества только по расторжению договоров на водоснабжение и водоотведение, которые заявитель произвел 15.12.2008, не основано на установленных по делу обстоятельствах.

На момент совершения вмененного правонарушения вступила в силу и действовала часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ, введенная Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которой срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные, в том числе статьей 14.31 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Представленными в дело доказательствами подтверждается, что правонарушение совершалось после вступления в силу вышеназванных изменений (наиболее поздние действия, составляющие объективную сторону правонарушения, выразившиеся в требовании оплаты приема сточных вод, подтверждены актами выполненных работ (оказанных услуг) от 25.01.2010 (акт N 74), 31.01.2010 (акт N 2398), 25.02.2010 (акт N 497), 28.02.2010 (акт N 4910), счетами-фактурами.

Соответственно, положения части 6 статьи 4.5 КоАП РФ подлежат применению к рассматриваемым правоотношениям, поскольку правонарушение совершено после вступления в силу Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ.

Решение по делу N 03-03/47-10 принято Комиссией антимонопольного органа 23.06.2010. Оспариваемое постановление Управления по делу об административном правонарушении N 03-07/50-11 вынесено 09.06.2011, то есть в пределах установленного срока давности привлечения Общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности, а также надлежащего контроля за исполнением обязанностей работниками, действующими от имени Общества при осуществлении возложенных на них функций. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, учитывая положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения Обществом требований законодательства, не выявлено. Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения имеет место.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в действиях Общества доказан.

Доводы Общества о наличии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

Возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения предусмотрена статьей 2.9 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Оценка возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суд исходит из оценки конкретных обстоятельств его совершения (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценка правонарушения в качестве малозначительного является правом, а не обязанностью суда.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно рассмотрев представленные в материалы дела доказательства и оценив их во взаимосвязи и в совокупности, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного правонарушения с учетом объекта посягательства и строгости предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ наказания, обоснованно принял во внимание конкретные обстоятельства совершения правонарушения, в том числе, что правонарушение на рынке водоотведения совершалось в течение длительного периода, в отношении множества лиц, и пришел к выводу о существенной угрозе охраняемым общественным отношениям в результате совершения правонарушения.

Апелляционный суд не усматривает оснований для опровержения данных выводов суда первой инстанции.

В пунктах 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Суд апелляционной инстанции, оценив приведенные в апелляционной жалобе доводы (совершение нарушения антимонопольного законодательства в связи с неопределенностью законодательства, регулирующего схему отношений в рамках водоснабжения и водоотведения, целью действий Общества являлось приведение своей финансово-хозяйственной деятельности в строгое соответствие с действующими нормами права, действия заявителя по расторжению договоров с организациями не повлекли за собой прекращение поставки коммунальных ресурсов в их адрес, реального ущерба и упущенной выгоды в результате совершенных действий не возникло), считает, что они не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая, вследствие чего совершенное заявителем нарушение антимонопольного законодательства не может быть признано малозначительным.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Доводы Общества, что в оспариваемом постановлении не указана сумма выручки, исходя из которой был рассчитан штраф, а также, что антимонопольный орган при вынесении штрафа не учел характер совершенного нарушения, имущественное и финансовое положение заявителя, подлежат отклонению как противоречащие представленным в дело доказательствам. Так, в тексте оспариваемого постановления указан совокупный размер выручки, полученной ОАО "Ярославльводоканал" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2009 год в границах, охваченных присоединенной сетью в городе Ярославле, размер выручки, полученной Обществом на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению за 2009 год в границах, охваченных присоединенной сетью в городе Ярославле, исходя из которой был рассчитан штраф. Кроме того, Управление в тексте постановления от 09.06.2011 указывает, что при назначении административного наказания учитывался характер совершенного Обществом административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции подлежит изменению в силу следующего.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 404-ФЗ) изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ, из нее выделены два самостоятельных состава административных правонарушений, при этом совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Данный закон начал действовать 07.01.2012.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела естественно монопольное положение заявителя ответчиком при вынесении решения от 23.06.2010 и постановления от 09.06.2011 не установлено, доказательств, что результатом рассматриваемых действий заявителя является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, в деле не имеется.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Аналогичная позиция изложена в абзаце 1 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ".

В данном случае Общество совершило административное правонарушение до вступления в силу Закона N 404-ФЗ, однако его положение как лица, совершившего административное правонарушение, улучшилось, поскольку с 07.01.2012 изменен размер административного штрафа за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, что в рассматриваемом случае применительно к назначенному по постановлению от 09.06.2011 с учетом решения суда от 03.11.2011 размеру штрафа свидетельствует о смягчении административной ответственности за данный вид правонарушения.

Оспариваемое постановление о назначении административного наказания не вступило в законную силу и не исполнено.

Принимая во внимание изложенное, в данном случае подлежит применению нормативный правовой акт, улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, а именно часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Закона N 404-ФЗ).

Оснований для применения в рассматриваемой ситуации статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" с учетом дополнений, внесенных Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ, суд апелляционной инстанции не усматривает, исходя из положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера штрафа. Апелляционная жалоба заявителя подлежит частичному удовлетворению.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, учитываемые при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, указаны в примечаниях 2, 3 к статье 14.31 КоАП РФ.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность, ответчиком не установлено. Судом также не выявлено обстоятельств, которые могли бы быть учтены при назначении наказания в качестве смягчающих, либо отягчающих административную ответственность. С учетом положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ обстоятельства, отягчающие административную ответственность, перечисленные в пункте 3 Примечаний к статье 14.31 КоАП РФ в редакции Закона N 404-ФЗ, ухудшающие положение лица, привлекаемого к административной ответственности, применению не подлежат.

С учетом положений примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ постановление антимонопольного органа от 09.06.2011 подлежит признанию незаконным и отмене в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 650 000 рублей. Оснований для определения суммы штрафа в размере, не превышающем 300 000 рублей, о чем просит заявитель в дополнениях к апелляционной жалобе, не имеется, поскольку статья 14.31 КоАП РФ в редакции Закона N 404-ФЗ применяется к рассматриваемым правоотношениям в совокупности с примечаниями к данной норме, императивно устанавливающими порядок определения размера штрафа. При этом действующая редакция статьи 14.31 КоАП РФ с учетом установленного примечанием 4 порядка определения размера штрафа при отсутствии отягчающих и смягчающих обстоятельств улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославльводоканал" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.11.2011 по делу N А82-7228/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции: признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 03-07/50-11, которым открытое акционерное общество "Ярославльводоканал" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 650 000 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

В.А. Устюжанинов Г.Г. Буторина