Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 15АП-12584/11

город Ростов-на-Дону

09 февраля 2012 г.

дело N А53-12422/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Захаровой Л.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект"" ИНН 6155033338 ОГРН 1026102770352

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьего лица - ФСБ России (Дирекции по строительству в Южном Федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации),

о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.05.2011 по делу N 112/04 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" незаконным.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект"" (далее - общество, ООО ДИНП "Донпроект") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.05.2011 по делу N 112/04 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" незаконным.

Заявленные требования мотивированы тем, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено управлением без законных оснований. В ходе производства антимонопольный орган не принял во внимание доводы общества об обоснованном и реальном сроке для исполнения взятых на себя обязательств, поскольку инженерные изыскания и архитектурно-строительное проектирование выполняются обществом самостоятельно. Указывает на отсутствие необходимости проведения государственной экспертизы объекта повторного применения, а также на отсутствие законодательно установленных минимальных сроков на разработку проектно-сметной документации. Полагает, что вменяемое обществу деяние не подпадает под признаки недобросовестной конкуренции, случаи которой предусмотрены частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением от 12.07.2011 привлечена ФСБ России (Дирекция по строительству в Южном Федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации), далее - дирекция.

Решением суда от 04.10.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, УФАС по РО, обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ. Апелляционная жалоба принята к производству апелляционного суда определением от 28.10.2011, судебное заседание по рассмотрению жалобы назначено на 24.11.2011 на 17.00.

Федеральная служба безопасности Российской Федерации (Дирекция по строительству в Южном федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации) обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и просила отменить судебный акт по причине наличия процессуальных нарушений. По мнению дирекции, дело рассмотрено с нарушением норм процессуального законодательства, что выразилось в рассмотрении дела без надлежащего извещения дирекции о его времени и месте.

Определением от 27.12.2011 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в связи с тем, что судом первой инстанции не исследован вопрос о надлежащем уведомлении о времени и месте первого судебного заседания ФСБ России (Дирекции по строительству в Южном Федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации).

В судебном заседании представитель общества представил пояснения по поводу заявленных требований, а также дополнительные доказательства, с которыми суд ознакомил иных лиц участвующих в деле. Возражений по ходатайству о приобщении в материалы дела пояснений, ответа Союза проектировщиков России на запрос общества, копий конкурсной документации, а также положительных заключений государственной экспертизы по ряду объектов не поступило. По мнению общества, антимонопольный орган принял на себя не входящие в его компетенцию функции по установлению предельных сроков проектирования, требование о предоставлении проекта повторного применения незаконно, поскольку противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о госзакупках). В обоснование приведенных доводов ссылается на решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.01.2011 N ВАС-14740/10.

Изучив материалы дела, оценив заявления, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.05.2010 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru дирекцией было опубликовано извещение N 100518/015806/12 о проведении открытого конкурса "Определение генерального подрядчика на выполнение проектных и изыскательских работ на объектах: Лот N 1 "103 квартирный жилой дом в г. Ростове-на-Дону"; Лот N 2 "40 квартирный жилой дом в г. Азове".

22.06.2010 состоялась процедура вскрытия конвертов с заявками участников, которая была оформлена протоколом N 100518/015806/12/1 от 22.06.2010. В результате рассмотрения заявок, оформленного протоколом от 30.06.2010 N 100518/015806/12/2, обществу было отказано в допуске к участию в открытом конкурсе по причине несоответствия поданной им заявки на участие в конкурсе положениям п. 1 ч. 1. ст. 12 Закона о госзакупках, то есть в связи с представлением истцом в заявке на участие в конкурсе недостоверной информации относительно реального срока выполнения работ, в который может быть разработана проектно-сметная документация с надлежащим качеством.

Решением Федеральной службы по оборонному заказу в лице Регионального управления по Южному федеральному округу от 30.07.2010 N 41-ж, вынесенному по жалобе общества, жалоба признана обоснованной, дирекции выдано предписание об устранении нарушений.

В предписании Рособоронзаказа от 30.07.2010 N 25-пж дирекции предписано отменить в части лота N 1 протокол N 100518/015806/12/2 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 30.06.2010, отменить протокол N 100518/015806/12/3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 06.07.2010, провести в части лота N 1 рассмотрение заявок на участие в открытом конкурсе, оценку и сопоставление заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с требованиями Закона о госзакупках.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 11.08.2010 N 100518/015806/12/4 ООО ДИНП "Донпроект" допущено к участию в открытом конкурсе.

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 17.08.2010 общество признано победителем по Лоту N 1 "Выполнение комплекса проектных и изыскательских работ на объекте 103 квартирный жилой дом в г. Ростове-на-Дону".

Письмом от 19.08.2010 N 19/16-860 дирекция направила в адрес общества протокол от 18.08.2010 N 100518/015806/12/6, в котором изложено решение конкурсной комиссии об отказе от заключения государственного контракта с обществом и заключении государственного контракта с ООО "Синдикат". В качестве причины отказа указано, что в справке о решениях суда по судебным тяжбам с заказчиками не в пользу участника размещения заказа, приложенной к заявке института, предоставлены недостоверные сведения, а именно, указан неполный список судебных актов (8 из 12).

В рамках дела N А53-20657/2010 в иске общества о признании недействительным отказа дирекции от заключения государственного контракта на размещение заказа по лоту N 1 "Выполнение комплекса проектных и изыскательских работ на объекте 103-квартирный жилой дом в г. Ростове-на-Дону", оформленного протоколом от 18.08.2010 N 100518/015806/12/6; признании недействительным государственного контракта от 19.08.2010 N 03/10 по лоту N 1 "Выполнение комплекса проектных и изыскательских работ на объекте 103-квартирный жилой дом в г. Ростове-на-Дону", заключенный дирекцией и ООО "Синдикат"; обязании дирекции заключить с обществом государственный контракт по лоту N 1 "Выполнение комплекса проектных и изыскательских работ на объекте 103-квартирный жилой дом в г. Ростове-на-Дону" отказано.

21.01.2011 дирекция обратилась в антимонопольный орган с сообщением (т. 1, л.д. 26) о наличии в действиях общества недобросовестной конкуренции. По мнению дирекции, недобросовестная конкуренция со стороны общества проявляется в участии в аукционных процедурах и указании сроков выполнения работ, не соответствующих реальным возможностям общества, а также снижение цены в сравнении с максимальной более, чем на 50 %.

Указанное обращение рассмотрено управлением, в соответствии с приказом от 09.02.2011 в отношении ООО ДИНП "Донпроект" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 112/04.

По результатам рассмотрения указанного дела вынесено решение от 18.05.2011, в соответствии с которым антимонопольный орган установил в действиях общества нарушение части 1 статьи 14 Закона о конкуренции. В связи с отсутствием необходимости предписание обществу не выдавалось.

Антимонопольный орган вынес решение, основываясь на следующих обстоятельствах. Составив реестр контрактов по итогам участия в конкурсных процедурах ООО ДИНП "Донпроект", антимонопольный орган посчитал доказанным факт недобросовестной конкуренции. При этом антимонопольный орган проанализировал судебные дела, участником которых являлось общество в части указания на соблюдение сроков выполнения обязательств, направил в проектные организации запросы о возможности выполнения работ в указанный обществом в конкурсной документации срок. Антимонопольный орган сделал вывод об указании обществом в заявке заниженного и заведомо невыполнимого срока выполнения контракта, что предоставило обществу возможность получить необоснованные преимущества перед другими участниками аукциона.

При подаче конкурсной заявки общество предложило выполнить работы, предусмотренные конкурсной документацией, в течение 3 месяцев (инженерные изыскания - 30 дней, разработка проектно-сметной документации - 15 дней, согласование и экспертиза - 45 дней). При этом, как следует из полученных антимонопольным органом пояснений, в частности, от ОАО "Институт Ростовский Промстройниипроект", соблюдение указанных сроков в части разработки проектно-сметной документации возможно при условии использования проекта повторного применения. На запрос антимонопольного органа проект повторного применения не представлен.

Разрешение вопроса о законности решения от 18.05.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 112/04 является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Общество полагает, что антимонопольный орган был не вправе возбуждать дело N 112/04 в связи с отсутствием оснований, предусмотренных Законом о конкуренции. Обращение антимонопольного органа, по мнению общества, поводом к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства не является.

В соответствии с частью 2 статьи 39 Закона о конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Рассмотрев полученное заявление дирекции на предмет соответствия статье 44 Закона о конкуренции, антимонопольный орган вынес определение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах довод общества об отсутствии полномочий антимонопольного органа по рассмотрению поступившего от дирекции заявления и возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства отклоняется судом.

Общество полагает, что, приняв оспариваемое решение, антимонопольный орган установил норму продолжительности проектирования, что находится за пределами его компетенции. Указывает также, что действия ООО ДИНП "Донпроект" не подпадают ни под одно из определений недобросовестной конкуренции, приведенных в части 1 статьи 14 Закона о конкуренции.

При оценке данных доводов суд полагает необходимым указать на следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В соответствии с пунктом 9 той же статьи недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Разъяснения о применении части 1 статьи 14, содержащей перечень деяний, которые могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция, приведен в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях". Согласно указанным разъяснениям, в статье 14 Закона о защите конкуренции приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

Таким образом, при разрешении настоящего дела, суду надлежит установить, правомерно ли действия общества по указанию цены и срока выполнения контракта квалифицированы антимонопольным органом как недобросовестная конкуренция на основании общего понятия, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона о конкуренции.

Согласно информационной карте конкурсной документации, начальная (максимальная) цена контракта по лоту N 1 составляет 6 222 012 руб., срок выполнения работ - 6 месяцев с момента заключения госконтракта (т. 2, л.д. 54).

Приложение N 2 к протоколу N 100518/01586/12/1 (т. 2, л.д. 96) раскрывает в обобщенном виде условия исполнения контракта, предложенные участниками размещения заказа по сроку и цене. Как следует из указанного документа, общество предложило цену - 2 888 000 руб. со сроком выполнения работ - 3 месяца. Согласно заявке общества (т. 1, л.д. 179) срок выполнения работ запланирован в 90 дней. Предложение по сроку выполнения работ по предмету закупки было представлено в виде графика работ, из которого усматривается, что разработка проектно-сметной документации будет осуществлена в 15-дневный срок.

Указанные обстоятельства (снижение цены контракта, предложенной заказчиком более, чем в два раза, а также снижение предполагаемого срока выполнения работ в два раза) явились предметом разбирательства в рамках дела о нарушении антимонопольного разбирательства в контексте их исполнимости, а не установления возможности подачи таких заявок.

Согласно Закону о госзакупках, Правилам оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 и решению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.01.2011 N ВАС-14740/10 участник размещения заказа имеет право предлагать срок выполнения работ равный половине максимального срока, установленного в конкурсной документации.

К аналогичному выводу пришла комиссия Рособоронзаказа, предписав дирекции допустить общество к участию в конкурсе.

Между тем, указывая в конкурсной заявке нормативно допустимый срок, участник конкурсных процедур обязан действовать добросовестно, исходя из собственных возможностей по исполнению взятых на себя обязательств.

В противном случае его действия могут быть квалифицированы как предоставление при подаче документов на участие в конкурсе недостоверных сведений, что в свою очередь, обеспечивает такому участнику необоснованные преимущества перед иными добросовестными потенциальными участниками конкурса, а заказчик таким образом вводится в заблуждение относительно реальной даты исполнения обязательств по госконтракту.

Такие действия являются недобросовестной конкуренцией и при условии, что минимальные сроки выполнения работ нормативно не установлены.

Согласно Градостроительному кодексу Российской Федерации и Постановлению Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" проектная документация объекта повторного применения экспертизе не подлежит.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства управление получило разъяснения от специализированных организаций о том, что соблюдение указанных сроков, в частности - в части разработки проектно-сметной документации возможно при условии применения проекта повторного применения. Общество не отрицает указанный факт, более того, представило ответ на собственный запрос от Союза проектировщиков России о возможности соблюдения трехмесячного срока работ по контракту при условии использования проекта повторного применения, государственная экспертиза которого не проводится.

На запрос антимонопольного органа проект повторного применения не представлен. На предложение суда о представлении пояснений о наличии данного проекта в отношении объекта, аналогичного лоту N 1 (определения от 28.10.2011, 22.11.2011, 24.11.2011, 27.12.2011), общество также не представило пояснений и доказательств.

Общество указало, что дирекция была не вправе истребовать сведения о наличии проекта повторного применения, поскольку это означает дискриминацию в отношении отдельных участников конкурсных процедур. Однако, реализуя процессуальные правомочия в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также арбитражного процесса, общество также не представило пояснений и доказательств в обоснование правовой позиции.

Отклоняется судом и указание на то, что иным участником конкурса (ООО "Ростовгипрошахт") также указан срок выполнения работ - 3 месяца, однако в отношении этого участника дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждалось. Добросовестность ООО "Ростовгипрошахт" в ходе проведения открытого конкурса "Определение генерального подрядчика на выполнение проектных и изыскательских работ на объектах: Лот N 1 "103 квартирный жилой дом в г. Ростове-на-Дону"; Лот N 2 "40 квартирный жилой дом в г. Азове" не является предметом настоящего спора, в связи с чем арбитражный суд не уполномочен давать оценку поведению данного участника.

Решение о признании общества нарушившим антимонопольное законодательство также мотивировано ссылками на судебные акты арбитражного суда по делам, в рамках которых исследовались вопросы соблюдения обществом условий госконтрактов, в частности - соблюдения сроков выполнения работ.

Общество полагает, что судебная практика, исследованная антимонопольным органом, свидетельствует о допущенных нарушениях в области гражданско-правового регулирования, но не антимонопольного. Между тем, в рамках настоящего дела выясняется вопрос о реальной возможности общества выполнить условия, предложенные им в конкурсной заявке. Одним из доказательств, свидетельствующих о добросовестности общества, является, в том числе и судебная практика по аналогичным делам. В силу изложенного, антимонопольный орган правомерно использовал в ходе расследования данные о реальном исполнении взятых на себя обязательств обществом как победителем конкурсных процедур.

Общество указывает, что даже при получении минимального балла по критерию "срок" совокупность баллов по иным критериям в любом случае является максимальной в сравнении с иными участниками. Между тем, для рассмотрения настоящего дела финальное количество баллов каждого из участников не имеет доказательственного значения, поскольку о недобросовестной конкуренции свидетельствует не результат конкурсных процедур, а методы, используемые участниками.

Дирекция ссылается на необоснованное снижение обществом цены контракта более, чем в два раза, как на свидетельство недобросовестной конкуренции. По мнению дирекции, установленная госзаказчиком с применением справочника базовых цен на проектные работы (Методические рекомендации, утвержденные приказом Минрегиона России от 29.12.2009 N 620), не может быть снижена более, чем в два раза при добросовестном участии в конкурсных процедурах. Указанный довод подлежит отклонению, поскольку по общему правилу, установленному статьей 9 Закона о госзакупках, цена госконтракта является твердой, не подлежащей изменению. Аналогичное положение содержит и документация, подготовленная госзаказчиком для спорного конкурса. Таким образом, лица, участвующие в конкурсных процедурах вправе устанавливать ценовые предложения, исходя из собственного обоснования рентабельности.

Обстоятельства дела свидетельствуют о наличии в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2011 по делу N А53-12422/2011 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова