Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 13АП-23684/11

г. Санкт-Петербург

17 февраля 2012 г.

Дело N А56-36272/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

при участии:

от заявителя: Николаев А.В., дов. от 14.04.2011 N 05-06/15184

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23684/2011) ООО "НовитеЛ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.06.2011 по делу N А56-36272/2011 (судья Королева А.В.), принятое

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу

к ООО "НовитеЛ"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 25 по Санкт-Петербургу: 197136, Санкт-Петербург, П.С. ул. Ленина, д. 11/64 (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "НовитеЛ": 194295, Санкт-Петербург, пр. Художников, д. 24, к. 1 лит. А, пом. 15-Н, ОГРН 1107847073025 (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 21.06.2011 суд отказал инспекции в удовлетворении заявления.

Инспекция заявила апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 июля 2011 года по делу N А56-36272/2011 и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, является ошибочным вывод суда первой инстанции о недоказанности инспекцией состава вменяемого обществу административного правонарушения. Инспекция считает, что осуществляемая обществом деятельность не отвечает требованиям Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ). При этом материалами административного дела подтверждается, что под видом лотереи общество в нарушение части 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просит решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

С учетом отсутствия возражений со стороны инспекции апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей общества надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела видно, что 15.04.2011 на основании распоряжения от 15.04.2011 N 15-04/11 (т.1, л.д. 17) должностные лица инспекции провели проверку Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка", проводимой распространителем лотереи - ООО "НовитеЛ" на предмет соблюдения им требований Законов N 138-ФЗ и N 244-ФЗ в помещении расположенном по адресу: Санкт-Петербург, ул. Большая Разночинная, д. 14/9, торговый центр "Чкаловский", в котором общество осуществляет деятельность по реализации лотерейных билетов.

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении по адресу: Санкт-Петербург, ул. Большая Разночинная, д. 14/9, торговый центр "Чкаловский" на 1 этаже на территории площадью 1,0 кв.м (договор субаренды N 14/01/11-1/20 от 14.01.2011) установлено электронное оборудование - "Устройство по реализации лотерейных билетов Л2", в количестве 1 штуки, принадлежащее ООО "НовитеЛ" (протокол осмотра от 15.04.2011).

Опрошенная в момент проверки администратор ООО "НовитеЛ" Миронова Е.Г. пояснила, что лотерейные билеты беспроигрышной лотереи "Ленточка" (разрешение Министерства финансов РФ от 22.01.2010 N 709 на проведение беспроигрышной лотереи "Ленточка", гос. номер Н 200Б 000805 ФНС), распространяется с помощью устройств по реализации лотерейных билетов "Л2" (сертификат соответствия 060001.503 от 23.11.2010), оборудованные торговой программой "Сантехник" (сертификат соответствия 06.001.04439, действующий до 11.08.2013, выданный АНО Межрегиональным испытательным центром к программному обеспечению "Торговая программа "Сантехник"). Механизм работы заключается в следующем: потребитель осуществляет оплату лотерейного билета, используя купюроприемник, в составе которого содержится катушка с лотерейными билетами, отпечатанными типографским способом, которая в автоматическом режиме отсчитывает необходимое (приобретенное) количество лотерейных билетов. Устройство путем сканирования скапером штрих кода каждого билета автоматически определяет из реализованных билетов выигрышные и отображает на экране визуализированный исход игры (протокол опроса от 15.04.2011, т.1, л.д. 13).

Гражданин Караваев А.И. принимавший участие в розыгрыше лотереи и опрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что в момент оплаты лотерейного билета Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" в размере 10 руб. через купюроприемник электронного аппарата, не получил лотерейный билет. В результате розыгрыша ничего не выиграл (протокол опроса, т. 1, л.д. 14).

По мнению инспекции, показания участника лотереи - Караваева А.И. свидетельствуют о нарушение обществом пункта 10.2 Условий Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" (далее Условия), согласно которому носителем права требования выигрыша является обладатель лотерейного билета, а выигрышный лотерейный билет определяется путем выявления скрытой надписи на билете, где и указана сумма выигрыша. Учитывая, что пунктом 8.2 Условий регламентировано, что розыгрыш призового фонда лотереи происходит непосредственно при внесении участником лотереи платы за право участия и оформляется предоставлением ему лотерейного билета. Вместе с тем, приняв участие в лотерее, Караваев А.И. никакой выигрыш не получил, при том, что в соответствии с пунктом 7.1 Условий лотерея является беспроигрышной, т.е. каждый лотерейный билет содержит выигрыш.

На основании материалов проверки административный орган пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не отвечает требованиям Закона N 138-ФЗ, поскольку фактически под видом проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" общество в нарушение части 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

На основании протокола об аресте товаров (имущества) от 15.04.2011 N 035747 электронное оборудование - Устройство по реализации лотерейных билетов "Л2" заводской N 930200000033 в соответствии со статьей 27.14 КоАП РФ арестовано и передано на ответственное хранение администратору ООО "НовитеЛ" Мироновой Е.Г. (т.1, л.д. 16).

По факту выявленного правонарушения в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 14.06.2011 N 11170198, действия которого квалифицированы инспекцией по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении и другие материалы административного дела направлены инспекцией в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "НовитеЛ" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности заявителем состава вменяемого административного правонарушения, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), определяющим порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию.

Согласно статье 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1).

Таким образом, лотерейный билет является лишь одним из способов оформления договора между организатором лотереи и участником лотереи.

Розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Закона N 138-ФЗ).

Лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 Закона N 138-ФЗ).

При этом в силу пункта 6 статьи 2 Закона N 138-ФЗ организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что распространение обществом лотерейных билетов осуществляется на основании договора оказания услуг по распространению лотерейных билетов от 01.12.2010 N 4/10, заключенного с распространителем лотерейных билетов - ООО "Форпост", у которого в свою очередь заключен договор от 15.01.2009 N 05-09 с организатором лотереи - ЗАО "Русское лото" (т.1, л.д. 131-139, 140-145).

Проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" на территории Российской Федерации (государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000805ФНС), осуществляется ЗАО "Русское лото" на основании разрешения Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 22.01.2010 N 709, срок действия которого определен с 22.01.2010 по 21.01.2015.

В соответствии с пунктом 9.4 Условий проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" участник получает выигрыш немедленно автоматическим способом или предоставляет выигрышный билет для получения выигрыша распространителю (т. 1, л.д. 33-40).

Согласно пункту 2 Приложения N 6 к заявлению о предоставлении разрешения на право проведения лотереи "Описание и технические характеристики лотерейного оборудования, применяемого в лотерее" билеты лотереи могут распространяться всеми способами, не противоречащими действующему законодательству, как в ручном так и в автоматическом режиме через специальное устройство распространения лотерейных билетов, специально предназначенное для распространения лотерейных билетов бестиражных лотерей (т. 1 л.д. 47).

В рассматриваемом случае реализация лотерейных билетов по адресу проведения проверки осуществлялась обществом посредством "Устройства по реализации лотерейных билетов Л 2".

В материалах дела имеется письмо ФГУП "ВНИИМС" от 29.11.2010 N 209-08-189, представленное обществом, из которого следует, что аппаратно-программный комплекс "Торговый аппарат "Устройство по реализации лотерейных билетов Л2" в комплектации с программным оборудованием "Торговая программа "Сантехник" не является ни игровым оборудованием, предназначенным для организации азартных игр и входящим в сферу распространения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", ни лотерейным оборудованием, предназначенным для организации лотерей и входящим в сферу распространения Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", а предназначен исключительно для реализации лотерейных билетов бестиражной лотереи (т.1, л.д. 129).

Доводы подателя жалобы о том, что общество фактически под видом проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку являются бездоказательными.

Из материалов дела видно, что указанный вывод инспекции основан исключительно на показаниях участника лотереи - гражданина Караваева А.И., которому при участии в лотерее с помощью спорного электронного оборудования, в нарушение пунктов 7.1, 8.2 и 10.2 Условий, не был выдан лотерейный билет и не получен выигрыш. При этом экспертиза спорного оборудования в рамках дела об административном правонарушении не проводилась. Каких-либо иных доказательств, подтверждающих тот факт, что используемое обществом оборудование является не лотерейным, а игровым (выигрыш которого определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования), в материалы дела не представлено.

При этом само по себе нарушение Условий лотереи не свидетельствует об осуществлении обществом предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, и как следствие не образует состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не представил достаточных и надлежащих доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что общество под видом лотереи осуществляет организацию и проведение азартных игр.

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности заявителем состава вменяемого обществу административного правонарушения, и об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права с учетом фактических обстоятельств дела, не допущено нарушений норм процессуального права, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 202 АПК РФ дела о привлечении к административной ответственности рассматриваются с особенностями, установленными федеральным законом об административных правонарушениях.

В постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия (часть 3 статьи 29.10 КоАП РФ).

В силу части 3 статьи 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Согласно части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В нарушение приведенных правовых норм суд первой инстанции не решил вопрос об изъятых у общества вещах.

Как следует из материалов дела, на основании протокола об аресте товаров (имущества) от 15.04.2011 N 035747 электронное оборудование - Устройство по реализации лотерейных билетов "Л2" заводской N 930200000033 было арестовано инспекцией и передано на ответственное хранение администратору ООО "НовитеЛ" Мироновой Е.Г.

Поскольку основания для привлечения общества к административной ответственности отсутствуют, изъятое на основании протокола от 15.04.2011 N 035747 имущество подлежат возврату ООО "НовитеЛ".

При таких обстоятельствах, резолютивную часть решения суда от 10.04.2009 следует дополнить словами "отменить арест товаров на основании протокола N 035747 от 15 апреля 2011 года".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 июля 2011 года по делу N А56-36272/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения, дополнив резолютивную часть следующим:

Отменить арест товаров на основании протокола N 035747 от 15 апреля 2011 года.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

О.И. Есипова Е.А. Фокина