Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2012 г. N 19АП-7098/11

город Воронеж

16 февраля 2012 г.

Дело N А48-2562/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 9 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи - Ольшанской Н.А.,

судей - Скрынникова В.А.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла: Титовой Н.В., главного специалиста - эксперта юридического отдела по доверенности от 23.01.12;

от Общества с ограниченной ответственностью "Химснабсервис": Дмитриева О.Ю., адвоката по доверенности N 5 от 18.08.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла на решение Арбитражного суда Орловской области от 21.11.2011 по делу N А48-2562/2011 (судья Соколова В.Г.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Химснабсервис" (ОГРН 10757752005119) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла о признании недействительными в части решения N 20 от 03.05.2011,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Химснабсервис" (далее - ООО "Химснабсервис", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла (далее - Инспекция, налоговый орган) с заявлением (с учетом отказа Общества от части требования) о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла от 03.05.2011 N 20 в части доначисления суммы НДС в размере 2 312 184 руб., начисления пени в сумме 154 097,04 руб. и привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 462 019,40 руб. при реализации товаров по агентскому договору N 1 от 11.01.2010 и обязании Инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 21.11.2011 заявленные требования Общества удовлетворены в полном объеме. В части требований о признании недействительными решения Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области N 147 от 01.07.2011 и решения Инспекции N 20 от 03.05.2011 в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 55 408 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3675,07, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1081,60 руб. производство по делу прекращено в связи с отказом Общества от требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части удовлетворения требования Общества отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Химснабсервис".

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает, что представленные Обществом документы не отражают факт реального осуществления операций с Обществом с ограниченной ответственностью "Красивый город" (далее - ООО "Красивый город"), ссылается на наличие схемы ухода от налогообложения, считая, что Общество при реализации товара по агентскому договору с ООО "Красивый город" реализовывало собственный товар.

В пользу указанного довода, по мнению Инспекции, свидетельствуют:

- результаты проведенной почерковедческой экспертизы подписей руководителя ООО "Красивый город" - Лапина А.Ю., а также его свидетельские показания, из которых следует, что он в деятельности организации не участвовал, документы от имени ООО "Красивый город" не подписывал,

- свидетельские показания работников ООО "Химснабсервис" (заместителя директора по финансовым вопросам Минченко Н.Е., кладовщиков Кузнецовой В.А. и Беликовой С.В., бухгалтера Новиковой А.С.), согласно которым ни Лапин А.Ю., ни представители ООО "Красивый город" им не знакомы.

Также Инспекция ссылается, что Арбитражным судом Орловской области неправомерно не приняты в качестве допустимых доказательств акты обследования помещений ООО "Химснабсервис", составленные в рамках оперативно-розыскных мероприятий. По мнению налогового органа свидетельские показания Сотникова Ю.П., показавшего, что обследование производилось в помещении офиса ООО "Юпитер" содержат противоречивые сведения и не могут быть приняты во внимание, вывод же суда, что свидетели Прыгуновой А.В. и Можаровой Л.А. не смогли подтвердить, в каком помещении происходило обследование и изъятие документов, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, Инспекция ссылается, что судом не дана надлежащая оценка выявленному факту, что правом электронной подписи от имени ООО "Красивый город" обладал Прилепский И.В., являющийся сотрудником ООО "Химснабсервис".

При этом Инспекция считает, что поскольку совокупность представленных ею доказательств опровергает довод Общества о реальности осуществления хозяйственных операций с ООО "Красивый город", следовательно, все денежные средства, переданные ООО "Красивый город" являются выручкой от реализации самого Общества.

Все указанное, как считает Инспекция, свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, регулирующих процесс доказывания и порядок оценки доказательств.

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы налоговым органом было заявлено ходатайство о проведении процессуальной замены по делу - Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла на ее правопреемника - Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Орлу в связи с реорганизацией.

Представленными документами (копией приказа управления Федеральной налоговой службы по Орловской области N 01-04/350 от 10.11.2011 "О структуре территориальных органов Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области") подтверждается факт реорганизации инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла путем слияния с инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла и межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области, в результате чего с 01.01.2012 образована инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орлу.

В указанной связи апелляционная коллегия полагает ходатайство о процессуальном правопреемстве подлежащим удовлетворению.

В представленном отзыве Общество возражает против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции - без удовлетворения

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав пояснения представителей налогового органа и Общества, явившихся в судебное заседание, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Химснабсервис" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 12.10.2007 по 30.06.2010.

Итоги выездной налоговой проверки оформлены актом N 7 от 28.02.2011, по результатам рассмотрения которого принято решение N 20 от 03.05.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии с данным решением доначислен, в том числе, налог на добавленную стоимость в размере 2 312 184 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 154 097,04 руб., а также штраф по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость в размере 462 019,40 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Орловской области N 147 от 01.07.2011 апелляционная жалоба Общества на решение Инспекции N 20 от 03.05.2011 оставлена без удовлетворения, а оспариваемое решение - без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции в указанной части, ООО "Химснабсервис" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что доначисление налогоплательщику по результатам выездной проверки сумм налога к доплате в бюджет, пеней и санкций вне связи с действительной налоговой обязанностью налогоплательщика противоречит целям и задачам налогового контроля. Суд счел вывод налоговой инспекции о притворности агентского договора противоречивым, придя к выводу, что доначисление НДС налоговым органом было произведено неправомерно.

Суд признал, что совокупность представленных в дело доказательств подтверждает фактическое исполнение Обществом агентского договора.

Объектами налогообложения налогами, в силу статьи 38 Налогового кодекса, являются реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ и с учетом положений названной статьи.

Статья 39 НК РФ реализацию товара (работ, услуг) определяет как передачу на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Статья 41 НК РФ под доходом в целях налогообложения понимает экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

В соответствии со статьей 143 НК РФ Общество является налогоплательщиком НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации независимо от источника финансирования.

Порядок определения налоговой базы по НДС установлен статьями 153 - 162 Налогового кодекса РФ.

В соответствии пунктом 1 статьи 156 НК РФ, налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу по НДС как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждения при исполнении договоров.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В случаях, когда в агентском договоре, заключенном в письменной форме, предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента.

Согласно статье 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ.

При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения.

В силу статьи 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым принципалом.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.01.2010 ООО "Красивый город" (принципал), в лице генерального директора Лапина А.Ю., и ООО "Химснабсервис" (агент), в лице директора Кыштымова С. В, заключили агентский договор N 1 на реализацию товара, из которого следует, что агент по поручению принципала от своего имени и за счет принципала совершает юридические и иные действия, определенные в договоре, на осуществление всего комплекса действий, необходимых для реализации лакокрасочной продукции и строительных материалов, а принципал выплачивает агенту предусмотренное договором вознаграждение. Агент реализует товар, указанный в спецификациях на реализацию товара к агентскому договору, в которых сторонами должно быть оговорено количество, ассортимент и стоимость предназначенного к реализации товара. Приемка агентом товара, передаваемого принципалом для реализации, оформляется накладными, которые подписываются сторонами и являются неотъемлемой частью договора.

За выполнение договора принципал выплачивает Агенту вознаграждение в размере, ежемесячно определяемом сторонами в актах сдачи-приемки выполненных работ с учетом объема реализованного агентом товара и сложности выполненных работ.

11.01.2010 ООО "Красивый город", в лице генерального директора Лапина А.Ю., уполномочило ООО "Химснабсервис", в лице директора Кыштымова С. В., на основании доверенности N 1 представлять интересы ООО "Красивый город" и вести переговоры в организациях и учреждениях с любыми должностными лицами по вопросу реализации товаров. В рамках указанного поручения ООО "Химснабсервис" вправе подписывать от своего имени договоры, соглашения и иные документы, их сопровождающие, получать на руки и подписывать любые финансово-хозяйственные и бухгалтерские документы, получать и передавать любым способом денежные средства, ценные бумаги, другие средства платежа, осуществлять прочие расчеты, а также совершать другие необходимые действия, связанные с выполнением данного поручения.

Из решения налогового органа следует, что товар, поступивший от ООО "Красивый город" в целях исполнения агентского договора от 11.01.2010 N 1, был оприходован заявителем на забалансовом счете 004.

Реализация товара ООО "Химснабсервис" в рамках агентского договора от 11.01.2010 N 1 осуществлялась агентом по товарным накладным и счетам-фактурам, в которых продавцом выступало ООО "Химснабсервис". Оплата за поставленный товар от покупателей поступала на расчетные счета Общества. Суммы поступившей оплаты от покупателей за минусом комиссионного вознаграждения в размере 5% от стоимости реализованного товара перечислялись ООО "Химснабсервис" на расчетные счета ООО "Красивый город".

Согласно пункту 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Следовательно, правовыми последствиями агентского договора является совершение агентом по поручению принципала обусловленных договором юридических и иных действий и уплата принципалом предусмотренного агентского вознаграждения.

В подтверждение исполнения договора Обществом представлены приходные накладные на получение товара от ООО "Красивый город", договоры поставки (купли-продажи) агентского товара покупателям, накладные на реализацию товара в адрес покупателей, доверенности покупателей на получение товара (ТМЦ), платежные поручения об оплате товара покупателями на расчетный счет ООО "Химснабсервис", банковские выписки в подтверждение зачисления денежных средств от покупателей на расчетный счет ООО "Химснабсервис", платежные поручения в подтверждение перечисления денежных средств с расчетного счета ООО "Химснабсервис" на расчетный счет ООО "Красивый город" по агентскому договору, выписки банка в подтверждение списания денежных средств с расчетного счета ООО "Химснабсервис" на расчетный счет ООО "Красивый город" по агентскому договору, путевые листы, подтверждающие перевозку товара и другие документы.

Исполняя агентский договор от 11.01.2010 N 1, стороны составили акты выполненных работ:

- АГ-1 от 30.04.2010 на сумму 251 514,93 руб., в том числе НДС - 38366,62 руб.,

- АГ-2 от 31.05.2010 сумму 232 497,40 руб., в том числе НДС - 35 465,71 руб.,

- АГ-3 от 30.06.2010 сумму 273 874,23 руб., в том числе НДС - 41 777,42 руб.

отчеты комиссионера ООО "Химснабсервис" комитенту ООО "Красивый город":

- N 1 от 30.04.2010 на сумму 251 514,93 руб., в том числе НДС - 38 366,62 руб.,

- N 2 от 31.05.2010 сумму 232 497,40 руб., в том числе НДС - 35 465,71 руб.,

- N 3 от 30.06.2010 сумму 273 874,23 руб., в том числе НДС - 41 777,42 руб.;

счета-фактуры:

- N 4723 от 30.04.2010 на сумму 251 514,93 руб., в том числе НДС - 38 366,62 руб.,

- N 4724 от 31.05.2010 на сумму 232497,40 руб., в том числе НДС - 35465,71 руб.,

- N 4725 от 30.06.2010 на сумму 273 874,23 руб., в том числе НДС - 41 777,42 руб.

Представитель Общества пояснил суду первой инстанции, что в период действия агентского договора от ООО "Красивый город" в адрес ООО "Химснабсервис" поступил товар на общую сумму 33 889 977,16 руб., что подтверждается накладными и карточкой счета 004. ООО "Химснабсервис" реализовало своим покупателям поступивший по агентскому договору товар на общую сумму 27 087 032,92 руб.

Данные о реализованном товаре подтверждаются договорами поставок (купли-продажи), доверенностями покупателей на получение товара, накладными, карточкой счета 76.5.

В проверяемый период на расчетный счет ООО "Химснабсервис" поступили от покупателей денежные средства в сумме 28 036 356,97 руб., в кассу Общества - 1 330 662,82 руб. Данные о поступивших денежных средствах подтверждаются банковскими выписками, платежными поручениями, карточками счета 50, 51.

С расчетного счета ООО "Химснабсервис" на расчетный счет ООО "Красивый город" были перечислены денежные средства на общую сумму 15 679 000 руб. Данные о перечисленных денежных средствах подтверждаются банковскими выписками, платежными поручениями и карточкой счета 51, 76.5.

Кроме того, из налоговых деклараций ООО "Красивый город" по НДС за 1, 2 и 3 кварталы 2010 года, следует, что ООО "Красивый город" в период действия агентского договора включило в налоговую базу по НДС сумму реализованного в рамках агентского договора товара. Общая выручка от реализации за 1-3 кварталы 2010 года составила 23 318 331 руб., без НДС. Общая сумма исчисленного НДС с реализации товара составила 4 197 300 руб., в том числе: в 1 квартале - 70 260 руб.; во 2 квартале - 2 385 802 руб.; в 3 квартале - 1 741 238 руб.

Проанализировав представленные сторонами документы, оценив их согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правильно установил, что агентский договор N 1 от 11.01.2010 заключен между ООО "Химснабсервис" и ООО "Красивый город" в соответствии с требованиями гражданского законодательства.

Представленные документы подтверждают факт реального оказания ООО "Химснабсервис" услуг ООО "Красивый город" в рамках агентского договора N 1 от 11.01.2010 и наличия в его действиях разумных экономических целей, побудивших его на заключение указанной сделки.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод Инспекции о том, что агентский договор N 1 от 11.01.2010, акты выполненных работ, счета-фактуры, иные документы подписаны не руководителем ООО "Красивый город" Лапиным А.Ю., обоснованный протоколом допроса N 2 от 30.11.2010 и заключением эксперта ЭКЦ УВД по Орловской области от 27.1.2010 N 8508 Кожухова М.В., из которого следует, что подписи на документах исполнены не самим Лапиным А.Ю., а иным лицом.

В качестве письменных доказательств судом были исследованы представленные ООО "Химснабсервис":

- экспертное исследование ООО Экспертное учреждение "Воронежский центр экспертизы" N 935/11 от 27.10.2011, в котором указано, что выводы эксперта Кожухова М.В., не обоснованны и не достоверны по причине допущения ряда грубых нарушений положений действующих научных методик и методических рекомендаций по производству многообъектных почерковедческих идентификационных исследований;

- экспертное исследование от 09.11.2011 N 976/11, выполненное специалистом ООО ЭУ "Воронежский центр экспертизы" Ситниковым Б.В., в котором указано, что установить исполнителя подписей от имени Лапина А.Ю., изображения которых имеются на копиях документов, перечисленных в п.п.1-23 раздела "На исследование представлено", не представляется возможным;

- заключение специалиста от 11.11.2011 N 148/1-11, выполненное специалистом АНО "Содружество экспертов Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина" Жижиной М.В., в котором указано, что установить кем, Лапиным Александром Юрьевичем или иным лицом, выполнены изображения подписи, расположенные в фотографических копиях документов, не представляется возможным;

- заключение специалиста от 11.11.2011 N 148/2-11, выполненное специалистом АНО "Содружество экспертов Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина" Жижиной М.В., в котором указано, что в представленном на рецензирование заключении эксперта N 8508 от 28.12.2010, выполненном заместителем начальника отдела ЭКЦ УВД по Орловской области Кожуховым М.В., имеются грубые нарушения требований методики проведения судебно-почерковедческой экспертизы, которые являются достаточными для возникновения обоснованных сомнений в наличии доказательственных свойств представленного на рецензирование заключения эксперта N 8508 от 28.12.2010.

С учетом показаний эксперта ЭКЦ УВД по Орловской области Кожухова М.В., пояснившего суду первой инстанции относительно своего заключения N 8508 от 28.12.2010, что, учитывая обнаруженные совпадения, простоту и краткость подписи, эксперт мог прийти к вероятному отрицательному выводу, а также указавшему, что свободных образцов подписей Лапина А.Ю. ему не представлялось, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что заключение эксперта N 8508 от 28.12.2010 не может быть отнесено к доказательству факта подписания документов от имени ООО "Красивый город" не Лапиным А.Ю.

Также необходимо отметить, что если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Поддерживая такую оценку доказательственной силы Заключения N 8508, апелляционная коллегия также отмечает следующее.

При проведении экспертизы должно быть обеспечено надлежащее качество и достаточное количество сравнительных материалов - образцов.

Для проведения почерковедческой экспертизы представляются три вида образцов почерка и подписи: свободные, экспериментальные и условно свободные, не вызывающие сомнений в принадлежности подписи определенному лицу: материалы личного дела, доверенности и документы, удостоверенные нотариусом, платежные ведомости, электрографические копии паспортов, банковские карточки, а также, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, другие документы, в отношении которых достоверно подтверждена их принадлежность определенному лицу. Данный факт может быть удостоверен самим лицом, выполнившим рукопись (подпись), а также подтвержден лицом, отбирающим образцы почерка и подписи.

Образцы, вызывающие сомнения в их подлинности или принадлежности, которые невозможно устранить, не могут быть подвергнуты экспертизе.

В соответствии с частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Кодекса).

Как указано выше эксперту Кожухову М.В. не представлялись свободные образцы подписей Лапина А.Ю., следовательно, результат экспертизы не мог быть положен в доказательство соответствующих фактов.

В этой связи, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что представленное налоговым органом экспертное заключение нельзя признать бесспорными доказательствами недостоверности данных, содержащихся в документах ООО "Красивый город".

Ссылка налогового органа на свидетельские показания Лапина А.Ю., отрицающего подписание документов от имени ООО "Красивый город", отклоняется судом апелляционной инстанции, как имеющие противоречивый характер.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что документы Общества подписаны от имени ООО "Красивый город" неустановленным лицом, не нашел документального подтверждения в материалах дела.

Также судом первой инстанции правомерно не приняты в качестве допустимого доказательства акты обследования ООО "Химснабсервис".

Признавая несостоятельными доводы Инспекции в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.07.2005 N 9-П и в определении от 12.07.2008 N 267-О, полномочия налогового органа носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Налоговое законодательство устанавливает последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком налогового нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются сведениями об источниках тех фактов, полученных с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Обстоятельства, установленные органами внутренних дел, являются поводом для возбуждения уголовного дела, в рамках которого и подлежат исследованию и доказыванию.

Материалы, полученные работниками органов внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговому органу, сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а могут лишь служить основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ.

В этой связи судом первой инстанции правомерно не был принят как ненадлежащее доказательство акт обследования помещений от 24.08.2010, составленный о/у 3 отд. ОРД (по линии НП) УВД по Орловской области Литвиненко И.О. и Адамайтисом Р.В. Также при оценке данного доказательства суд правомерно исходил из того, что из показаний свидетелей, присутствовавших при проведении осмотра помещений в качестве понятых - Прыгуновой А.В. и Можаровой Л.А., и показания свидетеля Сотникова Ю.П., являющегося на момент составления акта директором Общества с ограниченной ответственностью Юпитер", располагающегося по тому же адресу, что и ООО "Химснабсервис", невозможно достоверно установить, что сотрудниками милиции обследование проводилось именно в том помещении, которое арендует ООО "Химснабсервис".

Отклоняя ссылку налогового органа на свидетельские показания работников ООО "Химснабсервис" (заместителя директора по финансовым вопросам Минченко Н.Е., кладовщиков Кузнецовой В.А. и Беликовой С.В., бухгалтера Новиковой А.С.) согласно которым ни Лапин А.Ю., ни представители ООО "Красивый город" им не знакомы, суд апелляционной инстанции отмечает, что своими показаниями указанные лица подтверждают факт поставки товара от ООО "Красивый город" и принятия его на склад ООО "Химснабсервис".

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Инспекции, что правом электронной подписи от имени ООО "Красивый город" обладал Прилепский И.В., являющийся сотрудником ООО "Химснабсервис". Общество пояснило, что ранее Прилепский И.В. работал в ООО "Красивый город" и обладал правом электронной цифровой подписи от лица ООО "Красивый город" в филиале N 3652 банка ВТБ 24 (ЗАО), действие которой при увольнении не аннулировал. Поскольку расчеты ООО "Химснабсервис" с указанным контрагентом производились с использованием расчетных счетов ООО "Красивый город" в иных банках, то данный факт не имеет правового последствия в рамках данного дела.

Довод Инспекции об ошибочности вывода суда о предоставлении Обществу налогового вычета по НДС, независимо от того были ли они заявлены в налоговой декларации по НДС, апелляционная коллегия отклоняет как несостоятельный. Подобных выводов из решения суда не следует, а обоснование суда, содержащееся на л. 22 решения, относится к оценке судом порядка исчисления Инспекцией суммы вмененного к уплате налога при переквалификации сделки налогоплательщика. Вместе с тем, осуществленная переквалификация признана необоснованной.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что целью заключения Обществом сделок с оговоренным контрагентом является получение необоснованной налоговой выгоды и спорные сделки Общества с ООО "Красивый город" не имеют разумной хозяйственной цели, а опосредуют участие Общества в создании незаконной схемы обогащения за счет получения денежных средств из бюджета, равно как и не представлено доказательств того, что ООО "Химснабсервис" не проявило должной осмотрительности в выборе поставщика или заведомо заключило сделку с организацией, которая не исполняет свои налоговые обязанности.

В пунктах 3, 4 Постановления от 12.10.2006 N 53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В рассматриваемом деле налоговый орган не представил безусловных и достоверных доказательств того, что Общество для целей налогообложения учло операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

При этом доводы налогового органа о не нахождении контрагента-поставщика по юридическому адресу, об отсутствии сведений о наличии у него транспорта и трудовых ресурсов обоснованно не были приняты судом первой инстанции, поскольку указанные обстоятельства не могут сами по себе, вне связи с другими обстоятельствами дела, служить объективным признаком недобросовестности налогоплательщика и подтверждать получение им необоснованной налоговой выгоды.

Оценив в порядке статей 65, 215 Арбитражного процессуального кодекса доказательства Инспекции, суд признал отсутствие доказательств, свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие осуществления реальной хозяйственной деятельности, налоговым органом не представлено. Поэтому оснований для признания подлинным экономическим содержанием операций по агентскому договору реализацию Обществом собственного товара у суда не имеется.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции, оценив все доказательства в совокупности, правомерно пришел к выводу об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления ООО "Химснабсервис" суммы НДС в размере 2 312 184 руб., начисления пени в сумме 154 097,04 руб. и привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 462 019,40 руб.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Орловской области от 21.11.2011 по делу N А48-2562/2011 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Учитывая результат рассмотрения дела, и руководствуясь подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, в силу которого налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истца и ответчика, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла на Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Орлу.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 21.11.2011 по делу N А48-2562/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Орловской области.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

В.А. Скрынников Т.Л. Михайлова