Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2012 г. N 17АП-313/12

г. Пермь

16 февраля 2012 г.

Дело N А60-26372/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Васевой Е.Е., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от заявителя ООО "Торговый Дом "Базальт" (ОГРН 1069612018266, ИНН 6612019947): Шишин Е.В., паспорт 6504 706333, доверенность от 15.03.2011;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области (ОГРН 1046600633034, ИНН 6612001555): Николаев А.Г., удостоверение УР N 604410, доверенность от 30.12.2011;

Венедиктова А.В., паспорт 6502 842201, доверенность от 25.04.2011;

Денисова Т.Р., паспорт 6597 002266, доверенность от 11.01.2012;

от третьего лица ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга: не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 ноября 2011 года

по делу N А60-26372/2011,

принятое (вынесенное)

по заявлению ООО "Торговый Дом "Базальт"

к Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области

третье лицо: ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительным решения,

установил:

ООО "Торговый Дом "Базальт" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области от 31.03.2011 г.. N 36 в части доначисления НДС за 2007-2009 годы в сумме 72 774 878руб., соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, а также штрафа по п.2 ст.120 НК РФ в размере 15 000 руб.. и по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 135 200руб., пеней по НДФЛ в размере 98руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.11.2011 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области от 31.03.2011 г.. N 36 в части доначисления НДС за 2007-2009 годы в сумме 72 774 878руб., соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, а также штрафа по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 135 200руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Межрайонная ИФНС России N 22 по Свердловской области (заинтересованное лицо), не согласившись с решением суда в части, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по двум эпизодам, связанным с доначислением НДС, пеней и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ и п.1 ст.126 НК РФ. В обоснование жалобы по первому эпизоду указывает, что у налогового органа имелись все основания для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, так как налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие право на вычеты (ст.169, 171, 172 НК РФ). При этом налоговым органам не предоставлено право на определение размера налоговых вычетов расчетным путем. Просит учесть, что налогоплательщиком размер налоговой базы, отраженный им в налоговых декларациях, никогда по размеру не оспаривался, уточненные декларации с уменьшением размера налоговой базы, не сданы; по второму эпизоду в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.126 НК РФ указывает, что налогоплательщик привлечен обоснованно, так как им не исполнено требование о представлении на проверку документов. Просит суд принять во внимание, что общество в настоящее время изменило местонахождение с г.Екатеринбурга на г.Новосибирск, а по старому месту нахождения по адресу: г.Екатеринбург, ул.Вишневая, 69, литер С, офис 301 зарегистрировано 04.03.2011 года новое юридическое лицо с тем же наименованием, видом деятельности, учредителями и директором.

Ходатайство налогового органа о приобщении к материалам дела выписки из ЕГРЮЛ от 09.02.2012 г.. в отношении государственной регистрации нового юридического лица ООО "Торговый Дом "Базальт" судом апелляционной инстанции удовлетворено, выписка приобщена к материалам дела.

ООО "Торговый Дом "Базальт" (заявитель) просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения. Полагает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что из представленных налоговым органом в материалы дела документов, свидетельствующих о размере поступивших на расчетный счет денежных средств от покупателей и сведений о размере реализации, отраженных в декларациях общества, имеются значительные расхождения, в связи с чем, налоговый орган обязан был провести мероприятия налогового контроля с целью определения действительных налоговых обязательств налогоплательщика (размера налоговой базы) - путем проведения встречных проверок контрагентов, истребования первичных документов у них, с целью определения объемов и периодов реализации.

Решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований (выводы в части ст.120 НК РФ и НДФЛ) в суде апелляционной инстанции не оспаривает.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Торговый Дом "Базальт" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период 2007-2009 годы.

По результатам проверки составлен акт проверки от 01.03.2011 г.. и вынесено решение N 36 от 31.03.2011 г.., которым обществу доначислен НДС за 2007-2009 годы в сумме 72 774 878руб., соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ, а также штраф по п.2 ст.120 НК РФ за отсутствие первичных документов, регистров налогового и бухгалтерского учета в течение более одного налогового периода в размере 15 000 руб.. и по п.1 ст.126 НК РФ в размере 135 200руб. за непредставление по требованию от 30.11.2010 г.. N 14-32/489/1 документов в количестве 676 штук.

Решением Управления ФНС России по Свердловской области N 567/11 от 10.06.2011 г.. решение инспекции оставлено без изменения.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ послужили выводы акта проверки о неправомерном применении налоговых вычетов без подтверждающих документов.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в указанной части, пришел к выводу, что налоговым органом не доказан действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика, не проведены соответствующие мероприятия налогового контроля по проверке фактического объема реализации продукции.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает данные выводы суда, указывает на то, что у налогового органа имелись все основания для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, так как налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие право на вычеты (ст.169, 171, 172 НК РФ). При этом налоговым органам не предоставлено право на определение размера налоговых вычетов расчетным путем. Просит учесть, что налогоплательщиком размер налоговой базы, отраженный им в налоговых декларациях, никогда по размеру не оспаривался, уточненные декларации с уменьшением размера налоговой базы, не сданы;

Исследовав данные доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, относящиеся к деятельности общества в проверяемые три налоговых периода документы (первичные документы, регистры бухгалтерского и налогового учета) были уничтожены налогоплательщиком, так как при перевозке они пришли в негодность.

В связи с отсутствием у общества документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов, налоговая инспекция произвела доначисления НДС за 2007-2009 годы в сумме 72 774 878руб., а также соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ. По результатам проверки доначислений, связанных с занижением налоговой базы по НДС, инспекцией не производилось, размер налоговой базы не корректировался и был признан соответствующим заявленному в налоговых декларациях.

В заявлении о признании недействительным решения налогового органа общество указывает в качестве основания для признания его недействительным - несоответствие представленного Инспекцией расчета налоговых обязательств Общества по НДС за 2007 - 2009 годы требованиям статьи 31 и пункта 7 статьи 166 НК РФ, вследствие неприменения налоговым органом расчетного метода в отношении налоговых вычетов.

Статьей 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право проводить налоговые проверки в порядке, установленном названным Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Статьей 166 НК РФ установлен порядок исчисления НДС исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 этого Кодекса, то есть возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг) и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171 и 172 НК РФ.

В пункте 7 статьи 166 НК РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов неприменимо.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом, как следует из статьи 173 НК РФ, сумма налоговых вычетов, право на применение которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму данного налога, подлежащую уплате в бюджет. Неосновательное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 этого Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав, сумм НДС к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Анализ изложенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Такой подход соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.11.2010 N 6961/10.

В связи с изложенным, налогоплательщик был обязан представить документы, обосновывающие заявленные им налоговые вычеты по НДС. Поскольку заявителем такие документы в обжалуемой части по этому эпизоду представлены не были, у налогового органа отсутствовали правовые основания для принятия заявленных вычетов и имелись законные основания для доначисления НДС в сумме 72 774 878руб., а также соответствующих пеней и штрафа.

Как следует из материалов налоговой проверки, налоговый орган не ставил под сомнение сумму реализации товаров (работ, услуг), отраженную Обществом самостоятельно в налоговых декларациях, на основании того налогового и бухгалтерского учета хозяйственных операций, который велся в налоговых периодах.

Каких-либо возражений относительно размера выручки, начисленной по отгруженным товарам (работам, услугам) налогоплательщик ни в налоговых органах, ни в судебных органах не заявлял. Уточненных налоговых деклараций по НДС с иным размером налоговой базы в инспекцию обществом не представлено.

Доказательств, достоверно свидетельствующих о занижении заявителем суммы реализации товаров (работ, услуг) в спорном периоде, обществом не представлено. Ссылки на такие доказательства отсутствуют и в апелляционной жалобе.

Из материалов проверки следует, что налоговым органом были приняты меры по сопоставлению размера выручки, отраженной в налоговых декларациях налогоплательщиком за 2007-2009 годы и данными выписки банка о поступившей на расчетный счет организации выручки от реализации продукции, учтено наличие кредиторской и дебиторской задолженности, отражаемой в бухгалтерской отчетности, данных о взаимозачетах с контрагентами, в результате инспекцией получены сопоставимые данные. Также инспекцией сопоставлены данные, указанные налогоплательщиком как в налоговых декларациях по НДС, так и в декларациях по налогу на прибыль и бухгалтерской отчетности за проверяемый период.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии отклонений выручки по налоговым обязательствам с оборотами денежных средств по расчетным счетам.

Между тем, судом не учтено, что в связи с методом определения обществом налоговой базы для целей исчисления НДС - "метод начисления (отгрузки)", в порядке статей 153 и 167 НК РФ, выявленные инспекцией при сопоставлении данных, отраженных по расчетному счету, и данных, отраженных в налоговых декларациях, расхождения (не более 20%), являются незначительными и не свидетельствуют о недостоверности размера налоговой базы.

Кроме того, из решения налогового органа и материалов дела, следует, что налоговый орган принимал меры как по проведению встречных проверок контрагентов налогоплательщика с целью подтверждения налоговых вычетов (от контрагентов документы, подтверждающие налоговые вычеты, не получены), так и по установлению аналогичного налогоплательщика, для определения налоговой базы расчетным путем (аналогичный налогоплательщик не установлен по критерию - размер выручки).

Следует также учесть, что сам налогоплательщик каких-либо мер по восстановлению первичных документов, регистров бухгалтерского или налогового учета не произвел; свой расчет налоговой базы по НДС за проверяемый период со ссылкой на наличие допущенных ошибок не представил.

При указанных обстоятельствах отсутствуют основания считать необоснованным размер налоговой обязанности налогоплательщика, определенный налоговым органом на основании данных представленных им налоговых деклараций.

Налоговый орган обращает внимание суда также на недобросовестное поведение ООО "ТД "Базальт" в ходе проведения налоговой проверки - отсутствие по юридическому адресу; изменение юридического адреса организации по время проверки и дважды после ее окончания; изменение на дату обращения в суд места нахождения с г.Екатеринбург на г.Новосибирск; изменение директора и учредителя на "массового"; регистрация 04.03.2011 года по старому месту нахождения нового юридического лица с тем же наименованием - ООО "Торговый Дом "Базальт", с тем же видом деятельности, учредителями и директором; не принятие мер по восстановлению первичных документов.

С учетом изложенного решение суда следует в указанной части отменить, апелляционную жалобу инспекции - удовлетворить.

Решение суда в части выводов о необоснованном привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.126 НК РФ следует признать законным и обоснованным.

Как правильно указал суд первой инстанции, ответственность по статье 126 НК РФ наступает в случае неисполнения установленной обязанности по представлению в налоговый орган имеющихся у налогоплательщика документов в установленный срок.

Противоправное бездействие (действие), за которое пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрена ответственность заключается в отказе налогоплательщика представить истребованные документы либо ином уклонении от их представления.

Таким образом, ответственность по п.1 ст.126 НК РФ наступает только в том случае, если запрашиваемые документы имеются у налогоплательщика в наличии и у него имеется реальная возможность их представить.

При рассмотрении дела судом установлено, что истребованные налоговым органом документы не были представлены обществом в связи с тем, что при перевозке они пришли в негодность и были уничтожены, то есть основания для привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ, отсутствуют.

Кроме того, привлечение налоговым органом налогоплательщика к налоговой ответственности по п.2 ст.120 НК РФ за отсутствие первичных документов исключает возможность привлечения общества к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за не представление этих же документов. В указанной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 ноября 2011 года по делу N А60-26372/2011 следует отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области N36 от 31.03.2011 в части доначисления НДС в сумме 72 774 878 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части ООО "Торговый Дом "Базальт" следует отказать. В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Определением суда от 04.08.2011 года были приняты обеспечительные меры о приостановлении действия оспариваемого решения налогового органа.

Налоговый орган ходатайствует об отмене данной обеспечительной меры.

В соответствии с ч.5 ст.96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска обеспечительные меры принятые судом сохраняют свое действие до вступления судебного акта в законную силу.

Учитывая изложенное обеспечительные меры, принятые судом первой инстанции определением от 04.08.201г., следует отменить.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 ноября 2011 года по делу N А60-26372/2011 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области N36 от 31.03.2011 в части доначисления НДС в сумме 72 774 878 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части ООО "Торговый Дом "Базальт" - отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Свердловской области от 04.08.2011, отменить.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Е. Е. Васева С. Н. Сафонова