Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 05АП-9715/11

г. Владивосток

22 февраля 2012 г.

Дело N А51-14703/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 16 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей А.В. Пятковой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Дегтярев С.А., доверенность от 23.01.2012 N 323/01 сроком действия до 31.12.2012; Трякин В.В., доверенность от 13.02.2012 N 851/03 сроком действия до 31.12.2012; Лазаревский Д.А. - удостоверение N 1598, доверенность N278/03 от 20.01.2012 сроком действия до 31.12.2012

от ООО "Востокстройсервис": Андреева Н.Ю. доверенность от 10.08.2011 сроком действия на два года

ООО "ЭкоТрансКом": директор Догадайло Г.Н., протокол внеочередного собрания учредителей N 6 от 23.06.2010; Шайдулина Е.А., доверенность от 03.10.2011 сроком действия до 03.10.2012

От ООО "Компания МСА", ООО "ГМК", ООО "Новый город", ООО "ЭК "Новый город-Плюс" - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство N 05АП-9715/2011, 05АП-9716/2011, 05АП-61/2012

на решение от 23.11.2011

судьи Д.А. Самофал

по делу N А51-14703/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Востокстройсервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: ООО "Компания МСА", ООО "ГМК", ООО "Новый город", ООО "ЭкоТрансКом", ООО "ЭК "Новый город-Плюс"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Востокстройсервис" (далее - ООО "Востокстройсервис", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик) от 06.09.2011 по делу N 35/06-2011.

Решением арбитражного суда Приморского края от 23.11.2011 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Общества.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 23.11.2011, ООО "ЭкоТрансКом" подало апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что материалами дела подтверждается факт того, что ООО "Востокстройсервис" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по размещению, захоронению (утилизации) отходов на территории Владивостокского городского округа. В связи с чем, Общество просит отменить судебный акт, как принятый с нарушением норм материального права, признать незаконными решение и предписание антимонопольного органа.

ООО "Востокстройсервис", не согласившись с мотивировочной частью решения суда первой инстанции, подало апелляционную жалобу, просит изменить судебный акт в мотивировочной части, оставив резолютивную часть решения суда первой инстанции без изменения. Общество считает, что судом в мотивировочной части решения не изложены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела, подтверждающие факт незаконности вынесенных антимонопольным органом решений и предписаний в том числе: УФАС по Приморскому краю нарушена процедура определения признаков наличия доминирующего положения в части определения географических границ товарного рынка; Общество не является организацией коммунального хозяйства и не осуществляет эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения ТБО), что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 24.10.2011 по делу N А51-14132/2011, которое, по мнению заявителя жалобы, имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Обжалуя в апелляционном производстве решение суда первой инстанции от 23.11.2011, УФАС по Приморскому краю считает, что судебный акт подлежит отмене как вынесенный с нарушением норм материального права. Ссылаясь на положения Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, заявитель жалобы указал, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают факт того, что Общество является участником рынка услуг по утилизации ТБО на территории г. Владивостока, которое занимает доминирующее положение на указанном рынке услуг.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ООО "Компания МСА", ООО "ГМК", ООО "ЭК "Новый город-Плюс", ООО "Новый город" явку представителей в суд не обеспечили.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие представителей неявившихся сторон по имеющимся в деле документам.

Представители ООО "ЭкоТрансКом" в судебном заседании доводы своей жалобы и антимонопольного органа поддержали в полном объеме, против доводов апелляционной жалобы ООО "Востокстройсервис" возразили.

В судебном заседании представители антимонопольного органа, поддержав доводы своей жалобы и апелляционной жалобы ООО "ЭкоТрансКом", с доводами жалобы ООО "Востокстройсервис" не согласились.

Представители ООО "Востокстройсервис" в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы УФАС по Приморскому краю и ООО "ЭкоТрансКом" не согласились, считают решение суда первой инстанции в обжалуемой ООО "ЭкоТрансКом" и антимонопольным органом части законным и обоснованным; доводы своей жалобы поддержали в полном объеме.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Согласно свидетельству серии 25 N 02362562 ООО "Востокстройсервис" зарегистрировано в качестве юридического лица инспекцией МНС России по Ленинскому району г. Владивостока, расположено по адресу: г. Владивосток, ул. Станюковича, 3.

На основании лицензии от 04.06.2010 N ОП-74-000546(25), выданной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, Общество имеет право осуществлять деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов 1-4 классов опасности, при этом в приложении к лицензии закреплен разрешенный вид работ: сбор и размещение опасных отходов, и место осуществления лицензируемого вида деятельности - Приморский край, Владивостокский городской округ.

Согласно санитарно - эпидемиологическому заключению от 15.04.2010 N 25.ПЦ.01.900.М.001020.04.10, фактический адрес осуществляемого по лицензии Обществом вида деятельности: Приморский край, п. Рыбачий (санкционированная свалка).

На основании государственного контракта N 2009-02/3 от 31.08.2009 ООО "Востокстройсервис" является генеральным подрядчиком по строительству 1 очереди объекта "Комплекс по переработке и утилизации ТБО в г. Владивостоке" (далее - Комплекс).

Как следует из представленных документов, 1 очередь Комплекса в эксплуатацию ещё не введена. На совещании у вице-губернатора Приморского края В.А. Балана (протокол N 43-а от 26.11.2010), в связи с завершением эксплуатации действующего полигона ТБО (в б. Горностай) администрации г. Владивостока предложено в срок до 10.12.2010 определить место временного складирования мусора и оформить необходимые разрешительные документы.

08.12.2010 ООО "Востокстройсервис" обратилось в администрацию г. Владивостока с предложением определить временным местом складирования ТБО возводимый Комплекс и направило компаниям-транспортировщикам отходов извещение о приёме на период опытно-промышленной эксплуатации Комплекса мусора для складирования за самостоятельно определённую плату.

31.12.2010 между Департаментом градостроительства Приморского края и ООО "Востокстройсервис" заключен договор на оказание услуг по опытно-промышленной эксплуатации (ОПЭ) Комплекса сроком до 31.12.2011. Согласно договору в число работ ОПЭ входит в частности размещение ТБО в целях захоронения при условии соблюдения норм действующего законодательства. При этом пунктом 3.1 договора установлено, что оплата услуг ООО "Востокстройсервис" производится в сроки и на условиях, установленных государственным контрактом от 31.08.2009 N 2009-02/3.

Для осуществления указанной деятельности с 01.01.2011 ООО "Востокстройсервис" заключало с перевозчиками ТБО договоры на приём ТБО, крупногабаритного мусора, строительного мусора. В частности в материалы дела представлены договор от 01.01.2011 N 006 и договор от 01.03.2011 N 005-2 с ООО "ЭкоТрансКом".

Указанными договорами определена следующая стоимость приёма ТБО: стоимость приёма ТБО от муниципального жилищного фонда г.Владивостока - 16 руб./куб.м; - стоимость приёма ТБО от коммерческих организаций - 120 руб./куб.м; стоимость приёма крупногабаритного мусора от муниципального жилищного фонда г. Владивостока - 90 руб./куб.м; стоимость приёма крупногабаритного мусора коммерческих организаций - 200 руб./куб.м; стоимость приёма строительного мусора коммерческих организаций - 150 руб./куб.м.

Посчитав действия ООО "Востокстройсервис" при приемке и утилизации твердых бытовых отходов неправомерными, ООО "ЭкоТрансКом", ООО "Новый город", ООО "ГМК", ООО "Компания МСА", ООО "ЭК "Новый город-Плюс" и СРО НП "ЖКХ-Групп" обратились с заявлениями в УФАС по Приморскому краю, на основании которых УФАС по Приморскому краю была проведена проверка деятельности Общества.

По результатам проведения проверки Управление пришло к выводу, что обществом допущены нарушения пунктов 3, 8, 10 части 1 статьи 10, Закона о защите конкуренции, выразившиеся в навязывании контрагентам невыгодных условий договора утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов (в части установления лимитов на приём ТБО (п. 3.5) и платы за сверхлимиты; в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов и в создании дискриминационных условий по договорам утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов (в части установления различных лимитов приёма ТБО и различной стоимости приёма сверхлимитных объёмов ТБО).

По результатам рассмотрения обращений 06.09.2011 УФАС по Приморскому краю вынесло решение по делу N 35/06-2011, в котором установило факт нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Востокстройсервис".

В тот же день (06.09.2011) УФАС по Приморскому краю выдало предписание по делу N 35/06-2011, которым обязало ООО "Востокстройсервис" в течение одной недели с даты получения Предписания прекратить нарушение пунктов 3, 8, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части навязывания контрагентам невыгодных условий договора утилизации (захоронения) ТБО (в части установления лимитов на приём ТБО и платы за сверхлимиты; нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов; создания дискриминационных условий по договорам утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов (в части установления различных лимитов приёма ТБО и различной стоимости приёма сверхлимитных объёмов ТБО для организаций, осуществляющих аналогичную деятельность).

Кроме того, Обществу было предписано: осуществить действия, направленные на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, а именно: прекратить взимание самостоятельно установленной платы при приёме на захоронение (утилизацию) твёрдых бытовых отходов на объекте "Комплекс по переработке и утилизации ТБО в г. Владивостоке" (п.п.3.8.2-3.8.5 договоров на приём твёрдых бытовых отходов, крупногабаритного мусора, строительного мусора); исключить из действующих договоров на приём твёрдых бытовых отходов, крупногабаритного мусора, строительного мусора пункты 3.5, 3.8.2-3.8.5; направить ООО "ЭкоТрансКом", ООО "Новый город", ООО "Компания мса", ООО "ЭК "Новый город-Плюс", ООО "ГМК", СРО НП "ЖКХ-Групп" оферту договора на приём твёрдых бытовых отходов, крупногабаритного мусора, строительного мусора без установления лимитов на приём мусора, а также без самостоятельно установленных тарифов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, посчитав, что они не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ООО "Востокстройсервис" в сфере предпринимательской деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); создание дискриминационных условий (пункт 8), а также нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10).

В соответствии с позицией, изложенной в п. п. 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст. 11 ГК РФ и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений пунктов 3, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; факт навязывания условий договора, создание дискриминационных условий, а также факт нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования.

В соответствии с ч. ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона, согласно которому хозяйствующим субъектом является индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающих доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Как следует из материалов дела, в первом полугодии 2011 года ООО "Востокстройсервис" осуществляло деятельность по эксплуатации не введенного в эксплуатацию Комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке в отсутствии лицензии на размещение, захоронение (утилизацию) отходов на указанном Комплексе. Данное обстоятельство подтверждается вступившим законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 02.09.2011 по делу А51-12176/2011.

При эксплуатации данного Комплекса Общество проводило работы по приемке, сортировке и утилизации твердых бытовых отходов, которые принимает от компаний - мусоросборщиков (транспортировщиков отходов) по договорам на приемку таких отходов, при этом самостоятельно устанавливая лимиты на ввоз таких отходов и стоимость приемки отходов по лимиту и сверх лимита. В подтверждение осуществления деятельности по переработке и утилизации твердых бытовых отходов Обществом представлена информация об объемах услуг по утилизации ТБО, фактических оказанных за самостоятельно установленный Обществом тариф в первом полугодии 2011 года.

Поскольку Общество осуществляло деятельность по переработке и утилизации твердых бытовых отходов на территории г. Владивостока, приносящую ему доход, по правилам пункта 5 статьи 4 Закона N 135-ФЗ ООО "Востокстройсервис" является хозяйствующим субъектом.

В рассматриваемой ситуации в рамках дела N 35/06-2011 в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, УФАС проведен анализ рынка услуг по утилизации твердых бытовых отходов в границах Владивостокского городского округа, по итогам которого подготовлен аналитический отчет от 15.08.2011.

В ходе проведения анализа рынка услуг по утилизации ТБО антимонопольным органом установлено, что в первом полугодии 2011 года на данном товарном рынке на территории Владивостокского городского округа осуществляли деятельность два хозяйствующих субъекта: ООО "Востокстройсервис", расположенное в г. Владивостоке, доля которого на товарном рынке по утилизации твердых бытовых отходов составляет 68,78%, и МУП г.Владивостока "Спецзавод N 1", расположенное в г. Владивостоке, которое имеет долю хозяйствующего субъекта на локальном товарном рынке по утилизации ТБО 31,22 %.

В результате анализа состояния конкурентной среды антимонопольным органом сделан вывод о том, что ООО "Востокстройсервис", оказывающее услуги по утилизации твердых бытовых отходов, в установленном временном интервале исследования занимает на данном рынке в географических границах Владивостокского городского округа доминирующее положение с долей более чем 50 процентов.

Довод Общества о том, что проведенный антимонопольным органом анализ рынка не соответствует Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, установленному Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), в части определения географических границ товарного рынка является необоснованным, поскольку согласно материалам дела анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по утилизации твердых бытовых отходов проведен УФАС по Приморскому краю в соответствии с установленным Порядком.

По правилам пункта 4.1 Порядка географические границы товарного рынка определяются территорией, на которой приобретатель (приобретатели) приобретают или имеют экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар, и не имеют такой возможности за её пределами.

Согласно пункту 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка объем товарного рынка определяется как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Таким образом, для определения структуры товарного рынка выявляются хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на товарном рынке в установленных продуктовых и географических границах.

В ходе проведения анализа конкурентной среды на товарном рынке по утилизации ТБО в географических границах Владивостокского городского округа УФАС по Приморскому краю установлено, что продавцами услуг по утилизации ТБО в установленных границах и временном интервале являются МУП "Спецзавод N 1" (г. Владивосток, ул. Бородинская, д.28) и ООО "Востокстройсервис" (г. Владивосток, ул. Станюковича, 3).

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка расчет объема товарного рынка провёден на основании показателя, отражающего объем продаж услуг по утилизации ТБО в натуральном измерении; согласно пункту 6.3 Порядка доли хозяйствующих субъектов рассчитаны как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка в установленном временном интервале и географических границах.

Так, исходя из аналитического отчета, следует, что доля МУП "Спецзавод N 1" на локальном рынке услуг по утилизации твердых бытовых отходов, потребителями которых являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие сбор на территории Владивостокского городского округа, составляет 31,22%; доля ООО "Востокстройсервис" на том же рынке услуг составляет 68,78%.

В рамках рассмотрения дела N 35/06-2011 антимонопольным органом проведен опрос среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих сбор и транспортировку ТБО на территории Владивостокского городского округа, в ходе которого установлено, что у хозяйствующих субъектов имеется возможность транспортировки ТБО за пределы Владивостокского городского округа - в г. Артем, но при этом стоимость оказанных услуг на полигон, расположенный в г.Артеме, увеличивается на 40%, в результате чего, транспортировка ТБО за пределы границ г. Владивостока экономически нецелесообразна.

Поскольку полигон по утилизации ТБО Артемовского городского округа рассчитан на прием ТБО от объектов Артемовского городского округа и расположен в другом муниципальном округе, в который транспортировка твердых бытовых отходов для хозяйствующих субъектов, осуществляющих сбор ТБО на территории Владивостокского городского округа, является экономически неоправданной и нецелесообразной, судебная коллегия считает, что антимонопольным органом правильно определены географические границы товарного рынка по утилизации ТБО - Владивостокский городской округ.

Согласно материалам дела (письмо ООО "ЭК "Новый Город" от 25.08.2011 N 15/08-11) МУП "Спецзавод N 1" является технологически устарелым предприятием, крайне ограниченным в своих мощностях, у которого отсутствует техническая возможность для выполнения такого же объема услуг, что и ООО "Востокстройсервис".

Таким образом, по месту нахождения и по техническим возможностям МУП "Спецзавод N 1" не является альтернативным источником ООО "Востокстройсервис" для утилизации ТБО на территории г. Владивостока.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что ООО "Востокстройсервис" является хозяйствующим субъектом, в действиях которого содержатся признаки доминирования. Доказательств обратного суду не представлено.

То обстоятельство, что Общество осуществляет деятельность по приеме, переработке и утилизации твердых бытовых отходов в Комплексе по переработке и утилизации ТБО г. Владивостоке в отсутствии лицензии на размещение, захоронение (утилизацию) отходов на указанном комплексе не свидетельствует о том, что ООО "Востокстройсервис" не является участником рынка услуг по утилизации ТБО на территории Владивостокского городского округа.

Как следует из материалов дела, при осуществлении деятельности по утилизации ТБО ООО "Востокстройсервис" заключало с перевозчиками ТБО договоры на приём ТБО, крупногабаритного мусора, строительного мусора, в которых самостоятельно устанавливало для каждого хозяйствующего субъекта, осуществляющего сбор ТБО на территории Владивостокского городского округа лимиты тарифов на приём ТБО, отличные от тарифов, установленные для Общества Департаментом по тарифам Приморского края в постановлении от 12.05.2011 N 31/4, что является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ущемляют интересы хозяйствующих субъектов, осуществляющих сбор ТБО на территории Владивостокского городского округа

Кроме того, из материалов дела видно, что ООО "Востокстройсервис", неправомерно устанавливая высокие тарифы на приём ТБО для хозяйствующих субъектов, навязывало им условия договора, невыгодные для них и создавало дискриминационные условия по договорам утилизации ТБО путем установления различных лимитов приема ТБО и различной стоимости приема сверхлимитных объемов ТБО.

Так, по условиям договоров, заключенных между ООО "Востокстройсервис" и ООО "ЭкоТрансКом", стоимость приёма ТБО от муниципального жилищного фонда г.Владивостока - 16 руб./куб.м; стоимость приёма ТБО от коммерческих организаций - 120 руб./куб.м; стоимость приёма крупногабаритного мусора от муниципального жилищного фонда г. Владивостока - 90 руб./куб.м; стоимость приёма крупногабаритного мусора коммерческих организаций - 200 руб./куб.м; стоимость приёма строительного мусора коммерческих организаций - 150 руб./куб.м.

При этом тариф на утилизацию ТБО является государственно регулируемым и для ООО "Востокстройсервис" установлен Департаментом по тарифам Приморского края постановлением N 31/4 в размере 24,87 рублей за 1 куб.м. только в мае 2001 года.

Между тем, Общество самостоятельно устанавливало в договорах с отдельными организациями (договор N 012/02 от 01.07.2011 с ООО "ГМК", проект договора, направленный в адрес ООО "Эко Транс") лимиты, сверх которых взимается плата 120 руб./куб.м., с другими организациями устанавливало стоимость утилизации сверхлимитного объема 40 руб./куб.м. (договор N 004/02 от 01.07.2011 с ООО "ЭКО-2005", договор N 002/02 от 01.07.2011 с ООО "ДальПримЭКО" и др.).

При этом, ООО "Востокстройсервис" при отказе хозяйствующих субъектов от подписания договора с Обществом из-за установленного в нем высокого тарифа за утилизацию (захоронение) сверхлимитного объема ТБО, отказывало им в принятии сбора ТБО на эксплуатируемый Обществом Комплекс по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что действия ООО "Востокстройсервис" по требованию уплаты денежных средств за утилизацию ТБО по сверх самостоятельно установленным тарифам, являются нарушением пунктов 3, 8 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ущемляют интересы хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что в данном случае Общество не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по оказанию вышеуказанных услуг, поскольку не имеет лицензии на размещение, захоронение (утилизацию) отходов на эксплуатируемом им Комплексе по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке, который не введен в эксплуатацию.

По правилам статьи 9 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" лицензирование деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ).

Согласно статье 2 Закона N 128-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) под лицензируемым видом деятельности понимается деятельность, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с этим Законом.

В соответствии с подпунктом 74 пункта 1 статьи 17 этого же закона деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов относится к лицензируемому виду деятельности.

Федеральным законом от 30.12.2008 N 309-ФЗ в подпункт 74 статьи 17 внесены изменения, вступившие в силу с 30.06.2009, согласно которым лицензированию подлежит деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности, а также деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов V класса опасности.

В федеральном классификационном каталоге отходов, утвержденном приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 02.12.2002 N 786, в числе опасных, среди прочих, выделяются твердые коммунальные отходы, которые классифицированы по 11 наименованиям и относятся к 4 и 5 классам опасности.

В соответствии с п. 6, п. 7 ст. 12 Федерального закона от 24 июня 1998 года N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" объекты размещения отходов вносятся в государственный реестр объектов размещения отходов. Запрещается размещение отходов на объектах, не внесенных в государственный реестр объектов размещения отходов.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Востокстройсервис" осуществляет деятельность по утилизации твердых бытовых отходов на объекте - Комплекс по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке, который не введен в эксплуатацию и не включен в реестр объектов размещения отходов.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что Общество не может быт признано занимающим доминирующее положение на рынке по утилизации твердых бытовых отходов, и нарушающим запреты, установленные пунктами 3, 8, 10 части 1 статьи 10 Защита о защите конкуренции.

Следовательно, решение и предписание антимонопольного органа от 06.09.2011 N 35/06-2011 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Общества.

Ссылка ООО "Востокстройсервис" на решение Арбитражного суда Приморского края от 24.10.2011 по делу N А51-14132/2011 судебная коллегия отклоняет, поскольку данное решение суда первой инстанции не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего споры, поскольку в деле N А51-14132/2011 участвовали иные лица (ООО "Востокстройсервис" и Департамент земельных отношений, государственного строительного). В связи с чем, довод ООО "Востокстройсервис" о том, что оно не осуществляет эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения ТБО) является необоснованным, поскольку противоречит материалам дела.

Иные доводы заявителей апелляционных жалоб правового значения для рассмотрения настоящего спора по существу не имеют.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционных жалобы нет.

В соответствии со статьей 333.40 НК РФ госпошлина, излишне уплаченная ООО "Востокстройсервис" по платежному поручению от 19.12.2011 N 373 в сумме 1.000 рублей и "ЭкоТрансКом" по платежному поручению от 14.12.2011 N 33936 в сумме 1.000 рублей при подаче апелляционных жалоб, подлежит возврату заявителям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.11.2011 по делу N А51-14703/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Востокстройсервис" из федерального бюджета госпошлину, уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 19.12.2011 N 373 в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Возвратить ООО "ЭкоТрансКом" из федерального бюджета госпошлину, уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 14.12.2011 N 33936 в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Выдать справки на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

А.В. Пяткова А.В. Гончарова