Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 09АП-1100/12

г. Москва

24 февраля 2012 г.

Дело N А40-53254/11-63-399

Резолютивная часть постановления объявлена "21" февраля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" февраля 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, И.А. Титовой

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Московский бизнес инкубатор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2011 года

по делу N А40-53254/11-63-399, принятое судьей Т.Н. Ишановой

по иску ОАО "Дормост"

к ОАО "Московский бизнес инкубатор"

о взыскании задолженности в размере 8 761 739 руб. 76 коп.

и по встречному иску о взыскании неустойки в размере 11 336 858 руб. 08 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Шевелуха Л.М. - дов. от 23.01.2012

от ответчика: Китаев А.Ю. - дов. от 13.10.2011 N 67, Савельев Р.Ю. - дов. от 25.10.2010 N 84

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дормост" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ОАО "Московский бизнес инкубатор" суммы задолженности в размере 10 232 680 руб. 37 коп. на основании договора строительного подряда N 7 от 14.04.2008 (с учетом заявления об увеличении исковых требований, принятого протокольным определением от 29.07.2011).

Определением от 29.07.2011 принято встречное исковое заявление ОАО "Московский бизнес инкубатор" о взыскании с ОАО "Дормост" суммы неустойки за нарушение срока завершения работ по договору строительного подряда N 7 от 14.04.2008 в размере 11 336 858 руб. 08 коп.

Решением суда от 12.10.2011 первоначальный иск удовлетворен частично. Суд взыскал с ОАО "Московский бизнес инкубатор" в пользу ОАО "Дормост" задолженность в размере 8 761 739 руб. 74 коп. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки в размере 11 336 858 руб. 08 коп. отказано.

ОАО "Московский бизнес инкубатор", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм процессуального и материального права, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что срок выплаты гарантийного удержания не наступил.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о том, что обязательство ответчика по перечислению гарантийного удержания (части стоимости выполненных работ) поставлено договором в зависимость от событий, не связанных с волей сторон договора.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что акты по форме КС-2 и КС-3 не являются актами о приемке работ, таким актом является акт рабочей комиссии.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о том, что сдача результата работ зависела от выполнения сопутствующих работ, выполняемых третьими лицами.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки, поскольку истцом нарушены сроки выполнения работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по деду новый судебный акт, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Дормост" (подрядчик, истец) и ОАО "Московский бизнес инкубатор" (заказчик, ответчик) заключен договор подряда N 7 от 14.04.2008 и дополнительные соглашения NN 1-10 к нему, согласно которым подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами с использованием своих материалов и оборудования, работ, указанных в п. 2.1 договора и дополнительных соглашениях, заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

Согласно п. 4 дополнительного соглашения N 10 от 08.06.2011 общая стоимость работ по договору и дополнительным составляет 161 955 115 руб. 46 коп. (т. 3 л.д. 117-118).

Сроки выполнения работ определены графиком производства работ (т. 1 л.д. 72).

Как правильно установлено судом первой инстанции, истец выполнил работы, предусмотренные договором, на сумму 161 955 115 руб. 46 коп., что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (т. 1 л.д. 101-149, т. 2 л.д. 1-149, т. 3 л.д. 1-16), и не оспаривается сторонами.

В соответствии с п. 5.1.5 договора окончательный расчет за выполненные работы, без учета сумм гарантийного удержания, производится заказчиком не позднее 30 рабочих дней после подписания сторонами акта рабочей комиссии о приемке работ заказчиком.

Ответчик оплатил выполненные истцом работы по договору подряда N 7 от 14.04.2008 на сумму 151 722 435 руб. 09 коп., что также не оспаривается сторонами.

В обоснование первоначального иска истец сослался на то, что ответчик не оплатил задолженность в размере 10 232 680 руб. 37 коп. за выполненные работы по договору N 7 от 14.04.2008.

Как правильно установил суд первой инстанции, стороны дополнительным соглашением N 8 от 01.07.2010 к договору подряда (т. 1 л.д. 74-76) пришли к соглашению о том, что согласно условиям договора (п. 7.4) подрядчик обязан предоставить заказчику талоны в качестве доказательства надлежащей утилизации отходов строительства. Подрядчик признает свою обязанность предоставить заказчику талоны. Но так как на дату подписания настоящего дополнительного соглашения подрядчик не имеет возможности исполнить данное обязательство и представить заказчику талоны в качестве доказательства надлежащей утилизации отходов строительства в объеме 8 409,7 кубических метров по соглашению сторон указанное обязательство подрядчика прекращается предоставлением отступного в виде уплаты подрядчиком заказчику денежной суммы в размере 1 470 940 руб. 63 коп.

В соответствии с п.п. 3, 3.1 дополнительного соглашения N 10 от 08.07.2011 к вышеуказанному договору стороны договорились, что на основании п. 4 дополнительного соглашения N 8 от 01.07.2010 к договору производят зачет требований по обязательству подрядчика оплатить сумму отступного и по обязательству заказчика, предусмотренного договором, выплатить сумму гарантийного удержания по 2-му блоку. В связи с этим сумма гарантийного удержания по 2-му блоку в размере 3 695 591 руб. 57 коп. уменьшается на сумму отступного 1 470 940 руб. 63 коп.

Принимая во внимание вышеизложенное и на основании ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, как правильно указал суд в решении, сумма отступного в размере 1 470 940 руб. 63 коп. подлежит исключению из суммы задолженности, заявленной истцом к взысканию.

Следовательно, задолженность ответчика перед истцом по оплате выполненных работ по договору подряда N 7 от 14.04.2008 составляет 8 761 739 руб. 74 коп.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьями 309, 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 3.2 дополнительного соглашения N 10 первая часть гарантийного удержания в размере 376 855 руб. 16 коп. выплачивается подрядчику в течение 5 рабочих дней с даты подписания указанного соглашения.

Вторая часть гарантийного удержания в размере 1 847 795 руб. 78 коп. выплачивается подрядчику в течение 5 рабочих дней после подписания сторонами акта об устранении недостатков в гарантийный период.

Гарантийный период согласно п. 13.3 договора составляет 24 месяца с даты Акта рабочей комиссии.

Как следует из материалов дела, подрядчик выполнил работы, предусмотренные договором, в период с мая 2008 г. по июнь 2009 г.

Акты рабочей комиссии по объектам подписаны 21.05.2009, 28.09.2010, 17.05.2011 (т. 4 л.д. 1-27). В состав рабочей комиссии входили представители сторон и третьих лиц, не являющихся сторонами договора.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что подписание Акта рабочей комиссией, состоящей не только из представителей сторон, но и третьих лиц, является событием, которое не отвечает признаку вероятности и неизбежности наступления, предусмотренного ст. 190 ГК РФ.

Соглашаясь с указанным выводом суда первой инстанции, апелляционный суд учитывает также положения п. 12.1 заключенного сторонами договора, согласно которому заказчик не позднее 10 дней с даты получения письменного уведомления подрядчика о завершении выполнения работ организует приемку результата работ рабочей комиссии (с участием представителей заказчика, подрядчика, заинтересованных городских служб).

Таким образом, привлечение для участия в рабочей комиссии третьих лиц (заинтересованных городских служб) было прямо предусмотрено договором.

При этом, как правильно установлено судом первой инстанции, работы, выполненные подрядчиком, не могли быть приняты по акту рабочей комиссии в связи с тем, что подписание указанного акта не могло быть произведено до выполнения сопутствующих работ, выполняемых третьими лицами.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обязательство ответчика по перечислению гарантийного удержания поставлено в зависимость от событий, не связанных с волей сторон договора, в связи с чем выполненные и принятые работы подлежат оплате заказчиком на основании ст. 711 ГК РФ.

Кроме того, согласно вышеуказанного п. 12.1 договора, инициатива в организации приемки результата работ рабочей комиссией должна исходить от заказчика (ответчика).

Таким образом, то обстоятельство, что после фактического завершения истцом работ до подписания актов рабочей комиссией прошло длительное время, не является виной истца (подрядчика).

Акты о приемке выполненных работ подписаны ответчиком, следовательно, работы считаются принятыми и должны быть оплачены, при этом ответчиком не оспаривается факт выполнения истцом работ по договору на указанную выше сумму и отсутствие замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Поскольку материалами дела подтверждается факт наличия задолженности ответчика перед истцом в размере 8 761 739 руб. 74 коп. данная сумма правомерно взыскана с ответчика в пользу истца.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда об отсутствии оснований для удовлетворения встречного искового заявления о взыскании неустойки по договору строительного подряда N 7 от 14.04.2008 в размере 11 336 858 руб. 08 коп.

Истцом по встречному иску начислена неустойка на основании п. 15.1 договора в размере 0,1%, от указанной в смете (Приложение N 3) цены работ данных инженерных сетей, в отношении которых подрядчик допустил просрочку в завершении работ против указанного в п. 6.2 срока, за каждый день просрочки, до момента приемки заказчиком соответствующей инженерной сети по акту рабочей комиссии.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Принимая во внимание, что п. 15.1 договора установлено начисление неустойки в зависимости от действия третьих лиц, а именно от подписания акта рабочей комиссии, что, как правильно указал суд в решении, противоречит ст. 190 ГК РФ, в удовлетворении указанного требования судом первой инстанции правомерно отказано.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ОАО "Московский бизнес инкубатор" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2011 года по делу N А40-53254/11-63-399 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Московский бизнес инкубатор" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан И.А. Титова