Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 09АП-1627/12

г. Москва

24 февраля 2012 г.

Дело N А40-98640/11-75-414

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 05.12.2011 по делу N А40-98640/11-75-414,

принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СТ Тауэрс" (ОГРН 1047796865380), 125009, Москва г, Никитский пер, 5

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (ОГРН 1047703058435), 123100, Москва г, Анатолия Живова ул, 2, 6 о признании недействительным решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Хрунов М.М. по дов. N 11-03/11-033 от 25.03.2011

от заинтересованного лица - Николаева Т.С. по дов. N 05-24/12-003д от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "СТ Тауэрс" (далее - заявитель, Общество, ООО "СТ Тауэрс") обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 14.02.2011 г. N 21-07/06/246 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и от 14.02.2011 г. N 21-07/06/253 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость"; об обязании возместить налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 г. в сумме 26 087 912 рублей путем возврата на расчетный счет. Решением суда заявленные требования удовлетворены

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, заявитель 09.09.2010 г. представил уточн?нную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2007 г. (т. 1 л.д. 30-35), в которой отразил к возмещению из бюджета 26 087 912 руб.

В период с 09.09.2010 г. по 09.12.2010 г. Инспекцией была проведена камеральная проверка представленной заявителем налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2007 г., а также документов, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), по результатам которой составлен акт N 21-08/06/6334 от 23.12.2010 г. (т. 1, л.д. 37-41), приняты решения: 1) от 14.02.2011 г. N21-07/06/253 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость", согласно которому заявителю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 26 087 912 руб. (т. 1 л.д. 42); 2) от 14.02.2011 г. N21-07/06/246 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения", из которого следует, что заявителю в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п. 1 ст. 122 НК РФ; отказано в возмещении налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 г. в сумме 26 087 912 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1 л.д. 43-48).

Не согласившись с решениями Инспекции, Заявитель в порядке п. 5 ст. 101.2 НК РФ подал апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 10.06.2011 г. N 21-19/056933 доводы жалобы отклонены, решения от 14.02.2011 г. N21-07/06/253, от 14.02.2011 г. N21-07/06/246 признаны вступившим в силу (т. 1 л.д. 49-54).

Основанием к принятию оспариваемых решений послужили выводы ответчика, что налоговые вычеты по НДС, заявленные налогоплательщиком, не будут использоваться в операциях, признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Ответчик указывает на то, что до настоящего момента строительство башни "Россия" не начиналось. Поскольку на арендуемом налогоплательщиком земельном участке будет построена не башня "Россия", а автостоянка, налоговый орган, со ссылкой на положения п. 1 ст. 173, ст.ст. 171, 38 НК РФ пришел к следующему выводу: "В целях правомерного принятия к вычету сумм НДС в соответствии с порядком, установленным главой 21 НК РФ, товары (работы, услуги), должны быть приобретены для осуществления операций, подлежащих налогообложению, то есть обязательным условием для принятия к вычету сумм налога является их использование для операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. Налоговый орган полагает, что законодательство о налогах и сборах напрямую связывает право на применение налоговых вычетов по НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) с использованием их в деятельности налогоплательщика. В данном случае, по мнению налогового органа, затраты заявленные в налоговые вычеты не будут использоваться в операциях облагаемых НДС, связанными с реализацией башни "Россия", следовательно, данные операции не подлежат налогообложению. Кроме того, в связи с тем, что строительство башни "Россия" отменено, и на ее месте будет построена автостоянка, налогоплательщику также будет необходимо обращаться к подрядным организациям с целью проведения проектных работ относительно автостоянки, так как разработка проектов на строительство башни "России" и автостоянки будут, несомненно, отличаться как в содержательной форме так и в ценовой" (стр. 5 Решения N 21-07/06/246).

Суд первой инстанции исследовал указанные доводы налогового органа и правомерно отклонил их по следующим основаниям:

В соответствии с положениями п.1 ст. 171 и пп.1 п.2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении:

товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании п.6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Как следует из доказательств, представленных заявителем ответчику и в материалы дела, НДС в сумме 26 087 912 руб. предъявлен налогоплательщику:

- в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (согласно пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения). Реализация этих товаров (работ, услуг) на возмездной основе на территории Российской Федерации, подлежит обложению НДС и не освобождается от налогообложения НДС (п.2 ст. 170 НК РФ);

- подрядными организациям при проведении ими капитального строительства. Следовательно, налогоплательщиком выполнены требования ст. ст.170, 171 НК РФ.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст. 172 НК РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов - п.1 ст. 172 НК РФ.

На основании п.5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

В силу положений п.1 и п.2 ст.9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" первичными учетными документами являются оправдательные документы, которыми оформляются проводимые организацией хозяйственные операции.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

НДС в сумме 26 087 912 руб. выставлен продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также подрядными организациями при проведении ими капитального строительства. Договоры и счета-фактуры представлены налогоплательщиком в налоговый орган по Требованию N 11320 от 16.09.2010 г. (Т.1, л.д.55, 56) согласно письму (исх. N б/н от 07.10.2010 г.) - (Т.1, л.д.57, 58), а также в материалы дела (Т.1, л.д.59-150; Т.2, л.д.1-150; Т.З, л.д.1-150; Т.4, л.д.1-150; Т.5, л.д.1-110).

Выставленные продавцами и подрядными организациями счета-фактуры по всем приобретенным товарам, работам, услугам и при проведении ими капитального строительства получены и зарегистрированы налогоплательщиком в книге покупок за IV квартал 2007 г. Книга покупок представлена налогоплательщиком в налоговый орган по Требованию N 11320 от 16.09.2010 г. (Т.1, л.д.55, 56), а также в материалы дела (Т.1, л.д.92-95).

Приобретенные товары (работы, услуги) приняты налогоплательщиком на учет, в частности, отражены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств". Документы по форме N 2 "Акт о приемке выполненных работ", форме N 3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", журналы ордера по счету бухгалтерского учета N 08, карточки аналитического учета счетов в разрезе субсчетов и оборотная ведомость представлены налогоплательщиком в налоговый орган по Требованию N 11320 от 16.09.2010 г. (Т.1, л.д.55, 56), а также в материалы дела (Т.1, л.д.59-150; Т.2, л.д.1-150; Т.З, л.д.1-150; Т.4, л.д.1-150; Т.5, л.д.1-110).

Следовательно, налогоплательщиком выполнены требования ст. 172 НК РФ.

В связи с чем, заявитель имеет право на вычет НДС в сумме 26 087 912 руб.

Иных норм, устанавливающих дополнительные условия для предъявления НДС к вычету, или запрещающих предъявление НДС к вычету по операциям, осуществленным налогоплательщиком, законодательством о налогах и сборах Российской Федерации не установлено.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, согласно п.1 ст. 173 НК РФ, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ. В том случае, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.1 и 2 п.1 ст. 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 и 176.1 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода - п.2 ст. 173 НК РФ.

Налогоплательщик имеет право на возмещение НДС в сумме 26 087 912 руб. -положительную разницу между общей суммой налоговых вычетов - 26 087 912 руб. и суммой налога - 0 руб., исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.1 и 2 п.1 ст. 146 НК РФ.

При этом декларация подана налогоплательщиком 09.09.2010 г., то есть до истечения трех лет после окончания соответствующего налогового периода. Данное обстоятельство подтверждается соответствующей отметкой налогового органа на копии декларации (Т.1, л.д.30).

Следовательно, налогоплательщиком выполнены требования ст. 173 НК РФ. В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из решения N 21-07/06/246, у налогового органа отсутствуют претензии к оформлению документов, представленных налогоплательщиком, в части соответствия их реквизитов установленным требованиям (Т.1, л.д.13-18).

В связи с чем, налогоплательщик имеет право на вычет и возмещение НДС в сумме 26 087 912 руб. по декларации.

Суд первой инстанции правомерно счел незаконными и необоснованными доводы налогового органа, содержащиеся в решении N 21-07/06/246, послужившие основанием для отказа заявителю в вычете и возмещении НДС в сумму 26 087 912 руб. по декларации, по следующим основаниям:

Налоговый орган указывает на то, что налоговые вычеты по НДС, заявленные налогоплательщиком, не будут использоваться в операциях, признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Суд первой инстанции правомерно отклонил указанный довод налогового органа по следующим основаниям:

В соответствии с Договором от 09.06.2005 N 2/05, заключенным между налогоплательщиком и Правительством Москвы, заявитель приобрел "Опцион", то есть право на участие в программе градостроительного и социально-экономического развития ММДЦ "Москва-Сити" с последующим заключением Договора аренды земельного участка N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" для целей строительства многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами площадью около 400 000 кв. м сроком на 49 лет (Т.4, л.д.124-132).

В данном документе не поименован конкретный объект (не указано его название), который должен быть построен на указанном земельном участке. Определена лишь его ориентировочная площадь - около 400 тыс. кв.м.

Следовательно, суд первой инстанции на стр.3 обжалуемого решения правомерно согласился с тем, что у заявителя возникло право построить любой многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами, как под названием Башня "Россия", так и под иным названием.

В любом случае, целью строительства является:

- многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами;

- согласно предпроектным проработкам его ориентировочная площадь должна была составить около 400 тыс. кв.м.

В дальнейшем стороны оформили Соглашение N 1-07-06 от 05.07.2006 г. "О выполнении условий Договора купли-продажи опциона на участие в программе градостроительного и социально-экономического развития ММДЦ "Москва-Сити" с последующим заключением Договора аренды земельного участка N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" (Т.4, л.д.133-135).

Согласно распоряжению Правительства Москвы от 09.03.2007 N 394-РП заявителю предоставлен в долгосрочную аренду сроком на 49 лет земельный участок N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" площадью 2,4112 га для строительства в срок до 31 декабря 2012 года и последующей эксплуатации многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами общей площадью 400 000 кв. м..

Таким образом, в данном документе вновь идет речь о многофункциональном административно-деловом комплексе с апартаментами площадью около 400 тыс. кв.м., который должен быть построен в срок до 31.12.2012 г.

По Договору долгосрочной аренды земельного участка от 27.03.2007 г. N М-01-032805 ООО "СТ Таэурс" ("Арендатор") получил от Правительства Москвы ("Арендодатель") земельный участок площадью 2, 4112 га (участок N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити") для строительства и последующей эксплуатации многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами общей площадью около 400 000 кв.м. (уточняется в соответствии с актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта).

При этом, в соответствии с п.4.2. данного Договора, Арендатор обязуется обеспечить строительство объекта площадью около 400 000 кв.м. (уточняется в соответствии с актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта) в срок до

31.12.2012 г.

Таким образом, ООО "СТ Тауэрс" предоставлен в аренду земельный участок N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" для строительства на нем многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами в срок до 31.12.2012 г. (который в настоящее время не истек).

При этом срок аренды земельного участка, обозначенный в 49 лет, истекает только в 2054 году.

В период 2007 - 2009 гг. заявитель осуществлял капитальное строительство многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами подрядным способом путем заключения договоров подряда и договоров возмездного оказания услуг с третьими специализированными организациями:.

Суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о том, что величина налогового вычета (26 087 912 руб.) подтверждена необходимыми первичными документами и счетами-фактурами, которые были представлены в налоговый орган 07.10.2010 г. сопроводительным письмом (Т.1, л.д.57, 58), каких-либо претензий к их оформлению не предъявлено. Соблюдение иных условий для применения налогового вычета ответчик не оспаривает.

Согласно Проекту "Многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами по адресу: Участок 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" комплекс представляет собой высотное здание с 9-этажной подземной автостоянкой под всем зданием. Подземная стоянка в плане имеет неправильную форму близкую к треугольной. Уровень чистого пола первого этажа принят на отметке 137,25 м. Отметка дна котлована принята на отметке 103,05 м. Верх "стены в грунте" из-за перепада поверхности земли принят на отметках- 131,50 и 132,50 м.

Проектным решением предусмотрена монолитная "стена в грунте" траншейного типа толщиной 1,0 м. глубиной 56,55-57,55, устраиваемая с помощью гидрофрезы по технологии ЗАО "Солетнашстрой".

Котлован имеет глубину от уровня земли 35,5-38.5 м. (абс. отм. дна котлована 96,05 м.). Заглубление "стены в грунте" ниже дна котлована составляет 21,1 м (абс. отм. низа 74,95 м). Для обеспечения безопасной разработки гидрофрезой известняков всех горизонтов и исключения потерь бентонитового раствора, перед устройством "стены в грунте", по всей ее трассе на всю глубину проектом предусмотрена предварительная цементация всех слоев известняков и мергелей цементно-бентонитовым раствором по технологии ЗАО "Солетаншстрой.

Согласно Пояснительной записке к Проекту многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами по адресу: Участок 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" основные конструктивные элементы подземной части выполнены из монолитного железобетона. Глубокий котлован (37 м) строится по полунисходящему методу. Ограждение котлована - "стена в грунте" толщиной 1,0 м. Фундамент - сваи сечением 2,8 м х 1,0 м с железобетонным плитным ростверком толщиной 4 м. Свайные поля расположены в трех углах фундамента и в центре. Длины свай 15 м и 18 м для угловых и центральной зон соответственно.

Суд пришел к правомерному выводу о том, что строительство многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами началось с сооружения "стены в грунте". По состоянию на начало II квартала 2009 г. налогоплательщиком выполнено частичное ее возведение.

Вся разрешительная документация на строительство многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок N 17-18 получена ООО "СТ Тауэрс" в конце 2007 - начале 2008 гг. Так, Мосгосстройнадзором застройщику - ООО "СТ Тауэрс" выданы:

- разрешение на строительство многофункционального комплекса на выполнение опережающей цементации известняков и мергелей по трассе "стены в грунте" от г. N RU77181000-001601 сроком действия до 26.03.2008 г. (продлено до 20.07.2007 г.)

- разрешение на ограждение котлована "стена в грунте" от 10.04.2008 г. N RU77181000-002005 сроком действия до 10.08.2008 г. (продлено до 31.05.2009 г.).

Суд первой инстанции правомерно указал, что ООО "СТ Тауэрс" получено разрешение на строительство "стены в грунте".

В связи со временными трудностями финансирования многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами, возникшими у ООО "СТ Тауэре", было принято решение о строительстве временной одноуровневой автостоянки на 520 машиномест на участке N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити".

Так, согласно п.17 Протокола выездного совещания от 01.08.2009 г. N 4-ВС-29/09, на объектах города, совместно с ООО "СТ Тауэрс" найдено решение о размещении на земельном участке N 17-18 временной одноуровневой автостоянки на 520 машиномест сроком на 4 года.

Из п.2 Протокола совещания от 15.07.2010 г., проведенного первым заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы В.И. Ресиным следует, что проектирование одноуровневой автостоянки планируется завершить к 01.08.2010 г. и с 01.09.2010 г. ввести ее в эксплуатацию.

Дополнительным соглашением от 20.09.2010 г. к Договору аренды земельного участка от 27.03.2007 г. N М-01-032805 Раздел 4 "Особые условия договора" дополнен пунктом 4.7 в следующей редакции:

"4.7. Разрешить Арендатору использовать участок под временную одноуровневую автостоянку на 520 машиномест до разработки градостроительной документации на строительство объекта".

При этом, разрешение на строительство временной одноуровневой автостоянки дано ООО "СТ Тауэрс" 03.11.2009 г., о чем говорится в п.1 Раздела III "Протокола совещания по вопросам строительства объектов ММДЦ "Москва-Сити"" от 05.11.2009 г.

Также п.4.2. Договора аренды, согласно которому ООО "СТ Тауэрс" ("Арендатор") обязуется за счет собственных и (или) привлеченных средств обеспечить строительство объекта площадью около 400 тыс. кв.м. в срок до 31.12.2012 г., остался в силе. Суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о том, что заявителем не утрачено право на строительство объекта в срок до 31.12.2012 года. Автостоянка является временной до разработки градостроительной документации на строительство объекта - многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами.

Согласно "Заданию на разработку проектной документации для архитектурно-строительного объекта гражданского назначения Многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами по адресу: Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 17-18" от 06.12.2007 г., технико-экономические показатели данного объекта первоначально составляли:

- общая площадь объекта: 475 тыс. кв.м., из них:

· наземная часть: 281 тыс. кв.м.;

· атриум: 84 тыс. кв.м.;

· подземная часть: 110 тыс. кв.м.

По состоянию на IV квартал 2011 г., согласно "Протоколу заседания Штаба по решению оперативных вопросов строительства и комплексного управления Московским международным деловым центром "Москва-Сити" от 23.09.2011 г., технико-экономические показатели данного объекта изменены (уменьшены) и составляют:

- общая площадь объекта: 350 тыс. кв.м., из них:

· наземная часть: 240 тыс. кв.м.;

· подземная часть: 110 тыс. кв.м.

Суд первой инстанции правомерно указал, что несмотря на изменение технико-экономических показателей, целью строительства для ООО "СТ Тауэрс" продолжает оставаться:

- многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами;

- площадь измененной наземной части объекта в настоящее время составляет 240 000 кв.м., площадь подземной части - 110 тыс. кв.м., всего - 350 000 кв.м. (см. Протокол заседания Штаба по решению оперативных вопросов строительства и комплексного управления ММДЦ "Москва-Сити" от 23.09.2011 г. -

В ответе (исх. N ДС-9602/11-1 от 09.11.2011 г.) на запрос ответчика (исх. N 05-10/37686 от 06.10.2011 г.) Департамент строительства города Москвы подтвердил, что 13.10.2011 г. на заседании Градостроительно-земельной комиссии города Москвы утверждены технико-экономические показатели объекта, строительство которого планирует осуществить ООО "СТ Тауэрс":

- общая площадь объекта: 350 тыс. кв.м., в том числе:

надземная часть: 240 тыс. кв.м.;

подземная часть: 110 тыс. кв.м.

Следовательно, несмотря на изменение надземной части объекта, площадь его подземной части осталась прежней (110 тыс. кв. м.)

Как следует из Письма N 1586 от 04.10.2011 г. Закрытого акционерного общества "ТУКС-1", выполнявшего функции технического заказчика по реализации инвестиционного проекта строительства многофункционального комплекса и связанных с ним инженерных сетей и сооружений по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", участок N 17-18, "стена в грунте", выполненная в объеме 215, 81 м при строительстве многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами "Башня России", является ограждающей конструкцией, предназначенной для удержания прилегающего грунтового массива от обрушения при производстве работ по устройству котлована, а также в процессе возведения фундамента и подземных конструкций здания.

Конструкция "стены в грунте" выбрана как наиболее рациональное технологическое и конструктивное решение, обеспечивающее возведение подземной части здания общей площадью около 110 тыс. кв. м, в условиях плотной застройки.

Предполагаемое изменение технико-экономических показателей надземной части здания, при сохранении ранее предусмотренных в проекте показателей площади и количества этажей в подземной части, может повлечь изменения только в конструктивном решении фундаментной плиты и свайного основания, возводимых на нижнем уровне котлована. При этом конструкция "стены в грунте", рассчитанная для котлована глубина и площадь которого остаются неизменными, не претерпит изменений и может быть использована при продолжении строительства многофункционального административно-делового комплекса с подземной парковкой.

Следовательно, технический заказчик подтверждает возможность использования "стены в грунте" при продолжении строительства многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами и подземной парковкой на участке N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити".

Ответчик не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих о невозможности использования "стены в грунте" при продолжении строительства объекта.

В данном случае площадь подземной части объекта осталась прежней - 110 тыс. кв. м,что подтверждается также Градостроительным планом земельного участка.

Осуществляя строительство объекта, заявитель намеревается получить экономический эффект.

Обоснованность расходов понесенных налогоплательщиком при ведении хозяйственной деятельности, согласно Определению Конституционного Суда РФ N 320-О-П от 04.06.2007 г., должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом, как указано в Определении, речь идет именно о намерениях и целях этой деятельности, а не о ее результате.

Кроме того, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов и иных хозяйственных операций, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ответчика об отсутствии связи работ, услуг и материалов, в связи с приобретением которых заявителем предъявлен к вычету налог в рассматриваемом периоде с дальнейшей реализацией проекта строительства многофункционального комплекса.

Согласно п.6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Налогоплательщик, строящий объект, вправе воспользоваться вычетом при соблюдении следующих условий:

- объект строительства предназначен для использования в налогооблагаемой деятельности;

товары (работы, услуги), приобретенные для строительства, приняты налогоплательщиком на учет;

- имеется счет-фактура подрядчика (поставщика), оформленный надлежащим образом.

В апелляционной жалобе ответчик не ссылается на несоблюдение заявителем данных условий.

Несмотря на утверждение измененных технико-экономических показателей объекта, согласно Градостроительному плану земельного участка, целью строительства для ООО "СТ Тауэрс" продолжает оставаться:

- многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами;

- площадь измененной наземной части объекта в настоящее время составляет 240 000 кв.м., площадь подземной части осталась прежней - 110 тыс. кв.м., всего - 350 000 кв.м.

Многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами предполагается использовать в операциях, облагаемых НДС. По окончании строительства налогоплательщик планирует получать регулярный доход от сдачи построенных объектов недвижимости в аренду и доход от частичной продажи недвижимого имущества.

Ссылка налогового органа на Определение ВАС РФ от 10.03.2009 г. N ВАС-16347/08 несостоятельна, т.к. этот судебный акт принят по другим фактическим обстоятельствам. А именно: в споре, на который ссылается ответчик, был заключен инвестиционный контракт (который в рассматриваемом деле не заключался) и был проведен конкурс (в рассматриваемом деле приобретен опцион по договору купли-продажи).

В результате, Высший Арбитражный Суд РФ согласился с ФАС Московского округа, который в Постановлении от 04.09.2008 г. N А40-62654/07-87-359 пришел к следующему выводу:

- если судом признаны недействительными торги-конкурс (решение конкурсной комиссии по выбору инвестора-девелопера по реализации инвестиционного проекта), а также признан недействительным инвестиционный контракт, строительство объекта становится невозможным (у налогоплательщика отсутствуют права на строительство объекта).

В рассматриваемой ситуации все прежние договоренности OOP "CT Тауэрс" остаются в силе (о чем указано в п.2.1.1, 2.1.2. и п.2.1.7. настоящего отзыва) и объект (многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами) будет продолжен строительством. То есть право на строительство объекта OOP "CT Тауэрс" не утрачено.

Кроме того, администрация г. Москвы и 000 "СТ Девелопмент" осуществляли совместную деятельность по строительству объекта, объединив для этой цели денежные средства и административный ресурс. В рассматриваемом деле нет как совместной деятельности, так и нет объединения ресурсов 000 "СТ Тауэрс" и администрации г. Москвы.

Кроме того, обстоятельства, свидетельствующие о том, что: построенные и полученные заявителем объекты недвижимости будут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (аренда, дальнейшая продажа, использование в управленческих целях);

- понесенные заявителем расходы по строительству многофункционального комплекса связаны с осуществлением (в дальнейшем) операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, и истец правомерно применил налоговые вычеты, установлены вступившими в законную силу Решениями Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2008 г. N А40-39991/08-20-104 и от 17.06.2008 г. N А40-18588/08-129-63 и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы данного дела, в котором участвуют те же лица. При рассмотрении настоящего дела ответчиком не представлено данных, которые бы позволили суду прийти к иным выводам.

- Решение N 21-07/06/253 не содержит самостоятельных оснований для отказа заявителю в возмещении НДС в сумме 26 087 912 руб. по уточненной налоговой декларации за IV квартал 2007 г.

Однако данное Решение вынесено одновременно с Решением N 21-07/06/246 по результатам рассмотрения Акта проверки. Кроме того, в Решении N 21-07/06/253 имеется ссылка на Решение N 21-07/06/246.

Следовательно, Решение N 21-07/06/253 также нарушает права и законные интересы налогоплательщика на своевременное возмещение НДС в сумме 26 087 912 руб. по уточненной налоговой декларации за IV квартал 2007 г.

Суд первой инстанции, принимая во внимание положения п.З ст. 189 и п.5 ст.200 АПК РФ, правомерно счел, что оспариваемые решения N 21-07/06/246 и N 21-07/06/253 подлежат признанию недействительными, так как ответчик не доказал их правомерности и обоснованности.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что право налогоплательщика на возмещение НДС путем возврата основано на положениях ст. 176 НК РФ.

В соответствии с положениями п.1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 п.1 ст. 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах (п.2ст.176НКРФ).

При отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налога, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет (п.6 ст. 176 НК РФ).

Как следует из положений п.7 ст. 176 НК РФ, решение о зачете (возврате) суммы налога принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы налога (полностью или частично).

Заявление о возмещении НДС в сумме 26 087 912 руб. путем возврата получено ответчиком 28 марта 2011 г., что подтверждается соответствующей отметкой на копии данного заявления (Т.1, л.д.36).

Следовательно, с 29 марта 2011 г. началось течение сроков, предусмотренных положениями п.7 и п.8 ст. 176 НК РФ для принятия ответчиком решения о возврате соответствующей суммы НДС и для ее фактического возврата территориальным органом Федерального казначейства.

Однако к настоящему времени указанные сроки истекли, но НДС в сумме 26 087 912 руб. налогоплательщику не возвращен.

Таким образом, ответчик, не исполнив возложенной на него законодательством обязанности по возврату НДС, нарушил требования пп.5 п.1 ст.21, п.1 ст.171, п.1 и п.6 ст. 176 НК РФ. Что, в свою очередь, привело к нарушению права заявителя на возврат НДС в сумме 26 087 912 руб.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требование заявителя об обязании ответчика возместить НДС в сумме 26 087 912 руб. по декларации путем возврата на расчетный счет также подлежит удовлетворению.

Удовлетворяя требование имущественного характера, суд первой инстанции также обоснованно учел, что согласно акту совместной сверки расчетов по состоянию на 07.09.2011 г. (Т.7, л.д.140-150; Т.8, л.д.1) у налогоплательщика отсутствует задолженность перед бюджетом по уплате налогов и сборов, препятствующая возврату налога.

На основании изложенного,суд апелляционной инстанции оснований к отмене решения не усматривает.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2011 по делу N А40-98640/11-75-414 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Р.Г.Нагаев