Определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 20АП-636/12

город Тула

24 февраля 2012 г.

Дело N А62-2893/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сентюриной И.Г.,

судей Каструба М.В., Токаревой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмалий Т.М.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Алмаз" (рег.номер 20АП-636/2012)

на определение Арбитражного суда Смоленской области от 19 декабря 2011 года

по делу N А62-2893/2011 (судья Селивончик А.Г.), по иску ООО "Алмаз" (ОГРН 1066731104880), г. Смоленск

к ИП Лятуну Александру Евгеньевичу (ОГРН 305673130700049), г. Смоленск

об истребовании имущества, а при невозможности взыскании его стоимости в размере 12 483 000 руб., взыскании доходов от использования имущества в сумме 8 700 000 руб.,

при участии:

от истца: Глазкова А.И.- ген.директора ООО "Алмаз",

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Алмаз" обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к ИП Лятуну Александру Евгеньевичу об истребовании имущества, а при невозможности взыскании его стоимости в размере 12 483 000 руб., взыскании доходов от использования имущества в сумме 8 700 000 руб.

19 декабря 2011 года судом первой инстанции проводилось судебное разбирательство по настоящему делу. ООО "Алмаз" заявлено ходатайство о вызове в суд эксперта, судом в удовлетворении заявленного ходатайства отказано. По результатам судебного заседания вынесено определение от 23 декабря 2011 года о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу.

Истцом обжалуется протокольное определение суда от 19 декабря 2011 года об отказе в удовлетворении ходатайства о вызове в суд эксперта для опроса. Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Алмаз" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить.

Ответчик, в судебное заседание своих представителей не направил, о времени и месте рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в порядке ст. ст. 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции считает, что производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению.

Как установлено судом апелляционной инстанции, заявителем подана апелляционная жалоба на протокольное определение.

В соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Согласно ч. 2 ст. 188 АПК РФ в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В силу ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Протокольные определения отдельным судебным актом не оформляются, они выносятся арбитражным судом только по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства о вызове в суд эксперта для опроса. В апелляционной жалобе заявитель по существу выражает несогласие с самим протокольным определением об отказе в удовлетворении ходатайства. Однако обжалование протокольных определений отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено, следовательно указанное определение не подлежит обжалованию.

Возражения в отношении определений, указанных в части 2 статьи 188 АПК РФ, должны быть включены в апелляционную или кассационную жалобы на принятый по делу судебный акт, с указанием доводов, свидетельствующих о том, что ошибочно принятое определение в конечном счете привело к вынесению незаконного либо необоснованного решения.

Таким образом, апелляционная жалоба ООО "Алмаз" на определение суда от 19 декабря 2011 года была принята к производству Двадцатого арбитражного апелляционного суда ошибочно.

В соответствии разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции" в случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению. Указанные выводы поддерживаются судебной практикой, в частности постановлением ФАС Центрального округа от 05.10.2009 N Ф10-4138/09(3,4) по делу N А14-1864/2009-64/29.

Заявитель не лишен права привести доводы относительно незаконности протокольного определения, при обжаловании судебного акта, которым закончится рассмотрение спора по существу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым производство по апелляционной жалобе прекратить.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 150, 265, 266, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Производство по апелляционной жалобе ООО "Алмаз" на определение Арбитражного суда Смоленской области от 19 декабря 2011 года по делу N А62-2893/2011 прекратить.

Определение вступает в законную силу со дня его принятия.

Определение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

И.Г. Сентюрина

Судьи

М.В. Каструба М.В. Токарева