Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 17АП-763/12

г. Пермь

24 февраля 2012 г.

Дело N А60-36523/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителей ООО Управляющая компания "РМ-Консалт": Измоденова А.И., паспорт, доверенность от 01.12.2011, ООО "Элемент Трейд": Измоденова А.И., паспорт, доверенность от 05.09.2011;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Огальцева Е.Н., удостоверение, доверенность от 01.12.2011;

от третьих лиц 1.ООО "Краля", 2.ОАО "Березовский хлебокомбинат", 3.ООО "ТД "Асбестовского хлебокомбината". 4.ОАО "Сухоложский хлебокомбинат", 5.ОАО "Каменск-Уральский хлебокомбинат": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителей ООО Управляющая компания "РМ-Консалт", ООО "Элемент Трейд", заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 14 декабря 2011 года по делу N А60-36523/2011,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.,

по заявлению ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" (ОГРН 1096674002919, ИНН 6674325038), ООО "Элемент Трейд" (ОГРН 1036605217252, ИНН 6674121179)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица: 1.ООО "Краля", 2.ОАО "Березовский хлебокомбинат", 3.ООО "ТД "Асбестовского хлебокомбината". 4.ОАО "Сухоложский хлебокомбинат", 5.ОАО "Каменск-Уральский хлебокомбинат",

о признании незаконным решения,

установил:

ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 2 л.д. 54) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 06.06.2011 по делу N 18 в части признания факта нарушения группой лиц в составе ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в несоблюдении установленного порядка ценообразования путем включения в цену договоров поставки хлебобулочных изделий вознаграждения за исполнение торговой сетью условий этих договоров, не связанных с приобретением у данных поставщиков определенного количества продовольственных товаров, и выплаты указанных вознаграждений в 2010 году. Делу присвоен номер А60-36523/2011.

ООО "Элемент-Трейд" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 2 л.д. 53) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление) от 06.06.2011 по делу N 18 в части признания факта нарушения группой лиц в составе ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в несоблюдении установленного порядка ценообразования путем включения в цену договоров поставки хлебобулочных изделий вознаграждения за исполнение торговой сетью условий этих договоров, не связанных с приобретением у данных поставщиков определенного количества продовольственных товаров, и выплаты указанных вознаграждений в 2010 году. Делу присвоен номер А60-36522/2011.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.10.2011 дела по заявлениям ООО Управляющая компания "РМ-Консалт", ООО "Элемент-Трейд" объединены в одно производство с присвоением делу номера А60-36523/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Краля", ОАО "Березовский хлебокомбинат", ООО "ТД "Асбестовского хлебокомбината". ОАО "Сухоложский хлебокомбинат", ОАО "Каменск-Уральский хлебокомбинат".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2011 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение Управления признано незаконным в части установления факта нарушения группой лиц в составе ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" подп. б п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в несоблюдении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, в тех договорах поставки, условиями которых (п. 3.1 приложения N 5 к договорам) выплата фиксированной премии (бонуса) от стоимости поставленного товара обусловлена поставкой определенного количества продовольственных товаров, в том числе в стоимостном выражении. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, заявители ООО "Элемент-Трейд", ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" обратились с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения Управления от 06.06.2011 N 18 полностью, в остальной части решение суда просят оставить без изменения.

По мнению заявителей, стороны договора вправе по своему усмотрению определять вознаграждение, выплачиваемое хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. При этом стороны договора могут при определении вознаграждения могут руководствоваться различными факторами, в том числе объемами поставляемого товара, его ассортиментом и т.д.

Заявители не согласны с выводом суда первой инстанции о том, что при установлении вознаграждения в процентах от товарооборота (без указания суммы стоимости поставленного товара, по достижении которой выплачивается вознаграждение) не ясно, за достижение каких именно показателей выплачивается премия. Заявители указывают на то, что механизм установления и выплаты вознаграждения предполагает его выплаты лишь в случае поставки определенного количества товара, поскольку вознаграждение определено как процент от товарооборота за определенный период, а не в фиксированной сумме, то его выплата возможна лишь при наличии определенного объема поставленного товара. Единственным условием, являющимся основанием для выплаты вознаграждения, может быть поставка определенного количества товара, иначе размер вознаграждения будет равен нулю, независимо от процента, установленного в договоре поставки. По мнению заявителей, ч. 4 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее -Закон N 381-ФЗ) не обязывает стороны включать в договор поставки конкретной суммы стоимости товара, при достижении которой осуществляется выплата вознаграждения.

Кроме того, заявители ссылаются на то, что суд первой инстанции, устанавливая нарушение заявителями Закона N 381-ФЗ в договорах, в которых выплата вознаграждения не обусловлена поставкой в торговую сеть определенного количества продовольственных товаров, не осуществлял проверку оспариваемого решения на соответствие его закону, а фактически дополнил решение антимонопольного органа и осуществил проверку тех положений, которые не были предметом рассмотрения Управления.

В судебном заседании представитель заявителей доводы апелляционной жалобы поддержал.

Управление, не согласившись с принятым решением в части удовлетворения заявленных требований, также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить (отменить) решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

Управление ссылается на то, что целью вознаграждения, возможность выплаты которого установлена ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ, не может являться увеличение объема продаж товаров поставщиков в магазинах ТС "Монетка", так как указанное вознаграждение должно выплачиваться в связи с приобретением данной торговой сетью определенного количества продовольственных товаров.

По мнению Управления, судом не учтено, что установление в договоре поставки условия, согласно которому для выплаты вознаграждения (бонуса) необходимо достижение конкретного объема поставки продовольственных товаров в определенный период, в том числе в стоимостном выражении, не исключает включение в цену такого договора иных видов вознаграждения за исполнение его условий. Управление указывает на то, что согласно объяснениям заявителей факторами, которые повлияли на формирование размера вознаграждения для ОАО "Сухоложский хлебокомбинат", в том числе являются ассортимент товара, объемы поставляемых товаров, возможность поставщика осуществлять поставку товаров не только в Свердловской области, но и в другие регионы, что свидетельствует о включении в спорное вознаграждение иных видов вознаграждений за исполнение ТС "Монетка" условий договора поставки.

В судебном заседании представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной в отношении ТС "Монетка" в период с 13.10.2010 по 12.11.2010 внеплановой документарно-выездной проверки в связи с исполнением поручений президента Российской Федерации от 28.12.2009 ПР-3513, Председателя Правительства Российской Федерации от 19.01.2010 ВП-П13-239, ФАС России от 09.04.2010 N ИА/10132 с учетом дополнений от 26.04.2010 N ИА/1505-ПР с целью оценки сложившейся договорной практики между ТС "Монтека" и поставщиками продовольственных товаров, осуществляющих деятельность на локальном рынке услуг розничной торговли продовольственными товарами Свердловской области, на предмет их соответствия требованиям Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Федеральному закону "О защите конкуренции" приказом Управления от 07.12.2010 N 614 возбуждено дело N 18.

По итогам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение (резолютивная часть решения объявлена 06.06.2011, изготовлено в полном объеме 21.06.2011), в п. 1 которого признан факт нарушения группой лиц в составе ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" подп. б п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ, выразившегося в несоблюдении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем включения в цену договоров поставки хлебобулочных изделий, заключенных с ООО "Краля", ОАО "Березовский хлебокомбинат", ООО "ТД "Асбестовского хлебокомбината", ОАО "Сухоложский хлебокомбинат", ОАО "Каменск-Уральский хлебокомбинат", вознаграждения ТС "Монетка" за исполнение указанной торговой сетью условий этих договоров и (или) их изменение, не связанного и приобретением ТС "Монетка" у данных поставщиков определенного количества продовольственных товаров, и выплаты указанных вознаграждений в 2010 году.

В п. 2 указанного решения антимонопольного органа предусмотрена выдача группе лиц в составе ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 3 решения антимонопольного органа по делу N 18 рассмотрение дела по признакам нарушения ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" подп. а п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ, выразившегося в создании дискриминационных условий путем установления различного размера "вознаграждения - премии (бонуса)" от стоимости поставленного товара для поставщиков хлебобулочных изделий (п. 3.1 приложения N 5 к договорам поставки хлебобулочных изделий), что создает препятствия для доступа на товарный рынок (рынок реализации продовольственных товаров - хлебобулочных изделий), прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях.

Не согласившись с указанным решением Управления в части признания факта нарушения группой лиц в составе ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в несоблюдении установленного порядка ценообразования путем включения в цену договоров поставки хлебобулочных изделий вознаграждения за исполнение торговой сетью условий этих договоров, не связанных с приобретением у данных поставщиков определенного количества продовольственных товаров, и выплаты указанных вознаграждений в 2010 году, ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что те договоры, в которых условием для выплаты вознаграждения (бонуса) является достижение конкретного объема поставки продовольственных товаров в определенный период, в том числе в стоимостном выражении, соответствуют требованиям ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ. Те договоры, в которых выплата вознаграждения (бонуса) не обусловлена поставкой в торговую сеть определенного количества продовольственных товаров, по существу, устанавливают вознаграждение за исполнение договоров поставки, при этом, из договоров не ясно, за достижение каких именном показателей выплачивается премия, стороны могут обусловливать ее выплату различными факторами, что нарушает предусмотренный ч. 6 ст. 9 Закона N 381-ФЗ запрет и свидетельствует о несоблюдении требований подп. б п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети запрещается нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Из оспариваемого решения Управления следует, что нарушение антимонопольный орган усматривает в несоблюдении установленного нормативными правовыми актамипорядка ценообразования путем включения в цену договоров поставки хлебобулочных изделий, заключенных с поставщиками вознаграждения за исполнение торговой сетью условий этих договоров и (или) их изменение, не связанного с приобретением у поставщиков определенного количества продовольственных товаров, и выплаты указанных вознаграждений в 2010 году, а именно, в том, что вознаграждение - премия (бонус), предусмотренное в договорах поставки хлебобулочных изделий и приложениях N 5 к ним, заключенных между поставщиками хлебобулочных изделий и ТС "Монетка", включает в себя вознаграждение, выплачиваемое поставщиками хлебобулочных изделий ТС "Монетка" в связи с приобретением данной торговой сетью определенного количества продовольственных товаров, и иные виды вознаграждения, выплачиваемые в связи со спецификой данного товара, ассортиментом и видами товара, его востребованностью (продаваемостью), объемом товарооборота за предыдущие периоды, логистикой, возвратом товара и др.; помимо вознаграждения, выплачиваемого ТС "Монетка" поставщиками хлебобулочных изделий в связи с приобретением данной торговой сетью определенного количества продовольственных товаров, в цену договоров поставки продовольственных товаров, заключенных с ООО "Краля", ОАО "Березовский хлебокомбинат", ООО "ТД "Асбестовского хлебокомбината" с ТС "Монетка", включены виды вознаграждений, выплачиваемые ТС "Монетка", за исполнение указанной торговой сетью условий этих договоров.

Из представленных в материалы дела договоров следует, что все они заключены на основе действующей в ТС "Монетка" типовой формы. Согласно п. 10.2 договора поставки неотъемлемой частью договора является приложение N 5, представляющее собой годовое соглашение о премии (бонусе) за количество поставленного товара.

В п. 3.1 приложения N 5 к договору поставки предусмотрено, что поставщик обязуется выплачивать покупателю фиксированную премию (бонус) в размере, согласованном сторонами и указанном в соглашении, от стоимости поставленного товара с учетом НДС. Отчетным периодом является либо месяц, либо квартал, либо год (указывается в соглашении).

Из анализа представленных договоров поставки следует, что в ряде договоров поставки выплата вознаграждения, исчисляемого от стоимости поставленного товара с учетом НДС, обусловлена достижением объема закупок на определенную денежную сумму (например, т. 1 л.д. 119).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что такие условия договоров поставки соответствуют требованиям ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что те договоры, в которых выплата вознаграждения (бонуса) не обусловлена поставкой в торговую сеть определенного количества продовольственных товаров, по существу, устанавливают вознаграждение за исполнение договоров поставки.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Часть представленных договоров поставки, например, договор поставки от 20.07.2010, заключенный с ООО "ТД "Асбестовского хлебокомбината" (т.1 л.д. 138 оборот), содержит условие о том, что поставщик обязуется выплачивать покупателю фиксированную премию (бонус) в размере 10% от стоимости поставленного товара с учетом НДС (без указания на достижение объема закупок на определенную денежную сумму). При этом под фиксированной премией понимается сумма выплаты поставщиком покупателю, рассчитываемая в процентом отношении к товарообороту за отчетный период (месяц, квартал или год) за вычетом стоимости возвращенного товара.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что наличие договоров, не содержащих условие о достижении конкретных объемов поставки, но вознаграждение в которых установлено в процентом отношении от объема товарооборота (стоимости поставленного товара), также не свидетельствует об установлении иных видов вознаграждений, поскольку ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ не обязывает стороны включать в договор поставки конкретную сумму стоимости товара, при достижении которой осуществляется выплата спорного вознаграждения.

Доводы Управления о том, что в указанное вознаграждение включены и иные виды вознаграждений за исполнение ТС "Монетка" условий договора поставки, отклоняются, поскольку из договоров прямо следует, что размер вознаграждения подлежащего выплате зависит только от стоимости (объема товарооборота) поставленного товара.

Судом апелляционной инстанции признаются обоснованными доводы апелляционной жалобы заявителей о том, что суд первой инстанции, устанавливая нарушение заявителями Закона N 381-ФЗ в договорах, в которых выплата вознаграждения не обусловлена поставкой в торговую сеть определенного количества продовольственных товаров, не осуществлял проверку оспариваемого решения антимонопольного органа на соответствие его закону, а фактически дополнил решение антимонопольного органа и осуществил проверку тех положений, которые не были предметом рассмотрения Управления, нарушение заявителями Закона N 381-ФЗ как его установил суд первой инстанции не устанавливалось и не вменялось заявителям в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Рассматривая данный спор, суд апелляционной инстанции исходит из того, что включение в цену договора поставки иных видов вознаграждений за исполнение условий договора, антимонопольным органом не доказано, при этом неправомерность установления самого вознаграждения за приобретение определенного количества социально значимых продовольственных товаров (хлебобулочных изделий) в решении антимонопольного органа по данному делу не вменялось (вменялось в решении антимонопольного органа N 17 от 07.02.2011, дело N А60-17862/2011).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерности решения антимонопольного органа в обжалуемой заявителями части, то есть в части признания факта нарушения группой лиц в составе ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в несоблюдении установленного порядка ценообразования путем включения в цену договоров поставки хлебобулочных изделий вознаграждения за исполнение торговой сетью условий этих договоров, не связанных с приобретением у данных поставщиков определенного количества продовольственных товаров, и выплаты указанных вознаграждений в 2010 году.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с Управления в пользу ООО "Элемент-Трейд" и ООО Управляющая компания "РМ-Консалт" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по заявлениям и апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1, ч. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 декабря 2011 года по делу N А60-36523/2011 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Заявленные обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания "РМ-Консалт", обществом с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 06.06.2011 N 18 как несоответствующее требованиям Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "РМ-Консалт", общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "РМ-Консалт" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению 2000 (две тысячи) рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" " расходы по уплате государственной пошлины по заявлению 2000 (две тысячи) рублей".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "РМ-Консалт" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 500 (пятьсот) рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 500 (пятьсот) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 97744 от 16.01.2012 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Е.Васева О.Г.Грибиниченко