Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 19АП-98/12

город Воронеж

24 февраля 2012 г.

Дело N А64-3380/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Основа Дор-2": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Заботновой Т.В., ведущего специалиста-эксперта отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля, доверенность N 8-Д от 12.01.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.11.2011 по делу N А64-3380/2011 (судья Плахотников М.А.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Основа Дор-2" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконным и отмене постановления от 29.03.2011 по делу N 12-А об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Основа Дор-2" (ОГРН 1056882370280) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области об оспаривании постановления от 29.03.2011 N 12-А о привлечении к административной ответственности.

Решением суда от 30.11.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу, что Общество привлечено за одно и тоже административное правонарушение повторно. Постановление от 06.12.2010 по делу N 68-А было отменено Арбитражным судом Тамбовской области. Таким образом, Общество не было подвергнуто административному наказанию.

В судебное заседание Общество с ограниченной ответственностью "Основа Дор-2" не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 29.07.2010 между ООО "Проектстрой " (Исполнитель) и ООО "Основа-Дор 2" (Заказчик) был заключен договор N 20, на основании которого Заказчик поручил, а Исполнитель изготовил и распространил рекламно-информационные материалы в газете "Недвижимость Тамбовщины".

В ходе осуществления УФАС по Тамбовской области государственного контроля соблюдения участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе было установлено, что в еженедельной газете объявлений и рекламы "Тамбов-Недвижимость" от 23.08.2010 N 11/51 на странице 39 распространялась следующая реклама: "ОАО Тамбовский завод ЖБИ", "Тамбовпромстройхолдинг" предлагают к продаже квартиры улучшенной планировки по ценам застройщика в 9-этажных жилых домах: ул. Магистральная, д. 37 "а" (дом сдан), ул.Магистральная, д. 33 "а" (срок сдачи 1 квартал 2011 года). Возможен обмен вторичного жилья с доплатой. г. Тамбов, ул. Бастионная, д. 29. тел. 8- 920-230-61-90, 8-910-754-55-76".

Рекламодателем указанной рекламы согласно договору от 29.07.2010 N 20, заключенному между "Основа-Дор 2" и ООО "Проектстрой ", является ООО "Основа-Дор 2" (г.Тамбов, ул.Бастионная, д.29). Рекламопроизводетелем и рекламораспространителем - ООО "Проектстрой " (г. Тамбов, проезд Новый, д. 1)

ООО "Основа-Дор 2" в соответствии с агентским договором на поиск покупателей N 36/А/2/2010, заключенным с ООО "Тамбовпромстройхолдинг", осуществляет поиск покупателей (участников долевого строительства) для заключения с ООО "Тамбовпромстройхолдинг" договоров купли-продажи (участия в долевом строительстве).

По итогам проведенного контроля на имя руководителя Тамбовского УФАС России была составлена докладная записка от 29.09.2010 N 164-сл.

30.09.2010 в отношении рекламодателя - ООО "Основа-Дор 2" и рекламораспространителя - ООО "Проектстрой " возбуждено производство по делу N 38р по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В процессе производства по делу N 38р УФАС по Тамбовской области было установлено, что в еженедельной газете объявлений и рекламы "Тамбов-Недвижимость" от 16.08.2010 N 10/50 также распространялась реклама следующего содержания: "ОАО Тамбовский завод ЖБИ", "Тамбовпромстройхолдинг" предлагают к продаже квартиры улучшенной планировки по ценам застройщика в 9-этажных жилых домах: ул. Магистральная, д. 37 "а" (дом сдан), ул. Магистральная, д. 33 "а" (срок сдачи 1 квартал 2011 года). Возможен обмен вторичного жилья с доплатой. г. Тамбов, ул. Бастионная, д. 29. тел. 8- 920-230-61-90, 8-910-754-55-76."

Решением комиссии УФАС по Тамбовской области по делу от 27.10.2010 N 38р реклама продажи квартир улучшенной планировки по ценам от застройщика в 9 -этажном жилом доме 33 "а" по ул. Магистральная, срок сдачи которого 1 квартал 2011 года, была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 28 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе), в связи с чем, в отношении Общества возбуждено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

16.02.2011 Управлением в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении N 12-А.

29.03.2011 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N 12-А об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО "Основа-Дор 2" привлечено к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 100 000 руб.

Считая вынесенное постановление незаконным, Общество с ограниченной ответственностью "Основа Дор-2" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что повторное привлечение юридического лица к административной ответственности за одно и то же административное правонарушение не допускается.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу ч. 7 ст. 5 Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Частью 7 статьи 28 Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ определено, что реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Судом первой инстанции было установлено и подтверждается материалами дела, что согласно рекламе, размещенной в газете "Недвижимость Тамбовщины" к продаже предлагались квартиры улучшенной планировки по ценам от застройщика в 9-этажном жилом доме 33 "а" по ул. Магистральная, который на момент размещения рекламы в эксплуатацию сдан не был (срок сдачи - 1 квартал 2011 года).

При таких обстоятельствах реклама продажи квартир улучшенной планировки по ценам от застройщика в 9-этажном жилом доме 33 "а" по ул. Магистральная должна была содержать информацию о месте и способах получения проектной декларации.

Такая информация указана не была. Данный факт подтверждается имеющимися в деле материалами.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что реклама продажи квартир улучшенной планировки по ценам от застройщика в 9-этажном жилом доме 33 "а" по ул. Магистральная размещена в нарушение требований части 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение требований части 7 статьи 28 закона о рекламе могут нести как рекламодатель, так и рекламопроизводитель и рекламораспространитель.

Лицом, определившим объект рекламирования и лицом, которое является продавцом товара, является ООО "Основа-Дор 2", а, соответственно, данное юридическое лицо является рекламодателем товара.

Согласно оспариваемому постановлению в рассматриваемом случае к административной ответственности антимонопольным органом привлечено ООО "Основа - Дор 2" как рекламодатель.

Как подтверждается материалами дела и было установлено судом первой инстанции, протокол об административном правонарушении от 16.02.2011 был составлен уполномоченным в силу ст. ст. 28.3, 28.5 КоАП РФ лицом.

Постановление от 29.03.2011 N 12-А вынесено в пределах срока давности, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении и постановление об административном правонарушении были составлены с соблюдением установленного порядка уведомления о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В то же время административным органом не было учтено следующее.

Согласно части 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Пунктом 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ранее на основании решения комиссии УФАС по Тамбовской области по делу от 27.10.2010 N 38р Управлением по факту нарушения Обществом требований части 7 статьи 28 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ был составлен протокол об административном правонарушении N68-А, на основании которого вынесено постановление от 06.12.2010 о назначении административного наказания по делу N68-А о привлечении ООО "Основа-Дор 2" к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб., которое было обжаловано заявителем в арбитражный суд.

Решением суда от 26.01.2011 указанное постановление было признано незаконным и отменено, решение вступило законную силу, в апелляционном и кассационном порядке не обжаловалось.

Однако, в нарушение части 5 статьи 4.1, пункта 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ административным органом повторно составлен протокол от 16.02.2011, на основании которого повторно вынесено постановление N 12-А от 29.03.2011о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб., то есть за одно и то же правонарушение.

В обоих протоколах и постановлениях указаны одинаковые обоснования состава правонарушения, указан один и тоже повод к возбуждению дела об административном правонарушении, одни и те же субъект и субъективная сторона, объект и объективная сторона вменяемого правонарушения.

С учетом этого правила повторное привлечение Общества к административной ответственности за то же правонарушение оспариваемым постановлением является незаконным.

Таким образом, поскольку повторное привлечение юридического лица к административной ответственности за одно и то же административное правонарушение не допускается, суд правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление N 12-А от 29.03.2011.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что, поскольку постановление от 06.12.2010 по делу N 68-А было отменено Арбитражным судом Тамбовской области, Общество не было подвергнуто административному наказанию, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что отмена постановления административного органа по иным, нежели предусмотренным ст. 2.9, 24.5 Кодекса, основаниям не препятствует привлечению лица к административной ответственности в пределах соответствующего срока давности.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении в отношении одного и того же лица, по одному и тому же правонарушению, будет являться началом нового административного производства (повторным привлечением) лишь в случае вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

Составление же административным органом нового протокола об административном правонарушении, в том числе в случае устранения недостатков предыдущего протокола, при наличии непрекращенного административного дела, постановление по которому не вынесено или отменено по формальным основаниям, не является процессуальным нарушением, не свидетельствует о повторности привлечения к административной ответственности и не является основанием для отмены принятого постановления о привлечении лица к административной ответственности.

Из материалов дела следует, что постановление антимонопольного органа от 06.12.2010 по делу N 68-А было признано незаконным и отменено решением Арбитражного суда Тамбовской области от 26.01.2011 в связи с тем, что административным органом не была дана квалификация правонарушения.

Между тем, подробное описание существа совершенного правонарушения является важным фактором для определения его юридической квалификации в точном соответствии с нормами Особенной части КоАП РФ, которой предусмотрена административная ответственность за совершение противоправного деяния.

Отсутствие квалифицирующего признака не позволяет сделать вывод о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности события административного правонарушения. В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ это обстоятельство является самостоятельным основанием для признания незаконным принятого постановления и его отмены.

Таким образом, в совокупности с требованиями, данными Высшим Арбитражным Судом РФ в пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.) является неправомерным.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, признав незаконным и отменив постановление от 29.03.2011 N 12-А о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Основа Дор-2" к административной ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей, поскольку повторное привлечение юридического лица к административной ответственности за одно и то же административное правонарушение не допускается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.11.2011 по делу N А64-3380/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок, в порядке ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов