Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 04АП-4428/11

г. Чита

24 февраля 2012 г.

Дело N А78-3508/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БЭСТ" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 сентября 2011 года по делу N А78-3508/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БЭСТ" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Министерства международного сотрудничества, внешнеэкономических связей и туризма Забайкальского края о признании недействительным решения N 14-09-11 от 02.03.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции - Н.Н. Куликова).

при участии:

от заявителя: Гармановой Е.В. (доверенность от 25.11.2011), Матвеевой У.А. (доверенность от 21.02.2011),

от Инспекции: Беспечанского П.А. (доверенность от 06.12.2011), Андриенко Е.И. (доверенность от 30.12.2011), Скрипкиной М.Г. (доверенность от 12.01.2012), Филипповой Е.В. (доверенность от 30.12.2011), Конюкова В.Г. (доверенность от 10.03.2011),

от третьего лица: не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "БЭСТ" (ИНН 7534005946, ОГРН 1027501157265, место нахождения: 672027, г. Чита, ул. Бутина, 44, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ИНН 7536057435, ОГРН 1047550035400, место нахождения: 672000, г. Чита, ул. Бутина, 10, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа N 14-09-11 от 02.03.2011 года в части:

- пункта 1 решения в части привлечения к налоговой ответственности:

- по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную) уплату: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в виде штрафа в сумме 20 152 руб., единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в виде штрафа в сумме 7 622 руб., налога на прибыль организации за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 301 945 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 4 326 руб.; единого социального налога за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 33 487 руб.,

- по п. 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок: деклараций по налогу на прибыль организации за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 452 917 руб., деклараций по единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 50 231 руб.,

- по п. 1 статьи 126 НК РФ за непредставление авансовых отчетов в сумме 600 руб.

- пункта 2 решения в части начисления пени:

- по налогу на прибыль в сумме 718 952 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 12 654 руб., по единому социальному налогу в сумме 82 045 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 6 239 руб., - по единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в сумме 6 675 руб.;

- пункта 3 решения в части предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль организаций в сумме 3 019 451 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 43 263 руб., по единому социальному налогу в сумме 334 874 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 15 409,50 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в размере 76 217 руб.

Решением суда первой инстанции от 12 сентября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N14-09-11 от 02.03.2011 признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части:

- пункта 1 - в части привлечении Общества с ограниченной ответственностью "БЭСТ" к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 20 152 руб., налога на прибыль в сумме 52 922 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 310 руб., единого социального налога в сумме 7 552 руб.; по статье 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 годы в виде штрафа в сумме 250 000 руб.; по статье 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 30 000 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов в виде штрафа в сумме 450 руб.;

- пункта 2 - в части начисления пени за неуплату: налога на прибыль в сумме 17 648 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 4 780 руб., в бюджет субъекта в сумме 12 868 руб., налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 6 239 руб.;

- пункта 3 - в части предложения уплатить недоимку: по налогу на прибыль в сумме 75 032 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в сумме 15 409,50 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12.09.2011 г.. по делу N А78-3508/2011 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных ООО "БЭСТ" требований, считает, что в указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; неправильным применением судом норм материального права и норм процессуального права по следующим основаниям.

Заявитель не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что хозяйственные отношения, сложившиеся между налогоплательщиком и китайскими партнерами соответствуют существенным признакам договора об оказании услуг. По мнению суда первой инстанции ООО "БЭСТ" осуществляет формирование туристического продукта для российских туристов, выезжающих в КНР в порядке безвизовых групповых поездок, а значит, общество является туроператором, в соответствии со ст. 1 Федерального закона N 132-ФЗ от 24.11.1996 "Об основах туристской деятельности в РФ".

Общество с ограниченной ответственностью "БЭСТ" фактически не осуществляло деятельность, которая подпадала бы под признаки туроператорской.

В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления обществом деятельности по формированию туристического продукта в смысле приведенного в Федеральном законе от 24.11.96 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" понятия. Туристский продукт - это право на тур, предназначенное для реализации туристу. Тур - это комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионные услуги, а также услуги гидов-переводчиков и другие услуги, предоставляемые в зависимости от целей путешествия.

ООО "БЭСТ" не формировало туристских продуктов, а лишь реализовывала продукт, уже сформированный китайскими партнерами, то есть выступало агентом по заключенным договором. Существенные характеристики туристского продукта, такие как порядок размещения в гостиницах, перевозка, питание, экскурсионные услуги, услуги гидов и перевозчиков и другие услуги, предоставляемые туристам на территории Китайской Народной Республики определялись китайскими партнерами и пересмотру не подлежали. Налоговым органом не было доказано обратного.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что рассмотрев представленные доказательства и оценив доводы общества, суд первой инстанции посчитал, что из договоров об организации туристического обслуживания, заключенных с иностранными организациями, дополнительных соглашений к ним, документов на перечисление денежных средств, не усматривается исполнение указанных договоров ООО "БЭСТ" как турагентом, поскольку документы на оплату указывают на расчеты за оказанные услуги с лицами, с которыми Обществом не заключены какие-либо договоры. Заявитель указал, что ООО "БЭСТ" во всех случаях действовало как агент по заключенным с китайскими партнерами договорам: перечислял денежные средства, полученные от реализации путевок Принципалу (китайскому партнеру) в полной сумме.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции не учел доводы Общества, что является нарушением норм процессуального права. Действующее законодательство РФ не содержит запрета для туроператоров выступать агентами иностранных и российских контрагентов. Более того, на сегодняшний день большинство туроператоров на территории Российской Федерации являются агентами (субагентами).

Осуществление ООО "БЭСТ" туроператорской или турагентской деятельности не является квалифицирующим признаком для определения норм, подлежащих применению к отношениям по представленному на рассмотрение договору, который обладает признаками договора агентирования вне зависимости от правового статуса сторон.

В связи с этим выбор норм применяемых к правоотношениям по представленному агентскому договору не может ставиться в зависимость от наличия или отсутствия у ООО "БЭСТ" статуса туроператора или турагента.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно поддержал позицию налогового органа о переквалификации договоров с агентских на договоры возмездного оказания услуг и, соответственно, вывод об увеличении доходов предприятия.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами общества не согласилась, просила обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением арбитражного суда от 24.06.2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на стороне заинтересованного лица привлечено Министерство международного сотрудничества, внешнеэкономических связей и туризма Забайкальского края, которое о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 судебное разбирательство по настоящему делу отложено на 23.01.2012, при этом суд апелляционной инстанции обязал лиц, участвующих в деле, заблаговременно представить суду дополнительные доказательства по делу.

В связи с тем, что сторонами не соблюдены сроки для представления суду дополнительных доказательств, в судебном заседании 23.01.2012 объявлен перерыв до 14 час. 30 мин. 26.01.2012, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, в том числе размещенное в сети "Интернет".

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 23.11.2011, 28.12.2011, 24.01.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "БЭСТ" зарегистрировано в качестве юридического лица, основной государственный регистрационный номер 1027501157265, налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 14-09/236 от 22.09.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль организаций; налога на добавленную стоимость; налога на имущество организаций; транспортного налога; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения; единого социального налога; налога на доходы физических лиц; а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 (т. 2 л.д. 18).

Справка о проведенной налоговой проверке от 19.11.2010 вручена директору общества в день ее составления (т.2 л.д.19).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 19.01.2011 г.. N 14-09-07 (далее - акт проверки, т.2 л.д.48-64), который вручен директору общества 25.01.2011 г..

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции при участии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 14-09-11 от 02.03.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в виде штрафа в размере 20152 руб.; единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в виде штрафа в размере 7622 руб.; неполную уплату налога на прибыль организаций за 2007-2008 годы в виде штрафа в размере 301945, в том числе: уплачиваемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 81777 руб.; уплачиваемому в бюджет субъектов РФ в виде штрафа в размере 220168 руб.; налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 4326 руб.; единого социального налога за 2007-2008 годы в виде штрафа в размере 33487 руб., в том числе; уплачиваемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 17596 руб.; уплачиваемого в ФСС в виде штрафа в размере 7693 руб.; уплачиваемого в ФФОМС в виде штрафа в размере 2733 руб.; уплачиваемого в ТФОМС в виде штрафа в размере 5465 руб.; предусмотренной п.2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок деклараций по налогу на прибыль организаций за 2007-2008 год в размере 452917 руб., в том числе: уплачиваемый в федеральный бюджет в размере 122665 руб.; уплачиваемый в бюджет субъекта РФ в размере 330252 руб.; за непредставление в указанный срок деклараций по единому социальному налогу в размере 50231 руб., в том числе: уплачиваемого в федеральный бюджет в размере 26395 руб.; уплачиваемого в ФСС в размере 11540 руб.; уплачиваемого в ФФОМС в размере 4099 руб.; уплачиваемого в ТФОМС в размере 8197 руб.; предусмотренной п.1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу в количестве 3 шт. в размере 600 руб. (т.2 л.д. 20-36).

Пунктом 2 решения обществу начислены пени по состоянию на 02.03.2011 года в размере 885282 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций в размере 718952 руб., в том числе; уплачиваемому в федеральный бюджет в размере 194715 руб., уплачиваемому в бюджет субъектов РФ в размере 524237 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 12654 руб.; единому социальному налогу в размере 82045 руб., в том числе: уплачиваемого в федеральный бюджет в размере 42837 руб.; уплачиваемого в ФСС в размере 18979 руб.; уплачиваемого в ФФОМС в размере 6800 руб.; уплачиваемого в ТФОМС в размере 13429 руб.; единому налогу, уплачиваемому в связи с упрощенной системой налогообложения в размере 64956 руб.; единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 6675 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 3675321 руб., в том числе:

по налогу на прибыль организаций в размере 3019451 руб., в том числе; уплачиваемому в федеральный бюджет в размере 817768 руб., уплачиваемому в бюджет субъектов РФ в размере 2201683 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 43263 руб.; единому социальному налогу в размере 334874 руб., в том числе: уплачиваемого в федеральный бюджет в размере 175965 руб.; уплачиваемого в ФСС в размере 76931 руб.; уплачиваемого в ФФОМС в размере 27328 руб.; уплачиваемого в ТФОМС в размере 54650 руб.; единому налогу, уплачиваемому в связи с упрощенной системой налогообложения в размере 201516 руб.; единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 76217 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.13-20/149-ЮЛ/04698 от 25.04.2011 г. решение МИФНС N 2 по г. Чите N 14-09-11 от 02.03.2011. оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. (т.1 л.д.103-108).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

В обоснование заявленных требований налогоплательщик указал, что Общество получало доходы от туроператорской деятельности по международному и внутреннему туризму, а также доход от турагентской деятельности по заключенным договорам с российскими туристическими фирмами. Общество, ссылаясь на положения ст. 1 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристической деятельности в Российской Федерации", считает, что не осуществляло формирование туристского продукта при направлении граждан Российской Федерации в Китайскую Народную Республику. Общество утверждает, что на основании договоров об оказании туристического обслуживания выступает только в качестве агента по продвижению (в том числе реализации) туристского продукта туроператоров - фирм Китайской Народной Республики. Заявитель указывает, что при международном выездном туризме, формирует туристский продукт и выступает как туроператор, а при международном выездном туризме - как турагент, так как осуществляет реализацию туристского продукта, сформированного иностранным туроператором. По мнению Общества, указанная деятельность не противоречит положениям Соглашения от 29.02.2000, заключенного между Правительством Российской федерации и Правительством Китайской Народной Республики о безвизовых групповых туристических поездках. Общество считает, что в ходе проверки налоговый орган необоснованно включил в 2007 году в состав доходов заявителя сумму в размере 22 967 156,35 руб., в 2008 году - 37 091 207,84 руб., которые были перечислены в КНР в рамках исполнения агентских договоров. По мнению налогового органа, Общество за счет увеличения выручки утратило право на применение упрощенной системы налогообложения (далее - УСН). На эту же сумму увеличены расходы Общества. Общество не согласно с тем, что в рамках Соглашения от 29.02.2000 года между Правительством РФ и Правительством КНР о безвизовых групповых туристических поездках оно не могло осуществлять деятельность на основании агентских договоров. Налоговый орган считает, что договоры с китайскими турфирмами фактически являются договорами возмездного оказания услуг и оспаривают природу этих договоров как агентских. Указанные договоры не содержат неясностей и однозначно относятся к договорам агентирования, у налогового органа отсутствовали основания для переквалификации агентских договоров на договоры возмездного оказания услуг и, соответственно, увеличения доходов Общества. Действующее законодательство не содержит запрета для туроператоров выступать агентами иностранных и российских контрагентов.

Налоговый орган, не согласившись с доводами Общества, в свою очередь указал, что деятельность Общества по реализации туристического продукта в КНР является туроператорской деятельностью, а не турагентской. Следовательно, выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные услуги, а не только с агентского вознаграждения. Поскольку величина предельного размера доходов Общества, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, превысила 20 млн руб., налоговый орган перевел Общество с упрощенной системы налогообложения на общий режим в 4-м квартале 2007 года и в 2008 году, в связи с чем Общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату налогов, ему доначислены налоги и пени. Вместе с тем, налоговый орган признал, что Общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности за неуплату налогов за 2007 год в виде штрафа: по налогу по упрощенной системе налогообложения в сумме 20 152 руб., по налогу на прибыль в сумме 53 922 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 310 руб., по единому социальному налогу в сумме 7 552 руб., поскольку истек срок привлечения к налоговой ответственности (статья 113 Налогового кодекса РФ). Кроме того, налоговый орган согласен с тем, что штраф по п.1 ст.126 НК РФ должен составлять 150 руб., поскольку указанная статья неправомерно применена в редакции ФЗ от 27.07.2010 года N 229-ФЗ, действующей с 01.01.2011 года, в то время как правонарушение совершено в 2010 году.

Кроме того, налоговый орган согласился с тем, что необоснованно включил в состав доходов сумму в размере 102 730 руб., что привело к излишнему доначислению единого налога, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 9 месяцев 2007 года в сумме 15 409,50 руб. Кроме того, налоговый орган согласен с тем, что неправомерно доначислил налог на прибыль организаций в общей сумме 75 032 руб., в том числе: за 2007 год в сумме 11 611 руб., за 2008 год в сумме 63 421 руб., неправомерное доначисление пени по налогу на прибыль составило 17 648 руб., в том числе: 4 780 руб. в федеральный бюджет, 12 868 руб. - в бюджет субъекта и неправомерно привлек Общество к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль.

Налоговый орган также пояснил суду первой инстанции, что он привлек Общество к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль и по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 30 % от доначисленной суммы налога, с учетом статьи 114 НК РФ размер штрафа уменьшен в два раза. При этом в обжалуемом решении ошибочно указана не статья 119 НК РФ, а пункт 2 статьи 119 НК РФ. Кроме того, с учетом признанных сумм налога на прибыль, неправомерно доначисленных Обществу в сумме 75 032 руб., сумма штрафа по статье 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль должна составлять не 352 917 руб., а 437 965 руб.

Суд первой инстанции согласился с позицией инспекции, заявленные требования Общества удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговым органом произведен расчет полученных обществом доходов в целях налогообложения по упрощенной системе налогообложения.

Доходы от реализации товаров (работ, услуг) составили: в 1 квартале 2007 года - 2 822 567,57 руб., за полугодие 2007 года - 9 437 612,56 руб., за 9 месяцев 2007 года - 22 867 914,08 руб., за 2007 год - 35 312 034,43 руб., в 1 квартале 2008 года - 5 246 309,02 руб., за полугодие 2008 года - 1 560 000,49 руб., за 9 месяцев 2008 года - 34 300 650,99 руб., за 2008 год - 52 282 347,97 руб., в 1 квартале 2009 года - 6 465 557,89 руб., за полугодие 2009 года - 8 052 305,96 руб., за 9 месяцев 2009 года - 11 033 428,96 руб., за 2009 год - 12 515 583,27 руб.

Суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа и пришел к выводу, что Общество в 4-м квартале 2007 года и 2008 году неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения, а налоговый орган обоснованно включил в состав доходов общества, определяемых в соответствии со ст. 346.15 НК РФ, доходы, полученные им от реализации гражданам Российской Федерации туристского продукта в Китайскую Народную Республику в рамках Межправительственного соглашения.

Согласно п.4 ст.346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15 и пп. 1 и 3 п. 1 ст. 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 346.12 НК РФ.

В 2007 году предельный размер доходов налогоплательщика с учетом индексации составил 28 096 240 руб., в 2008 году - 37 648 962 руб., в 2009 году - 57 904 103 руб.

На основании чего суд первой инстанции согласился с инспекцией в том, что Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения, и признал правомерным перевод Общества с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения с 4 квартала 2007 года и в 2008 году.

В связи с чем суд первой инстанции признал правомерным доначисление Обществу единого минимального налога в сумме 76 217 руб., пени за неуплату налога в сумме 6 675 руб. и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога в виде штрафа в сумме 7 622 руб., поскольку Обществом применялась система налогообложения в виде единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, при превышении допустимой суммы дохода от реализации в 4 квартале 2007 года и в 2008 году

Суд первой инстанции также признал правильным вывод инспекции о том, что Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС), как утративший право применения упрощенной системы налогообложения. На основании чего согласился с выводами налогового органа, определившего, что налоговая база Общества по НДС составила: за 4 квартал 2007 года - 85 891,90 руб., за 2008 год - 197 724,40 руб. Неуплата налога, таким образом, составила: 43 263 руб., в том числе: за 4 квартал 2007 года - 13 102 руб., за 2008 год - 30 161 руб. Следовательно, правомерным, по мнению суда первой инстанции, явилось и начисление пени за неуплату налога в сумме 12 654 руб. и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 4 326 руб.

В связи с утратой права применения упрощенной системы налогообложения, на основании подп.1 п.1 ст.235 Налогового кодекса РФ суд первой инстанции согласился и с выводами инспекции о том, что Общество является плательщиком единого социального налога (далее - ЕСН) за период с 01.10.2007 года по 31.12.2007 года и за 2008 год. При этом инспекцией установлено, что в нарушение п.4 ст.346.26 Налогового кодекса РФ за указанный период Обществом не исчислена налоговая база по ЕСН.

На основании чего суд признал правомерными доначисление Обществу ЕСН в сумме 334 874 руб., пени за неуплату ЕСН в сумме 82 045 руб. и привлечение Общества к налоговой ответственности за неуплату ЕСН по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, суд первой инстанции счел возможным уменьшить размер штрафных санкций за непредставление указанных налоговых деклараций, и признал недействительным штраф по ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в сумме 250 000 руб., по единому социальному налогу в сумме 30 000 руб., поскольку, по мнению суда, налоговым органом не учтено, что непредставление налоговых деклараций не повлекло за собой причинения ущерба бюджету.

Судом также сделан вывод о неправомерном применении штрафов налоговым органом в размере 200 руб. за каждый не представленный документ в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ в ред. Федерального закона от 27.07.2010 года N 229-ФЗ, поскольку норма, ухудшающая положение налогоплательщика, действует с 01.01.2011 года, а правонарушение совершено в 2010 году. На основании чего, по мнению суда, размер штрафа должен составлять 150 руб. (3 документа х 50 руб.), в остальной части штрафа - 450 руб., решение следует признано недействительным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения и, следовательно, считает незаконным вывод суда о правомерности перевода инспекцией налогоплательщика с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения с 4 квартала 2007 года и в 2008 году и соответствующее доначисление налогов, пени и привлечение к налоговой ответственности по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, в основе оспариваемого решения инспекции положен вывод налогового органа о том, что Общество в 4-м квартале 2007 года и 2008 году неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения, в силу чего налоговый орган включил в состав доходов общества, определяемых в соответствии со ст. 346.15 НК РФ, доходы, полученные им от реализации гражданам Российской Федерации туристского продукта в Китайскую Народную Республику в рамках Межправительственного соглашения.

По мнению инспекции, деятельность Общества по реализации туристического продукта в КНР является туроператорской деятельностью, а не турагентской. Следовательно, выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные услуги, а не только с агентского вознаграждения и, следовательно, Общество за счет увеличения выручки утратило право на применение УСН.

По мнению налогоплательщика, в ходе проверки налоговый орган необоснованно включил в 2007 году в состав доходов заявителя сумму в размере 22 967 156,35 руб., в 2008 году - 37 091 207,84 руб., которые были перечислены Обществом в Китайскую Народную Республику в рамках исполнения агентских договоров. При этом Общество не согласно с тем, что в рамках Соглашения от 29.02.2000 года между Правительством РФ и Правительством КНР о безвизовых групповых туристических поездках оно не могло осуществлять деятельность на основании агентских договоров. Налоговый орган считает, что договоры с китайскими турфирмами фактически являются договорами возмездного оказания услуг и оспаривают природу этих договоров как агентских, тогда как, по мнению налогоплательщика, указанные договоры не содержат неясностей и однозначно относятся к договорам агентирования, а у налогового органа отсутствовали основания для переквалификации агентских договоров на договоры возмездного оказания услуг и, соответственно, увеличения доходов Общества. Кроме того, действующее законодательство не содержит запрета для туроператоров выступать агентами иностранных и российских контрагентов.

Рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогоплательщика по следующим основаниям.

Туристическая деятельность в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 24.11.1996 года N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (далее - закон N 132-ФЗ).

Согласно статье 4.1 названного закона в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается юридическим лицом при наличии у него договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта (далее также - финансовое обеспечение).

Все туроператоры, зарегистрированные на территории Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", должны иметь финансовое обеспечение, предусмотренное настоящим Федеральным законом.

Сведения о туроператоре, имеющем финансовое обеспечение, вносятся в реестр.

В соответствии с приказом Федерального агентства по туризму от 01.06.2007 года N 41 общество с ограниченной ответственностью "БЭСТ" зарегистрировано в Едином федеральном реестре туроператоров с присвоением реестрового номера МТЗ 001826. Сфера туроператорской деятельности - внутренний и международный туризм. Приказом Федерального агентства по туризму от 14.09.2009 N 225 внесены изменения в сведения о данном туроператоре в Единый федеральный реестр туроператоров с присвоением реестрового номера МТЗ 0008608. Сфера туроператорской деятельности - внутренний туризм, международный въездной и выездной туризм. Размер финансового обеспечения Общества, осуществляющего туроператорскую деятельность в сфере выездного туризма, составляет 30 млн. руб.

Согласно ст.18 Федерального закона N 132-ФЗ правовую основу международного сотрудничества в сфере туризма составляют международные договоры Российской Федерации, заключаемые в соответствии с Федеральным законом от 15.07.1995 года N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации".

Деятельность туристических организаций по осуществлению безвизовых групповых туристических поездок в КНР организуется в соответствии с Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о безвизовых групповых туристических поездках, заключенном в г. Москве 29 февраля 2000 года (далее - Межправительственное соглашение).

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что указанное Межправительственное соглашение в силу положений пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" является международным договором Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В соответствии со статьей 4 Межправительственного соглашения, органы координации сторон (правительство РФ и правительство КНР) в пределах своей компетенции определяют туристические организации, имеющие право на направление туристических групп, состоящих из граждан своего государства, и прием туристических групп, состоящих из граждан другого государства.

При этом суд первой инстанции необоснованно исходил из ограничительного толкования положений статьи 4 Межправительственного соглашения, сделав неправильный вывод, что направить в рамках Межправительственного соглашения туристическую группу, состоящую из граждан РФ в КНР может только российская туристическая организация, а граждан КНР в Россию только китайская туристическая организация.

Вместе с тем из положений статьи 4 Межправительственного соглашения указанного ограничения и не следует, а содержится норма, наделяющая компетентные органы договаривающихся сторон правом определять соответствующие туристические организации.

Согласно пункту 1 Конкретных правил по реализации статьи 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о безвизовых групповых туристических поездках (приложение к межправительственному соглашению) туристические организации двух государств - это туристические организации, определенные в статье 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о безвизовых групповых туристических поездках.

Согласно статье 5 Межправительственного соглашения члены туристических групп, сформированных туристическими организациями одного государства, могут совершать поездки по территории другого государства по действительным проездным документам без виз, въезжая и выезжая группами через пограничные пункты пропуска, открытые для двустороннего и международного пассажирского сообщения.

Из указанной нормы следует, что туристическая группа для совершения поездки без виз по территории другого государства формируется туристической организацией государства, направляющего туристическую группу.

Вместе с тем, из взаимосвязанных положений Межправительственного соглашения не следует установления каких-либо специальных ограничений в отношении туристических организаций договаривающихся сторон по порядку формирования туристических групп и порядка формирования туристского продукта.

Статьей 1 закона N 132-ФЗ установлены следующие основные понятия:

туристская деятельность - туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий;

туристский продукт - комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта;

туроператорская деятельность - деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом (далее -туроператор);

турагентская деятельность - деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - турагент);

заказчик туристского продукта - турист или иное лицо, заказывающее туристский продукт от имени туриста, в том числе законный представитель несовершеннолетнего туриста;

формирование туристского продукта - деятельность туроператора по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие);

продвижение туристского продукта - комплекс мер, направленных на реализацию туристского продукта (реклама, участие в специализированных выставках, ярмарках, организация туристских информационных центров, издание каталогов, буклетов и другое);

реализация туристского продукта - деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации туристского продукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором.

Приказом Федерального агентства по туризму от 28.11.2007 N 128 "О порядке определения туристических организаций, имеющих право на осуществление деятельности в рамках реализации соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской народной республики о безвизовых групповых туристических поездках от 29.02.2000 года" утвержден Порядок определения туристических организаций, имеющих право на осуществление деятельности в рамках реализации соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской народной республики о безвизовых групповых туристических поездках от 29.02.2000 года (далее - Порядок).

Согласно пункта 2 Порядка, деятельность в рамках реализации Межправительственного соглашения имеют право осуществлять туристические организации, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации, а также включенные в список туристических организаций для работы в рамках реализации Межправительственного соглашения в соответствии с настоящим порядком определения туристических организаций, имеющих право на осуществление деятельности в рамках реализации Межправительственного соглашения.

Под туристическими организациями для целей настоящего Порядка понимаются юридические лица, осуществляющие туроператорскую деятельность в сфере международного туризма, имеющие договор страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковскую гарантию исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта и сведения о которых внесены в Единый федеральный реестр туроператоров.

Как указано выше, статьей 1 Закона N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" предусмотрено, что туроператорская деятельность - деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом (далее - туроператор), а турагентская деятельность - деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - турагент).

В силу чего судом первой инстанции сделан неправильный вывод, что, таким образом, деятельность в рамках Межправительственного соглашения имеют право осуществлять только туроператоры, осуществляющие туроператорскую деятельность в сфере международного туризма и которые в отличие от турагентов занимаются формированием туристического продукта.

При этом судом не принято во внимание то обстоятельство, что указанное ограничение на участие в рамках исполнения Межправительственного соглашения установлено не международным договором, а Приказом Федерального агентства по туризму от 28.11.2007 N 128, т.е. национальным подзаконным нормативным актом.

Следовательно, вывод суда о том, что ссылка заявителя на право реализации Обществом туристского продукта, сформированного китайской стороной, как турагентом, в соответствии со статьей 9 Федерального закона N 132-ФЗ от 24.11.1996 года, не может быть принята судом в силу требований пункта 4 статьи 15 Конституции РФ о приоритете применения правил международного договора, поскольку такие особенности предусмотрены Межправительственным соглашением и Порядком, подлежащими применению в рассматриваемой ситуации, а именно: право формирования, продвижения и реализации туристского продукта в рамках Межправительственного соглашения обладают только туроператоры, внесенные Ростуризмом в список туристических организаций, осуществляющих деятельность по реализации Межправительственного соглашения, является неправильным.

Судом первой инстанции не приняты во внимание положения статьи 4.1 закона N 132-ФЗ, согласно которым на территории Российской Федерации реализацию туристского продукта, сформированного иностранным юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем либо организацией, не являющейся юридическим лицом в соответствии с законодательством иностранного государства (далее - иностранный туроператор), вправе осуществлять юридические лица, имеющие финансовое обеспечение, полученное в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом.

Требования, предъявляемые в соответствии с настоящим Федеральным законом к осуществлению туроператорской деятельности, также применяются в отношении юридических лиц, реализующих на территории Российской Федерации туристский продукт, сформированный иностранным туроператором.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования Приказа Федерального агентства по туризму от 28.11.2007 N 128, устанавливающие ограничения для участия турагентов в рамках реализации Межправительственного соглашения, противоречат, а если быть точнее, не учитывают указанных положений статьи 4.1 закона N132-ФЗ допускающих осуществление российским туроператором деятельности по реализации туристского продукта, сформированного иностранным туроператором, (деятельности турагента иностранного туроператора) на территории Российской Федерации при соблюдении требований о финансовом обеспечении.

Согласно части 2 статьи 13 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции исходит из положений Межправительственного соглашения, Приказа Федерального агентства по туризму от 28.11.2007 N 128 в части, не противоречащей статьям 4.1 и 9 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", и положений Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами налогоплательщика о том, что наличие у юридического лица права на осуществление туроператорской деятельности необходимо только для включения в список туристических организаций для работы в рамках реализации Межправительственного соглашения, но при осуществлении деятельности в рамках в рамках реализации Межправительственного соглашения, юридическое лицо может действовать и как туроператор, так и как турагент.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что Межправительственное соглашение не содержит каких-либо ограничений не осуществление турагентской деятельности по реализации туристского продукта, сформированного иностранным туроператором. Вместе с тем, из взаимосвязанных положений указанного Межправительственного соглашения следует, что договаривающиеся стороны обязуются установить такие необходимые гарантии реализации целей и принципов соглашения, которые бы предусматривали, в том числе, и ответственность соответствующих туристических организаций за своевременное возвращение в полном составе в свое государство членов туристических групп.

Из таких гарантий исходило Федеральное агентство по туризму, принимая во внимание повышенные требования ответственности туроператоров согласно закону N 132-ФЗ. Однако положения статьи 4.1 закона N 132-ФЗ Федеральным агентством по туризму учтены не были, несмотря на то, что они вступили в силу с 01.07.2007, то есть раньше принятия указанного выше приказа.

Таким образом, доводы общества о правомерности осуществления турагентской деятельности при реализации на территории Российской Федерации туристского продукта, сформированного иностранным туроператором, не противоречат установленной судом апелляционной инстанции системе нормативного регулирования при осуществлении безвизовых поездок граждан РФ и КНР на территории указанных государств.

Кроме того, обоснованность доводов Общества подтверждается и разъяснениями Федерального агентства по туризму от 13.01.2011 N 40/ИА, направленными в адрес МРИ ФНС N 2 по г.Чите, согласно которым ООО "БЭСТ" соответствует требованиям Порядка и вправе осуществлять деятельность по реализации на территории Российской Федерации туроператорскую деятельность, включая деятельность по реализации туристского продукта, сформированного иностранным туроператором. Указанная деятельность не противоречит положениям Межправительственного соглашения.

Материалами дела также подтверждается и то обстоятельство, что Общество не осуществляет формирование туристского продукта при направлении граждан РФ в КНР. Общество осуществляет формирование группы туристов и направляет ее в другое государство на основании списка. Китайские фирмы осуществляют формирование туристического продукта: заключают договоры с фирмами по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионные услуги, а также услуги гидов-переводчиков и другие услуги, предоставляемые на территории КНР, в зависимости от целей путешествия. Конкретные цены на туристический продукт указываются китайскими операторами в прайс-листах, каталогах и иных документах, направляемых в адрес Общества. В свою очередь, ООО "БЭСТ" на основании договоров, заключенных с китайскими туристическими фирмами, выступает в качестве агента по продвижению (в том числе, реализации) туристического продукта указанных фирм.

В материалы дела представлены заключенные Обществом договоры об организации туристического обслуживания с китайскими туристическими организациями:

- от 01.04.2006 N 2 с организацией China Manzhouli Lantian International Travel Service (Надежда),

- от 01.04.2006 N 3 с организацией Manzhouli China International Travel Service (Интурист),

- от 01.04.2006 N 4 с организацией Manzhouli China Travel Service (Китайское общество по туризму),

- от 01.04.2006 N 5 с организацией China Manzhouli Bianchengming Zhuintl Travel Service (Жемчужина Манчжурии Вокруг света),

- от 01.04.2006 N 6 с организацией China Manzhouli Zhalainuoer Jin Qiao Intl Travel Service Co LTD (Нина),

- от 01.04.2006 N 7 с организацией China Manzhouli Zhalainuoer Jin Qiao Intel Travel Service Co LTD "Юность"),

- от 01.04.2006 N 8 с организацией China Manzhouli Hua Xia International Travel Service Co LTD (Хуася),

- от 01.04.2006 N 9 с организацией Manzhouli Port Intl Travel Agency Co. LTD (Порт),

- от 01.04.2006 N 10 с организацией Manzhouli Oasis International Travel Service (Оазис),

а также агентский договор с TUI China Co LTD, в которых предусмотрено, что китайские туристические организации является "Принципалом", а ООО "БЭСТ" именуется "Агент".

Согласно данным договорам Общество обязано, в частности: заполнять бланки путевок и ваучеров строго по образцам, согласованным с принципалом; самостоятельно вручать путевки и ваучеры за своей подписью и печатью; принимать оплату от клиентов на свой расчетный счет и перечислять полученные денежные средства принципалу в полном объеме; агент вправе в целях исполнения договора заключать субагентские договоры с третьими лицами, оставаясь при этом ответственным перед принципалом. Принципал (китайская организация) обязан: без промедления принять отчет агента, все предоставленные им документы и все исполненное им в соответствии с договором; обеспечить агента информационно-рекламной продукцией, а также иными материалами, необходимыми для выполнения договора; уплатить агенту вознаграждение.

Между тем судом первой инстанции сделан неправильный вывод о том, что анализ указанных договоров позволяет сделать вывод о недостижении сторонами соглашения по всем существенным условиям турагентского договора.

При этом суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

То есть, при наличии в соответствующем правовом акте дополнительных условий к конкретному виду договора, данные условия являются существенными и их неисполнение влечет признание договора незаключенным.

Согласно части 4 статьи 1005 Гражданского кодекса РФ законом могут быть предусмотрены особенности отдельных видов агентского договора.

Применительно к агентскому договору по продвижению туристического продукта такие особенности предусмотрены статьями 9-10.1 Федерального закона N 132-ФЗ.

Так, в соответствии со статьей 9 Закона, продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом. Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, - от своего имени. В договоре, заключаемом между туроператором и турагентом, должны содержаться: условия продвижения и реализации турагентом туристского продукта; полномочия турагента на совершение сделок с туристами и (или) иными заказчиками от имени туроператора; условие, предусматривающее возможность (невозможность) заключения турагентом субагентских договоров; порядок взаимодействия туроператора и турагента в случае предъявления им претензий туристов или иных заказчиков по договору о реализации туристского продукта; условие, предусматривающее возможность осуществления выплат туристам и (или) иным заказчикам страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии в случае заключения договора о реализации туристского продукта между туристом и (или) иным заказчиком и турагентом; взаимная ответственность туроператора и турагента, а также ответственность каждой из сторон перед туристом и (или) иным заказчиком за непредставление или представление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта".

Однако в представленных договорах отсутствуют обязательные условия, необходимые для договора, заключаемого между туроператором и турагентом, а именно:

- полномочия ООО "БЭСТ" выступать от имени принципала либо от своего имени,

- порядок взаимодействия туроператора и турагента в случае предъявления им претензий туристов или иных заказчиков по договору о реализации туристского продукта,

- условие, предусматривающее возможность осуществления выплат туристам и (или) иным заказчикам страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии в случае заключения договора о реализации туристского продукта между туристом и (или) иным заказчиком и турагентом,

- взаимная ответственность туроператора и турагента, а также ответственность каждой из сторон перед туристом и (или) иным заказчиком за непредставление или представление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта.

Между тем, судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что отсутствие указанных условий вызвано тем, что положения статей 9-10.1 Федерального закона N 132-ФЗ вступили в силу только с 01.07.2007 в соответствии с Федеральным законом от 05.02.2007 N 12-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", тогда как рассматриваемые договоры были заключены до внесения соответствующих изменений в закон N132-ФЗ и сторонами не пересматривались.

Кроме того, судом первой инстанции сделан неправильный вывод о том, что отсутствие вышеуказанных условий свидетельствует о том, что китайскими партнерами не передавались полномочия по взаимодействию с туристами в случае наступления страхового случая, а также полномочия по взаимодействию с туристами в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта.

При этом суд первой инстанции, исходя из системного толкования статей 4.1, 9-10.1 Федерального закона N 132-ФЗ, делает вывод о том, что в сфере туристской деятельности действует презумпция ответственности туроператора. Иными словами, по умолчанию ответственность перед туристами за ненадлежащее исполнение обязательств, а также страховая ответственность признается за туроператором.

Отсутствие вышеуказанных условий, по мнению суда первой инстанции, не позволяет квалифицировать данные договоры как турагентские. Следовательно, из данных договоров должны вытекать правовые (в том числе налоговые) последствия, соответствующие их действительной правовой природе.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтены особенности осуществления безвизовых туристических поездок, определенные положениями Межправительственного соглашения, согласно которым туристические организации обоих государств несут ответственность за своевременное возвращение в полном составе в свое государство членов туристических групп, а в случае возникновения проблем с их невозвращением активно взаимодействуют с соответствующими компетентными органами обоих государств в разрешении этих проблем. В случае, если несвоевременно возвращающийся член туристической группы не в состоянии оплатить транспортные расходы по возвращению в свое государство, то туристическая организация принимающего государства оплачивает эти расходы, а туристическая организация, сформировавшая группу, производит компенсацию расходов туристической организации принимающего государства.

Конкретные правила по реализации положений данной статьи изложены в Приложении к настоящему Соглашению.

Туристические организации двух государств в случаях невозвращения туристов должны активно взаимодействовать с соответствующими компетентными органами обоих государств в возвращении принимаемых ими туристов. Транспортные расходы по возвращению на родину несет невозвратившийся турист.

Принимающая туристическая организация оплачивает транспортные расходы по возвращению на родину невозвратившегося туриста в случае, если он не может покрыть их самостоятельно. Принимающая туристическая организация на основании квитанции выставляет требование по возмещению понесенных ею расходов направляющей туристической организации другого государства.

Кроме того, налоговые последствия для сторон и не могут устанавливаться договорами между ООО "БЭСТ" и китайскими партнерами.

Судом первой инстанции в этой связи не приняты во внимание и положения Соглашения между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики от 27.05.1994 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы", согласно статье 7 которого прибыль предприятия одного Договаривающегося Государства облагается налогом только в этом Договаривающемся Государстве, если только предприятие не осуществляет коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное представительство.

Нельзя согласиться и с выводом суда первой инстанции о том, что Общество, заключая договоры с физическими лицами-туристами, действовало как самостоятельный туроператор, то есть у него имелся полный комплект полномочий, необходимых для взаимодействия с туристами.

При этом суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии со ст. 10.1 Федерального закона N 132-ФЗ договор о реализации туристского продукта, заключаемый между туристом и (или) иным заказчиком и турагентом, наряду с условиями, предусмотренными статьей 10 настоящего Федерального закона, должен также включать: полное и сокращенное наименования, адрес (место нахождения) и почтовый адрес турагента; информацию о том, что лицом (исполнителем), оказывающим туристу и (или) иному заказчику услуги по договору о реализации туристского продукта, является туроператор; информацию о возможности туриста в случае возникновения обстоятельств, указанных в статье 17.4 настоящего Федерального закона, обратиться с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или об уплате денежной суммы по банковской гарантии непосредственно к организации, предоставившей туроператору финансовое обеспечение.

В материалах дела имеется договор N 9950 от 10.12.2008 года, заключенный между ООО "БЭСТ" и туристом-физическим лицом. В силу вышеупомянутых требований Закона в данном договоре должны были быть указаны сведения о туроператоре, сформировавшем турпродукт, а также сведения о праве туриста обратиться за страховым возмещением непосредственно к туроператору.

Между тем, таких условий в договоре N 9950 от 10.12.2008 года не имеется, таким образом, можно сделать вывод, что Общество, заключая подобные договоры, не представляло интересы китайских партнеров, а действовало исключительно от своего имени и в собственном интересе.

Следовательно, из хозяйственных отношений налогоплательщика с китайскими партнерами нельзя проследить наличие существенных признаков, присущих турагентскому договору. Суд согласен с мнением налогового органа о том, что данные отношения наиболее полно соответствуют существенным признакам договора об оказании услуг (ч.1 и 2 ст. 779 ГК РФ) в соответствии с которым исполнитель (конкретный китайский партнер) обязуется по заданию заказчика (Общества) оказать гостиничные и другие туристские услуги туристам, а ООО "БЭСТ" обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, если среди условий договоров не прослеживаются квалифицирующие признаки турагентских правоотношений, такие правоотношения следует рассматривать как возмездное оказание услуг.

Указанные выводы суда являются неправильными, поскольку суд первой инстанции, ограничившись только лишь установлением факта отсутствия положений в договорах, соответствующих требованиям статьей 9-10.1 закона N 132-ФЗ, не исследовал по сути положения этих спорных договоров с китайскими контрагентами на соответствие нормам гражданского законодательства для их последующей правильной квалификации.

Анализ представленных договоров ООО "БЭСТ" с китайскими контрагентами позволяет суду апелляционной сделать вывод о том, что указанные договоры должны быть квалифицированы как агентские договоры на основании следующего.

В соответствии с п. 1.1. представленных в материалы дела договоров принципал поручает, а агент принимает на себя обязательства реализовывать турпродукт, разработанный принципалом. Данное условие договоров соответствует ст. 1005 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии с п. 1.6. договоров, вознаграждение по договору составляет сумма в размере зафиксированного процента от стоимости реализованного тура. Данное условие соответствует ст. 1006 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

В соответствии с п. 2.1.6. договоров Агент обязуется перечислять денежные средства, полученные от реализации путевок Принципалу в полной сумме. Пункт 2.7.1. предусматривает обязанность Принципала без промедления принять отчет Агента, все предоставленные документы и все исполненное им в соответствии с Договором. Данные условия договора соответствуют ст. ст. 1000, 1008 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которыми комитент (агент) обязан принять от комиссионера (принципала) все исполненное по договору комиссии и отчеты.

При этом указанные условия договоров не содержат неясности и позволяют толковать их однозначно.

Буквальное толкование условий договора, как в отдельности, так и в взаимной связи позволяет отнести представленные договоры к договорам агентирования.

В соответствии со ст. ст. 1005 Гражданского кодекса РФ по агентскому договор) одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Таким образом, существенным условием договора агентирования является условие о предмете договора - юридических и иных действиях, совершаемых агентом по поручению принципала.

Представленные договоры содержат условие о предмете договора, а именно указание на обязанность агента по совершению по поручению принципала юридических и иных действий - реализации туристских продуктов разработанных принципалом (п. 1.1.. 2.1.1.), заполнению и вручению ваучеров и путевок клиентам (п. 2.1.З.), принятию оплаты от третьих лиц (п. 2.1.5.), перечислению денежных средств принципалу (п. 2.1.6.).

При таких обстоятельствах существенное условие договора агентирования о предмете согласовано сторонами и конкретизировано условиями договора.

В представленных договорах (в том числе в разделе 1 "Предмет договора", в п. 2.7. договора, регламентирующем обязанности принципала), отсутствует какое-либо указание на обязанность принципала по оказанию услуг агенту.

Напротив пунктами 1.1.. 2.1.1., 2.1.З., 2.1.5.. 2.1.6. договоров предусмотрены обязанности агента по совершению юридических и иных действий по исполнению поручения принципала.

Между тем, в соответствии со ст. 779 Гражданского кодекса РФ существенным условием договора оказания услуг является предмет договора - нематериальные услуги, которые исполнитель обязан оказать заказчику по договору.

При таких обстоятельствах представленный договор нельзя квалифицировать как договор оказания услуг, поскольку принципал не оказывает агенту какие-либо услуги по договору, в то время как агент, напротив, совершает за вознаграждение действия, направленные на исполнение поручения принципала.

В представленных договорах (в том числе в разделе 1 "Предмет договора", в п. 2.7. договора, регламентирующем обязанности принципала) отсутствует какое-либо указание на передачу принципалом агенту товаров, на наименование и ассортимент передаваемых товаров, на срок передачи товаров принципалом агенту.

Условия договора (в том числе п. 1.1., 3.4., 3.6.) не содержат указания на безусловную обязанность агента по оплате принципалу денежных сумм в заранее установленные сроки вне зависимости от объема денежных средств, полученных агентом от третьих лиц.

Напротив, п. 3.4. договора предусматривает оплату агентом счетов принципала за вычетом агентского вознаграждения, что указывает на передачу агентом денежных средств по совершенным сделкам (или в счет сделок совершенных в будущем) с удержанием агентом своего вознаграждения за действия по совершению сделок в рамках агентского договора.

При этом действующее законодательство РФ не содержит запрета на установление сторонами агентского договора порядка расчетов по своему усмотрению, в том числе на авансирование агентом принципала или на передачу агентом принципалу полученных денежных средств по итогам отчетных периодов или иных периодов установленных сторонами, исходя из особенностей их хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах, представленные договоры не обладают признаками договора поставки или договора возмездного оказания услуг.

Кроме того, суд первой инстанции в подтверждение своих выводов ссылается на анализ взаимоотношений между ООО "БЭСТ" и туристами-физическими лицами.

По мнению суда, при анализе договора N 9950 от 10.12.2008 можно проследить все требования, предъявляемые к договору о реализации турпродукта от имени туроператора, в частности, в данном договоре имеются сведения о застрахованной ответственности ООО "БЭСТ", регламентирован порядок обращения туристов в случае наступления страхового случая или в случае невыполнения ООО "БЭСТ" условий договора.

Иными словами, в указанном договоре прослеживается наличие ответственности Общества в случае наступления страхового случая или в случае невыполнения условий договора (сведения о страховщике - ООО "Согласие", приложение N 2 к договору).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает указанный вывод ошибочным, поскольку судом первой инстанции не принято во внимание, что договор N 9950 от 10.12.2008, представленный в материалы дела инспекцией, не заключался для безвизовой туристической поездки, а направлен на реализацию туристского продукта в виде тура по групповой визе, сформированного самим туроператором ООО "БЭСТ", что подтверждается приложением к договору (т.3 л.д.123).

При этом представители налогового органа пояснили суду апелляционной инстанции, что других договоров общество в ходе проверки и не представляло.

Представителями общества суду апелляционной инстанции пояснено, что поскольку срок предъявления претензии по договорам реализации туристского продукта по безвизовому туризму срок предъявления претензий составлял один месяц, указанные договоры Обществом не хранились на бумажном носителе, а хранились в электронном виде и, соответственно, инспекции при проведении мероприятий налогового контроля не представлялись.

Вместе с тем, Обществом суду апелляционной инстанции представлены распечатанные электронные копии договоров на бумажном носителе с физическими лицами по безвизовому туризму. Однако суд апелляционной инстанции не может дать им соответствующую оценку, поскольку в указанных копиях отсутствуют подписи лиц, заключавших договоры.

Однако суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что персональные данные клиентов имелись в распоряжении налогового органа, однако в ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией указанные лица опрошены не были.

Не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами и выводы суда первой инстанции о том, что из договоров об организации туристического обслуживания, заключенных с иностранными организациями, дополнительных соглашений к ним, документов на перечисление денежных средств, не усматривается исполнение указанных договоров ООО "БЭСТ", как турагентом, поскольку документы на оплату указывают на расчеты за оказанные услуги с лицами, с которыми Обществом не заключены какие-либо договоры.

Из имеющихся в материалах дела заявлений на перевод следует, что в качестве бенефициаров указаны China Manzhouli Lantian International Travel Service, Manzhouli China International Travel Service, Manzhouli China Travel Service, China Manzhouli Bianchengming Zhuintl Travel Service, China Manzhouli Zhalainuoer Jin Qiao Intl Travel Service Co LTD, China Manzhouli Zhalainuoer Jin Qiao Intel Travel Service Co LTD, China Manzhouli Hua Xia International Travel Service Co LTD, Manzhouli Port Intl Travel Agency Co. LTD, Manzhouli Oasis International Travel Service, то есть именно те китайские компании, с которыми ООО "БЭСТ" заключены агентские договоры и с которыми и должны быть проведены расчеты.

При этом в назначении платежа Обществом помимо указания на то, что платеж осуществляется по контракту, имеется ссылка на английском языке "Паша", "Отпуск", "Роза", "Надежда", "Круиз", "Весь мир", "Зина" и другие.

Суд первой инстанции согласился с доводами инспекции, что в таком случае переводы осуществлялись не указанным контрагентам Общества, а иным китайским компаниям.

Общество же настаивает на том, что указание в назначении платежа на "Паша", "Отпуск", "Роза", "Надежда", "Круиз", "Весь мир", "Зина" и другие, является ссылкой на соответствующие отделы китайских компаний, с которыми и заключены агентские договоры. Указание на отделы имеет место для облегчения последующей сверки.

Кроме того, в судебном заседании представители Общества пояснили суду апелляционной инстанции, что указанные отделы соответствуют названиям китайских гостиниц на русском языке. Представленные же в материалы дела письма китайских партнеров Общества на русском языке в адрес ООО "БЭСТ" также подтверждают, что сверка производится по отделам.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В связи с чем, суд первой инстанции необоснованно переложил обязанность доказывания на налогоплательщика, тогда как суд апелляционной инстанции исходит из того, что налоговым органом в нарушение указанных положений АПК РФ и не представлено достоверных доказательств того, что в соответствии с Законом КНР "О компаниях" указанные отделы являются самостоятельными компаниями или иным образом опровергнуты доводы Общества.

Согласно информации в газете "Ваша реклама" от 01.06.2007 ООО "БЭСТ" заявляет о себе как о туристической фирме, предлагающей собственные программы по КНР, т.е. заявляет о формировании турпродукта.

Из вышеизложенного суд первой инстанции сделал вывод о том, что ООО "БЭСТ" осуществляет формирование туристического продукта для российских туристов, выезжающих в КНР в порядке безвизовых групповых поездок, а значит, Общество является туроператором, в соответствии со ст. 1 Федерального закона N 132-ФЗ от 24.11.1996 "Об основах туристской деятельности в РФ".

Вместе с тем, оценка указанного доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ не позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с данным выводом суда, поскольку указанное рекламное объявление (т.4 л.д.35) не содержит сведения о собственных туристических продуктах для российских туристов, выезжающих в КНР в порядке исключительно безвизовых групповых поездок, а содержит лишь общие сведения, не позволяющие однозначно сделать достоверный вывод о том, что Общество реализует самостоятельный турпродукт как туроператор именно по безвизовым туристическим поездкам.

Аналогичный вывод следует и из текста другого рекламного объявления, размещенного в газете "Ваша реклама" от 25.01.2008 (т.4 л.д.34), на которое налоговый орган и не ссылается.

Кроме того, налоговым органом представлены в материалы дела агентские договоры от 01.06.2007 с индивидуальным предпринимателем В.И. Вагилевич, от 04.11.2007 с ООО "Вид", от 03.01.2009 с ООО "Лина-тур", от 16.01.2008 N 1601-8 с ИП Е.А. Макеевой, от 07.07.2007 с ООО "Интертур", от 19.02.2008 N 2/8 с ООО Туристическая фирма "Азия-Тур", от 01.06.2007 с ООО "Забайкалье", от 10.09.2007 с ООО "Эпос", в которых ООО "БЭСТ" является туроператором. В приложениях к агентским договорам с ООО "Вид", ООО "Лина-тур", ООО "Интертур" и с ООО "Забайкалье" содержатся сведения о финансовом обеспечении туроператора и сведения о порядке и сроках предъявления туристом требований к организации, предоставившей туроператору финансовое обеспечение.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что указанные договоры заключены ООО "БЭСТ" в соответствии с требованиями статьи 4.1 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", согласно которым на территории Российской Федерации реализацию туристского продукта, сформированного иностранным юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем либо организацией, не являющейся юридическим лицом в соответствии с законодательством иностранного государства (далее - иностранный туроператор), вправе осуществлять юридические лица, имеющие финансовое обеспечение, полученное в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом.

Требования, предъявляемые в соответствии с настоящим Федеральным законом к осуществлению туроператорской деятельности, также применяются в отношении юридических лиц, реализующих на территории Российской Федерации туристский продукт, сформированный иностранным туроператором.

Также налоговым органом представлены списки групп российских туристов, выезжающих в Китайскую Народную Республику, в которых в графе "российский оператор" указано ООО "БЭСТ", полномочия заверены печатью и подписью генерального директора Общества Е.В. Монич, а в графе "китайский оператор" значится китайская принимающая сторона в лице туристической организации Manzhouli China International Travel Service (Интурист); договоры на организацию туристического бизнес-тура, заключенные Обществом с туристами Л.В. Феськовой, Л.В. Свительской и Т.Ю. Чесных, которые совершили в период с 06.03.2007 по 20.03.2007 поездку в Китайскую Народную Республику в составе безвизовой туристической группы.

При этом ни в оспариваемом решении инспекции, ни в решении вышестоящего налогового органа (т.1 л.д.103 абзац 5), ни в решении суда первой инстанции указанным обстоятельствам надлежащей оценки не дается.

Суд апелляционной инстанции, оценивая указанные документы по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу, что ни представленные списки групп, ни договор на организацию туристического бизнес-тура, заключенные Обществом с туристами Л.В. Феськовой, Л.В. Свительской и Т.Ю. Чесных, не опровергают доводов налогоплательщика.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления обществом деятельности по формированию туристического продукта в смысле приведенного в Федеральном законе от 24.11.96 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" понятия.

В качестве подтверждения довода о том, что ООО "БЭСТ" самостоятельно формировало туристский продукт, налоговый орган представил в материалы дела протокол допроса свидетеля Деревцова Евгения Владимировича от 15.11.2010 N 51. Из показаний свидетеля следует, что обязанностью перевозчика была обязанность доставить туристов до места, где начинается их тур.

Следовательно, оказание услуг по перевозке пассажиров до места, где начинается их тур, не входит в состав туристского продукта, так как данные услуги оказываются до начала туристического тура.

Налоговым органом не доказаны обстоятельства, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в силу чего выводы инспекции о том, что Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения и перевод Общества с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения с 4 квартала 2007 года и в 2008 году являются незаконными.

Таким образом, незаконным является включение инспекцией в состав доходов Общества, определяемых в соответствии со ст. 346.15 НК РФ, доходов, полученных им от реализации гражданам Российской Федерации туристского продукта в Китайскую Народную Республику в рамках Межправительственного соглашения и последующее начисление соответствующих налогов, пени и штрафов, а требования общества о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по г. Чите от 02.03.2011 года N 14-09-11 подлежат удовлетворению полностью.

При таких установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах, на основании пунктов 1-3 части 1 статьи 270 АПК РФ с учетом ранее частично удовлетворенных судом требований Общества, решение суда первой инстанции в обжалуемой части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "БЭСТ" о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по г. Чите от 02.03.2011 года N 14-09-11 подлежит отмене в части:

1) пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности:

- по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную) уплату: единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в виде штрафа в сумме 7 622 руб., налога на прибыль организации за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 249 023 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 3 016 руб.; единого социального налога за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 25 935 руб.

- по п. 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок: деклараций по налогу на прибыль организации за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 202 917 руб., деклараций по единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 20 231 руб.,

- по п. 1 статьи 126 НК РФ за непредставление авансовых отчетов в сумме 150 руб.

2) пункта 2 в части начисления пени:

- по налогу на прибыль в сумме 701 304 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 12 654 руб.;

- по единому социальному налогу в сумме 82 045 руб.;

- по единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в сумме 6 675 руб.

3) пункта 3 в части предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль организаций в сумме 2 944 419 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 43 263 руб.;

- по единому социальному налогу в сумме 334 874 руб.;

- по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в размере 76 217 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции на основании статьи 201 АПК РФ считает необходимым обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Бэст".

Поскольку обществом с ограниченной ответственностью "Бэст" понесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 5 000 рублей, то с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите подлежат взысканию в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бэст" расходы по уплате государственной пошлины в размере 5 000 рублей.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 сентября 2011 года по делу N А78-3508/2011 в обжалуемой части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "БЭСТ" о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по г. Чите от 02.03.2011 года N 14-09-11 отменить в части:

1) пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности:

- по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную) уплату: единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в виде штрафа в сумме 7 622 руб., налога на прибыль организации за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 249 023 руб.. налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 3 016 руб.; единого социального налога за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 25 935 руб.

- по п. 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок: деклараций по налогу на прибыль организации за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 202 917 руб., деклараций по единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 20 231 руб.,

- по п. 1 статьи 126 НК РФ за непредставление авансовых отчетов в сумме 150 руб.

2) пункта 2 в части начисления пени:

- по налогу на прибыль в сумме 701 304 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 12 654 руб.;

- по единому социальному налогу в сумме 82 045 руб.;

- по единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в сумме 6 675 руб.

3) пункта 3 в части предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль организаций в сумме 2 944 419 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 43 263 руб.;

- по единому социальному налогу в сумме 334 874 руб.;

- по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в размере 76 217 руб.

Принять в отмененной части новый судебный акт.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по г. Чите от 02.03.2011 года N 14-09-11 как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

1) пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности:

- по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную) уплату: единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в виде штрафа в сумме 7 622 руб., налога на прибыль организации за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 249 023 руб.. налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 3 016 руб.; единого социального налога за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 25 935 руб.

- по п. 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок: деклараций по налогу на прибыль организации за 2007-2008 годы в виде штрафа в сумме 202 917 руб., деклараций по единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 20 231 руб.,

- по п. 1 статьи 126 НК РФ за непредставление авансовых отчетов в сумме 150 руб.

2) пункта 2 в части начисления пени:

- по налогу на прибыль в сумме 701 304 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 12 654 руб.;

- по единому социальному налогу в сумме 82 045 руб.;

- по единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в сумме 6 675 руб.

3) пункта 3 в части предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль организаций в сумме 2 944 419 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 43 263 руб.;

- по единому социальному налогу в сумме 334 874 руб.;

- по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в размере 76 217 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Бэст".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бэст" расходы по уплате государственной пошлины в размере 5 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий 2-х месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко