Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 09АП-949/12

г. Москва

22 февраля 2012 г.

Дело N А40-82567/11-5-512

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Е. Верстовой

судей В.Р. Валиева, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Виктория-Московия" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82567/11-5-512, принятое судьёй Н.Н. Тарасовым по иску ЗАО "Октябрьское поле" (ОГРН 1057746029220; 111558, г. Москва, ул. Молостовых, д. 21/34, 25) к ООО "Виктория-Московия" (ОГРН 1057749064680; 127576, г. Москва, ул. Череповецкая, д. 18) третье лицо: ООО "ТВ-ПАРК" о взыскании 50 000 рублей компенсации

При участии в судебном заседании:

от истца: Свиридов А.И. (по доверенности от 09.11.2010), Гурьянов А.В. (по доверенности от 09.11.2010)

от ответчика: Дячок А.А. (по доверенности от 20.09.2011)

от третьего лица: Бажан А.В. (по доверенности от 10.01.2012)

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Октябрьское поле" (далее - ЗАО "Октябрьское поле", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Виктория-Московия" (далее - ООО "Виктория-Московия", ответчик) о защите исключительных прав на фотографическое произведение и выплате денежной компенсации в размере 50 000 рублей (том 1, л.д. 5-6).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ТВ ПАРК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82567/11-5-512 иск удовлетворен частично.

Взыскано с ООО "Виктория-Московия" в пользу ЗАО "Октябрьское поле" 13 000 рублей, в том числе: 12 500 рублей компенсации, 500 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказано (том 1, л.д.122-123).

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "Виктория-Московия" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить (том 2, л.д. 1-6).

Заявитель апелляционной жалобы утверждает, что ответчик не использовал указанное фотографическое произведение по смыслу статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель указывает, что действия истца являются не защитой нарушенного права, а злоупотребления правами с целью получить необоснованную материальную выгоду. В жалобе отмечается, что истец не предоставил доказательств того, что им был куплен журнал "ТВ-Парк" N 36, в котором имелся снимок в супермаркете "Виктория" (том 2, л.д. 5).

К апелляционной жалобе приложены копии товарных накладных от 02 сентября 2010 года и 09 сентября 2010 года (том 2, л.д. 14-15).

Через канцелярию Девятого арбитражного суда 03 февраля 2012 года поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Виктория-Московия" третьего лица - ООО "ТВ-ПАРК".

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Виктория-Московия" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает, что решение суда первой инстанции от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82567/11-5-512 не законно, просит отменить обжалуемое решение.

Представители истца возражали против доводов апелляционной жалобы ответчика, считают обжалуемое решение законным и обоснованным.

Представитель третьего лица - ООО "ТВ-ПАРК" полагает, что решение суда необоснованно, вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82567/11-5-512.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого по делу решения, изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, обсудив доводы апелляционной жалобы ООО "Виктория-Московия", полагает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82567/11-5-512 подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Октябрьское поле" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о защите исключительных прав на фотографическое произведение и выплате денежной компенсации в размере 50 000 рублей к ООО "Виктория-Московия" (том 1, л.д. 5-6).

Иск мотивирован тем, что 07 сентября 2010 года в торговом пункте, принадлежащем ответчику, и расположенном по адресу: Москва, ул. Уральская, д.8, был приобретен журнал "ТВ-парк" N 36 (853) за сентябрь 2010 года.

Журнал и чек с отчетом были переданы заказчику - ЗАО "Октябрьское поле".

Как следует из материалов дела, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом заявлено об изменении основания иска (том 1, л.д.68-69).

В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, в связи, с чем суд посчитал факт заключения договора розничной купли-продажи установленным, о чем свидетельствует кассовый чек, содержащий наименование продавца, дату, время покупки и стоимость товара, а также ИНН, совпадающий с ИНН, указанным в сведениях, внесенных в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Виктория-Московия".

На основании пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим кодексом.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Согласно статьи 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами.

В силу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Суд первой инстанции исходил из того, что ответчик - ООО "Виктория-Московия" в нарушение закона без согласия правообладателя распространяет фотографическое изображение, принадлежащее истцу путем розничной продажи журнала "ТВ-парк", что подтверждается следующими доказательствами:

- журналом "ТВ-парк" N 36 (853) сентябрь 2010 года с нанесенным на нем штрих-кодом, соответствующим штрих-коду в кассовом чеке, подтверждающем покупку;

- кассовым чеком от 07 сентября 2010 года;

- отчетом частного детектива Староверовой И.В. N 07/09-10 от 09 сентября 2010 года.

В решении Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82567/11-5-512 указано, что судом в судебном заседании была допрошена детектив - Староверова И.В., которая пояснила, что при обстоятельствах, изложенных ей в отчете от 07 сентября 2010 года N07/09-10, она приобрела в супермаркете "ООО "Виктория-Московия", расположенном в г. Москва, Ореховый б-р, д. 14, стр. 3, журнал "ТВ-парк" N36 (853) за сентябрь 2010 года.

Суд первой инстанции, что исходя из разового характера нарушения, степени вины нарушителя, недоказанности вероятных убытков правообладателем, а также, исходя из принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, посчитал возможным уменьшить сумму компенсации до 12 500 рублей. В удовлетворении остальной части иска судом отказано (том 1, л.д. 122-123).

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

По смыслу изложенного, предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию, среди прочего, подлежит наличие прав правообладателя на фотографическое изображение, а также факт распространения данного фотографического изображения именно ответчиком.

Пунктами 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии товарных накладных от 02 сентября 2010 года и 09 сентября 2010 года. Поскольку оригиналы товарных накладных не представлены, не обоснована уважительность не представления данных документов в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции отклонил протокольным определением от 15 февраля 2012 года заявленное представителем ООО "Виктория-Московия" ходатайство.

В подтверждение факта распространения журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года, содержащего фотографическое изображение в цифровом файле IMGP 5806, исключительные права на которое передано ЗАО "Октябрьское поле", истец представил кассовый чек от 07 сентября 2009 года на сумму 46 рублей 50 копеек, в котором указано - журнал ТВ-ПАРК стоимостью 46 рублей 50 копеек (л.д. 41), а также копию обложки журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года, и страницы, содержащей фотографическое изображение, исключительные права на которое передано ЗАО "Октябрьское поле" (л.д. 42-47).

В судебном заседании истцом на обозрение суду апелляционной инстанции предоставлен оригинал кассового чека и журнал "ТВ-ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года.

Между тем, представленные доказательства, безусловно, не подтверждают юридически значимые обстоятельства и не образуют единую цепь доказательств, позволяющих установить вину и утверждать о нарушении исключительных прав истца ответчиком.

В частности, представленный в качестве доказательства ЗАО "Октябрьское поле" кассовый чек от 07 сентября 2009 года на сумму 46 рублей 50 копеек, не содержит конкретных сведений о проданном товаре, так как из указанного документа не следует, что приобретен спорный журнал "ТВ-ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года (том 1, л.д. 41).

Товарного чека, свидетельствующего, что был реализован ООО "Виктория-Московия" именно журнал "ТВ ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года, с указанием, даты его выдачи, расшифровки подписи продавца, выдавшего данный журнал, в материалы дела истцом не представлено.

Не представлено доказательств обращения ЗАО "Октябрьское поле" за выдачей товарного чека или доказательств, подтверждающих отказ продавца в выдаче покупателю товарного чека.

Факт заключения Договора розничной купли-продажи истцом подтвержден кассовым чеком, однако судом первой инстанции не определено: был ли предметом сделки спорный журнал "ТВ ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года, поэтому в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассовый чек является ненадлежащим доказательством по делу.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца пояснил, что видеосъемка подтверждающая факт покупки спорного журнала не проводилась.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленный истцом Отчет частного детектива Староверовой И.В. N 07/09-10 от 07 сентября 2010 года не содержит информации, которая могла бы подтвердить фактические действия частного детектива по заключению договора розничной купли- продажи спорного журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года.

Суд апелляционной инстанции расценивает вышеуказанный отчет частного детектива как доказательство действий частного детектива Староверовой И.В. по поручению и в интересах ЗАО "Октябрьское поле".

Свидетельские показания принимаются судом в совокупности с другими доказательствами, однако, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что частный детектив Староверова И.В. осуществляла деятельность по поручению и в интересах заказчика - истца.

Таким образом, Договор N 01/09-10 от 01 сентября 2010 года (том 1, л.д.88-90), Отчет N 07/09-10 от 07 сентября 2010 года к Договору N 01/09-10 от 01 сентября 2010 года не являются надлежащими доказательствами по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82567/11-5-512 подлежит отмене, иск ЗАО "Октябрьское поле" удовлетворению не подлежит.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются Арбитражным судом с другой стороны. Расходы по госпошлине, уплаченной ответчиком при подаче апелляционной жалобы в размере 2 000 (две тысячи) рублей по платежному поручению от 19 декабря 2011 года N 185, подлежат взысканию с ЗАО "Октябрьское поле".

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82567/11-5-512 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Октябрьское поле" (ОГРН 1057746029220; 111558, г. Москва, ул. Молостовых, д. 21/34, 25) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Московия" (ОГРН 1057749064680; 127576, г. Москва, ул. Череповецкая, д. 18) судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу жалобы в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

Е.Б. Расторгуев В.Р. Валиев